商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則適用難題與破解

蔣珊珊

(華南理工大學(xué),廣東 廣州 510000)

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商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則適用難題與破解

蔣珊珊

(華南理工大學(xué),廣東 廣州 510000)

商標(biāo)先用權(quán)于2013年《商標(biāo)法》修改時(shí)寫(xiě)入立法，自2014年5月1日正式實(shí)施以來(lái)已有將近3年時(shí)間。由于商標(biāo)先用權(quán)的理論基礎(chǔ)以及適用標(biāo)準(zhǔn)仍然存在不少爭(zhēng)議，理論爭(zhēng)議和立法模糊的疊加使得商標(biāo)先用權(quán)在司法實(shí)踐中的適用難題逐漸顯現(xiàn)。在已經(jīng)出現(xiàn)的司法案例中，“在先使用”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)的掌握有“注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日”以及“注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日+注冊(cè)商標(biāo)使用日”兩種標(biāo)準(zhǔn)；“原使用范圍”具有原有地域范圍、原有產(chǎn)量規(guī)模、原有商品或服務(wù)類(lèi)別等多種裁決；“具有一定影響力”則出現(xiàn)了舉證困境，成為商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則適用中的短板。破解這些適用難題需要從梳理商標(biāo)先用權(quán)的立法沿革與相應(yīng)理論依據(jù)入手?！霸谙仁褂谩钡摹霸谙取?，應(yīng)為在“注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日”之先，遇到有商標(biāo)注冊(cè)人“使用”早于在先使用人的情況，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于考察在先使用人的主觀善意，而非將“注冊(cè)商標(biāo)使用之日”作為通用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)?！霸褂梅秶钡呐袛啾举|(zhì)是對(duì)在先使用人商譽(yù)覆蓋區(qū)的限定，不同的商標(biāo)使用方式對(duì)于商譽(yù)區(qū)的形成影響至關(guān)重要，故此“原使用范圍”應(yīng)理解為原有商品或服務(wù)類(lèi)別，同時(shí)不得超出原有使用方式?！熬哂幸欢ㄓ绊懥Α钡淖C據(jù)把握宜寬緩，對(duì)善意在先使用人不應(yīng)對(duì)時(shí)間節(jié)點(diǎn)做機(jī)械要求，遇到有惡意搶注的情形，可確立推定規(guī)則，減輕在先使用人的舉證負(fù)擔(dān)。

商標(biāo)先用權(quán)；適用難題；在先使用

商標(biāo)先用權(quán)，又稱(chēng)“商標(biāo)在先使用權(quán)”“商標(biāo)先使用權(quán)”，該用語(yǔ)本身在我國(guó)現(xiàn)行法律中并未出現(xiàn)，它更多的是一個(gè)學(xué)理概念。商標(biāo)先用權(quán)于2013年《商標(biāo)法》修改時(shí)寫(xiě)入新法，主要見(jiàn)于該法第59條第3款(1)的規(guī)定。新《商標(biāo)法》自2014年5月1日正式實(shí)施，而今適用已有將近3年時(shí)間，但關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)的理論基礎(chǔ)以及適用標(biāo)準(zhǔn)仍然存在不少爭(zhēng)議。理論爭(zhēng)議和立法模糊的疊加使得商標(biāo)先用權(quán)在司法實(shí)踐中的適用難題逐漸顯現(xiàn)，破解這些適用難題需要從梳理商標(biāo)先用權(quán)的立法沿革與理論基礎(chǔ)入手。

一、商標(biāo)先用權(quán)的立法沿革

(一)服務(wù)商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)

在商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則正式寫(xiě)入新《商標(biāo)法》之前，服務(wù)商標(biāo)領(lǐng)域在先使用商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)在我國(guó)已經(jīng)存在有十多年了。我國(guó)對(duì)服務(wù)商標(biāo)的注冊(cè)保護(hù)始于1993年，由于此前實(shí)踐中已經(jīng)存在大量使用中的服務(wù)商標(biāo)，需要解決在先使用商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)之間共存的問(wèn)題。故此，1993年《商標(biāo)法》第一次修改后，同年國(guó)務(wù)院頒布的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第48條(2)規(guī)定1993年前已經(jīng)開(kāi)始使用的服務(wù)商標(biāo)在與他人的注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的情況下，享有繼續(xù)使用權(quán)。隨即，國(guó)家工商行政管理局頒布了《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問(wèn)題的通知》(3),對(duì)在先使用服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用權(quán)的具體規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，其中限定了在先使用的服務(wù)商標(biāo)不得擴(kuò)大商標(biāo)的使用地域，不得增加服務(wù)項(xiàng)目以及不得轉(zhuǎn)讓或許可他人使用等限定條件?！渡虡?biāo)法實(shí)施細(xì)則》在2002年的修改中更名為《商標(biāo)法實(shí)施條例》(4)，對(duì)在先使用服務(wù)商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)予以保留，并進(jìn)行了完善。

從制度價(jià)值及產(chǎn)生的背景來(lái)看，服務(wù)商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)與商標(biāo)先用權(quán)之間顯然存在較大的差別。前者針對(duì)的是注冊(cè)制確立過(guò)程中的過(guò)渡問(wèn)題，更重于技術(shù)操作，后者旨在彌補(bǔ)注冊(cè)制運(yùn)行過(guò)程中的弊端。體現(xiàn)在制度內(nèi)容上，服務(wù)商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)并不對(duì)在先使用的商標(biāo)作知名度和影響力的要求，只要時(shí)間上的在先即可，且僅針對(duì)1993年7月1日前使用的商標(biāo)，在此節(jié)點(diǎn)后產(chǎn)生的服務(wù)商標(biāo)如若未注冊(cè)，不適用繼續(xù)使用權(quán)條款。商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則的適用并無(wú)特定適用時(shí)間的限制，但卻對(duì)先使用商標(biāo)有影響力的要求。但是，兩者畢竟都存在未注冊(cè)先使用的商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)之間的矛盾沖突問(wèn)題，制度內(nèi)容上又存在一定的相似之處，商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則的內(nèi)容有相當(dāng)一部分來(lái)自于對(duì)服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用權(quán)的借鑒。故而從保護(hù)未注冊(cè)在先使用商標(biāo)以及解決在先使用商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)并存沖突的角度來(lái)理解，兩者具有一定的承繼關(guān)系。

(二)商標(biāo)先用權(quán)的確立

商標(biāo)先用權(quán)確立的背景主要有兩個(gè)：一是商標(biāo)囤積、商標(biāo)搶注現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，注冊(cè)制的弊端不斷日漸顯現(xiàn)；二是商標(biāo)使用行為是商譽(yù)凝結(jié)的關(guān)鍵，是商標(biāo)權(quán)利的源泉，僅以注冊(cè)與否對(duì)商標(biāo)保護(hù)采取一刀切的模式，引發(fā)了許多不公平的現(xiàn)象。我國(guó)最早對(duì)商標(biāo)在先使用提供保護(hù)是從馳名商標(biāo)開(kāi)始的，以2001年《商標(biāo)法》中“禁止使用復(fù)制、摹仿或翻譯他人的馳名商標(biāo)”條款為依據(jù)，通過(guò)確認(rèn)注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利瑕疵對(duì)在先使用且已構(gòu)成馳名的商標(biāo)提供保護(hù)(5)。顯然，這樣的保護(hù)范圍十分狹窄。2011年，最高人民法院司法解釋(6)將在先使用侵權(quán)抗辯適用范圍從馳名商標(biāo)擴(kuò)展至在先使用并具有一定影響的商標(biāo)，但對(duì)在先使用上的保護(hù)仍然停留在打擊“惡意”搶注上。

上述所謂對(duì)商標(biāo)在先使用的保護(hù)嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并不能稱(chēng)之為商標(biāo)先用權(quán)，因?yàn)樵谙仁褂蒙虡?biāo)的侵權(quán)抗辯理由并非基于自身的權(quán)益，而是基于后注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)瑕疵來(lái)實(shí)現(xiàn)的。這種保護(hù)機(jī)制下，前后兩個(gè)商標(biāo)并不能同時(shí)并存，而是需要相互爭(zhēng)奪注冊(cè)制下的合法性和正當(dāng)性。實(shí)踐中，“惡意”證明之艱難也使得這樣的保護(hù)極其有限，且通過(guò)打擊惡意注冊(cè)行為實(shí)現(xiàn)對(duì)在先使用商標(biāo)的保護(hù)，并不能涵蓋善意注冊(cè)商標(biāo)與在先使用商標(biāo)相互沖突的情形。在先使用人在商標(biāo)使用過(guò)程中投入了大量的人力、物力、財(cái)力，商標(biāo)作為無(wú)形資產(chǎn)的承載，相應(yīng)的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題需要立法予以正面的回應(yīng)。最終在2013年《商標(biāo)法》第三次修改的契機(jī)，商標(biāo)先用權(quán)正式見(jiàn)諸于法條。

二、商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則的適用難題

根據(jù)《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定，商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則的適用要件可概括為：(1)在先使用人存在在先使用行為；(2)在先使用商標(biāo)具有一定影響；(3)在先使用商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)系同種或者類(lèi)似商品上使用的相同或者近似商標(biāo)；(4)在先使用人有權(quán)在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用；(5)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人可以要求附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。上述要件的文本規(guī)范看似清晰，但司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)理解各異、適用標(biāo)準(zhǔn)不一的情況。

(一)商標(biāo)“在先使用”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)存在兩種標(biāo)準(zhǔn)

《商標(biāo)法》第59第3款對(duì)在先使用商標(biāo)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)表述為“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類(lèi)似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用……”。從案例來(lái)看，司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為法條的本意要求商標(biāo)在先使用不僅在“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)”之前，而且應(yīng)滿(mǎn)足在“商標(biāo)注冊(cè)人使用”之前。因?yàn)樘热袅⒎ū疽鈨H僅要求在“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)之日”之前，完全可以表述為“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用……”，而不需要有“先于商標(biāo)注冊(cè)人使用”的字眼。顯然，“雙重在先”的理解方式對(duì)于善意的在先使用人而言是不利的。在浙江凱旋門(mén)澳門(mén)豆撈控股集團(tuán)有限公司與葉俊詩(shī)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案(7)中，在注冊(cè)商標(biāo)所有人浙江凱旋門(mén)公司申請(qǐng)注冊(cè)涉案的“澳門(mén)豆撈”商標(biāo)之前，葉俊詩(shī)在所經(jīng)營(yíng)的佛山順德的飲食店內(nèi)即開(kāi)始使用該商標(biāo)。一審法院通過(guò)引用商標(biāo)先用權(quán)條款，判決認(rèn)定“浙江凱旋門(mén)公司作為涉案兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)人，無(wú)權(quán)禁止葉俊詩(shī)在原使用范圍內(nèi)(即在店鋪招牌、菜單、名片、消費(fèi)贈(zèng)券上按照原使用方式)繼續(xù)使用‘一哥澳門(mén)豆撈’字樣”。但該案二審法院卻認(rèn)定葉俊詩(shī)不構(gòu)成商標(biāo)的在先使用，理由是葉俊詩(shī)使用涉案商標(biāo)的時(shí)間雖然在浙江凱旋門(mén)公司申請(qǐng)注冊(cè)之前，但遠(yuǎn)遲于浙江凱旋門(mén)公司使用“澳門(mén)豆撈”商標(biāo)和字號(hào)的時(shí)間。

而在中創(chuàng)公司與啟航考試學(xué)校、啟航公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中(8)，法官明確提出不應(yīng)機(jī)械地堅(jiān)持“兩個(gè)在先”標(biāo)準(zhǔn)。原告中創(chuàng)公司使用的“啟航”商標(biāo)來(lái)自注冊(cè)商標(biāo)所有人貴陽(yáng)考試學(xué)校的授權(quán)，該校開(kāi)始使用該商標(biāo)的時(shí)間是1998年初，申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)間是2001年，身為被告的啟航考試學(xué)校和啟航公司使用涉案商標(biāo)的時(shí)間也在1998年初。一審、二審法院均認(rèn)定啟航考試學(xué)校和啟航公司具有系爭(zhēng)商標(biāo)的在先使用權(quán)，不構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)。二審法院北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院就時(shí)間節(jié)點(diǎn)問(wèn)題在釋法說(shuō)理中闡釋說(shuō)：“要求在先使用行為早于商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)的使用，其實(shí)質(zhì)是通過(guò)這一要件排除在先使用人具有惡意的情形，實(shí)際使用中，不應(yīng)拘泥于使用行為的時(shí)間先后，而是要重點(diǎn)把握在先使用行為是否出于善意。商標(biāo)注冊(cè)人是在貴州使用系爭(zhēng)商標(biāo)，在先使用人則是在北京，兩地相距遙遠(yuǎn)，在先使用人啟航考試學(xué)校對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的使用并不知情，因此主觀上是善意的，其商標(biāo)先用權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)?！?/p>

(二)“原有范圍”的適用標(biāo)準(zhǔn)存在較多分歧

根據(jù)商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則，在先使用商標(biāo)有權(quán)在“原使用范圍”內(nèi)繼續(xù)使用，可見(jiàn)“原使用范圍”的界定決定著商標(biāo)先用權(quán)究竟在多大程度上受到保護(hù)，可以說(shuō)這是商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則的核心問(wèn)題。圍繞著這一問(wèn)題司法實(shí)踐則出現(xiàn)了原有地域范圍、原有商品或服務(wù)類(lèi)別、原有產(chǎn)量或規(guī)模等多種理解。

相當(dāng)多的案例表明，司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)傾向于將“原有范圍”理解為“原有地域范圍”。在內(nèi)蒙古小肥羊公司訴深圳周一品公司侵害注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)糾紛案(9)中，二審法院在裁判文書(shū)中釋法說(shuō)理，認(rèn)為即使認(rèn)定周一品公司存在商標(biāo)先用權(quán)，在先使用人周易平也只能在原使用范圍即甘肅省蘭州市開(kāi)設(shè)的“周一品小肥羊店”中使用涉案商標(biāo)，“否則，將導(dǎo)致該先用權(quán)被濫用而加劇該在先使用的標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)之間的矛盾和沖突，進(jìn)一步擴(kuò)大相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，不僅沖擊我國(guó)遵循的商標(biāo)注冊(cè)基本制度，變相架空注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)人不公平，更會(huì)助長(zhǎng)市場(chǎng)的無(wú)序發(fā)展?！痹诹夯颉⒈R宜堅(jiān)與安徽采蝶軒蛋糕集團(tuán)公司、合肥采蝶軒企業(yè)管理服務(wù)有限公司、安徽巴莉甜甜食品有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案(10)中，二審法院安徽省高院認(rèn)為安徽采蝶軒對(duì)系爭(zhēng)商標(biāo)具有先用權(quán)，在文書(shū)中將“原有范圍”闡述為“僅限于原來(lái)使用的商品或服務(wù)，不得擴(kuò)大到類(lèi)似的商品或服務(wù)上，也不得超出原來(lái)的特定地區(qū)。”

部分案件中，除將“原有范圍”解讀為“原有地域范圍”外，還將之理解為“原有使用規(guī)?！?。在蔣玉友訴南京夫子廟飲食有限公司、南京清真奇芳閣餐飲有限公司等侵害注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)糾紛案(11)中，法院裁決保護(hù)在先使用人的權(quán)利，但同時(shí)規(guī)定在先使用人夫子廟飲食公司“只應(yīng)在貢院西街12號(hào)‘蔣有記’餐館原址繼續(xù)使用‘蔣有記’商標(biāo)，且不得改變?cè)撐醋?cè)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)和擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)區(qū)域及規(guī)模，在使用中還應(yīng)加上適當(dāng)標(biāo)識(shí)，以便與蔣玉友的注冊(cè)商標(biāo)形成區(qū)分，避免消費(fèi)者的混淆”。值得注意的是，將商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)范圍解讀為“原有使用規(guī)?！痹谒痉▽?shí)踐中的爭(zhēng)議較大，個(gè)別法官在裁判文書(shū)中態(tài)度鮮明地論述不應(yīng)做此理解。在中創(chuàng)公司與啟航考試學(xué)校、啟航公司侵害商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)糾紛案中，二審法院北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院法官在判決書(shū)中論述“《商標(biāo)法》第59條第3款的規(guī)定目的在于保護(hù)那些已經(jīng)在市場(chǎng)上具有一定影響但未注冊(cè)的商標(biāo)的所有人的權(quán)益，該保護(hù)應(yīng)是實(shí)質(zhì)性的，而非僅僅是一種無(wú)實(shí)際價(jià)值和意義的形式上的保護(hù)。如果對(duì)在后使用行為的使用規(guī)模進(jìn)行限制，會(huì)在很大程度上消減《商標(biāo)法》為在先使用人第59條第3款所提供的應(yīng)有的保護(hù)，使該條款失去本來(lái)要達(dá)到的目的?！?/p>

將“原使用范圍”理解為“原有商品或服務(wù)類(lèi)別”的案例也較為常見(jiàn)。在合肥伍伍壹網(wǎng)絡(luò)科技服務(wù)有限公司訴上海拍拍貸金融信息服務(wù)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案(12)中，法院判決支持拍拍貸公司對(duì)系爭(zhēng)商標(biāo)享有在先使用權(quán)，伍伍壹公司在上訴理由中明確提出，拍拍貸公司超過(guò)了“原使用范圍”使用，二審法院就是以在先使用人未超出“原服務(wù)類(lèi)別”為由進(jìn)行了駁回。該案判決書(shū)中稱(chēng)“拍拍貸網(wǎng)站是從事民間借貸信息中介的平臺(tái)，與上訴人注冊(cè)商標(biāo)核定使用服務(wù)項(xiàng)目中的金融服務(wù)類(lèi)似，上訴人未能提供證據(jù)證實(shí)被上訴人該使用方式超出了金融服務(wù)類(lèi)似的服務(wù)類(lèi)別”。

(三) 在先使用商標(biāo)“影響力”存在證明難

商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則適用的前提是在先使用商標(biāo)必須達(dá)到“具有一定影響”，可以與“一定影響”相類(lèi)比的是《商標(biāo)法》中的馳名商標(biāo)與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的知名商標(biāo)，從字面含義來(lái)看，“一定影響”的程度要低于馳名商標(biāo)與知名商標(biāo)。法官們對(duì)于“一定影響”的判定標(biāo)準(zhǔn)基本都引用了《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第18條第2款的規(guī)定：“在中國(guó)境內(nèi)實(shí)際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商標(biāo)，即應(yīng)認(rèn)定屬于已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。有證據(jù)證明在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷(xiāo)售量或者廣告宣傳等的，可以認(rèn)定其有一定影響?！彼痉▽?shí)踐對(duì)于“一定影響”應(yīng)從寬把握具有共識(shí)，但在要求在先使用商標(biāo)何時(shí)“具有一定影響力”方面分歧巨大。

主流觀點(diǎn)認(rèn)為在先使用人需證明自己在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)或是使用商標(biāo)前已經(jīng)產(chǎn)生了一定的影響力，由此滋生了在先使用人舉證難的問(wèn)題。從北大法寶以及中國(guó)裁判文書(shū)公開(kāi)網(wǎng)已經(jīng)公布的案例來(lái)看，在以商標(biāo)先用權(quán)作為商標(biāo)侵權(quán)抗辯事由的案例中，在先使用人無(wú)法證明自身影響力已成為在先使用人敗訴的最主要原因。在這些案例中，絕大多數(shù)發(fā)生訴訟的時(shí)間距離在先使用人需要證明已經(jīng)產(chǎn)生影響力的時(shí)間至少間隔超過(guò)5年以上，個(gè)別案件甚至超過(guò)了10年、20年。大多數(shù)在先使用人由于無(wú)法提供5年乃至更早以前的生產(chǎn)銷(xiāo)售單據(jù)、廣告宣傳情況而面臨舉證不能的困境。在個(gè)別案例中，為了追求個(gè)案公平，部分法官將影響力的時(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行了模糊處理，有些則將在先使用商標(biāo)具有一定影響力的時(shí)間節(jié)點(diǎn)劃定在 “注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)之日”。

客觀而言，商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則主要用于侵權(quán)抗辯的情形，該權(quán)利的行使具有被動(dòng)性的特征，在先使用人在使用商標(biāo)過(guò)程中往往不會(huì)主動(dòng)留存證據(jù)，而一旦遭遇訴訟，則需要證明自己在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)或是使用之前即已開(kāi)始使用商標(biāo)并已形成了一定影響，中間間隔時(shí)間較長(zhǎng)，證明難度極大。不管在訴訟發(fā)生之時(shí)，在先使用人的影響力有多大，一旦無(wú)法證明自己在對(duì)方申請(qǐng)注冊(cè)之前已經(jīng)具有一定的影響力，依然會(huì)被視為侵權(quán)，這顯然并不利于建立良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。在先使用人之所以沒(méi)有申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，往往存在經(jīng)濟(jì)能力不足、法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)薄弱的情況，對(duì)他們提出在使用商標(biāo)過(guò)程中保留詳盡證據(jù)的要求，顯得苛刻而不切實(shí)際。如果在先使用人連商標(biāo)的注冊(cè)和維持費(fèi)用都無(wú)法從容負(fù)擔(dān)的話(huà)，又何以抽出多余的經(jīng)濟(jì)條件和時(shí)間精力來(lái)刻意保留證據(jù)呢？可以說(shuō)，在先使用人在舉證問(wèn)題上的困境，已成為商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則適用的短板。

三、商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則適用難題的破解

司法裁決標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一會(huì)對(duì)法條本身的確定性造成負(fù)面影響，從而間接影響商標(biāo)先用權(quán)立法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則適用中出現(xiàn)的種種問(wèn)題，表面看是由于立法用語(yǔ)模糊，實(shí)質(zhì)上則是商標(biāo)先用權(quán)理論共識(shí)不足的必然后果。商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則適用難題的解決不僅僅是實(shí)踐層面對(duì)法條如何釋義的問(wèn)題，還需要結(jié)合商標(biāo)先用權(quán)的立法目的與價(jià)值進(jìn)行深入剖析。

(一)“在先使用”時(shí)間節(jié)點(diǎn)的確定

對(duì)于我國(guó)《商標(biāo)法》第59條第3款“在先使用”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)如何理解，學(xué)術(shù)界亦同樣存在爭(zhēng)議，部分學(xué)者[1]認(rèn)為商標(biāo)先用權(quán)的時(shí)間要件僅為在“注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)之日前”使用，部分學(xué)者[2]卻認(rèn)為雖然法條只規(guī)定了一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，即“注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)之日前”，但如果注冊(cè)商標(biāo)所有人在申請(qǐng)注冊(cè)之前已經(jīng)開(kāi)始使用的，在先使用必須同時(shí)滿(mǎn)足在“注冊(cè)商標(biāo)使用之日前”?！霸谙仁褂谩睍r(shí)間節(jié)點(diǎn)問(wèn)題直接關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)范圍大小，確定這一關(guān)鍵問(wèn)題需要深入分析不同標(biāo)準(zhǔn)的利弊，并查找確定時(shí)間節(jié)點(diǎn)的依據(jù)。

1.“在先使用”時(shí)間節(jié)點(diǎn)的確定依據(jù)

“在先使用”本質(zhì)上的含義即為在他人“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)”之前，從商標(biāo)先用權(quán)的立法目的來(lái)看，商標(biāo)先用權(quán)旨在處理在先使用人與因注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)利的注冊(cè)商標(biāo)所有人之間的權(quán)利沖突問(wèn)題，只有當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)開(kāi)始申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，才可能產(chǎn)生后續(xù)的權(quán)利沖突問(wèn)題，至于注冊(cè)商標(biāo)所有人是否在先使用過(guò)相應(yīng)商標(biāo)，在法律層面并無(wú)實(shí)際意義。商標(biāo)在先使用人在商標(biāo)使用過(guò)程中，投入了大量的人力、物力和財(cái)力，從而在商標(biāo)上凝結(jié)成市場(chǎng)所認(rèn)可的商譽(yù)，保護(hù)商標(biāo)先用權(quán)本質(zhì)上就是保護(hù)這種商譽(yù)，即使在先使用人的使用行為在注冊(cè)商標(biāo)所有人的使用行為之后，其對(duì)于商標(biāo)的投入仍然客觀存在，權(quán)益受保護(hù)的基礎(chǔ)仍然存在，不應(yīng)在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)之日之外，再另設(shè)其他時(shí)間門(mén)檻。最后，從商標(biāo)先用權(quán)實(shí)施的法律效果來(lái)看，“雙重在先”標(biāo)準(zhǔn)不利于對(duì)善意在先使用人的保護(hù)，善意在先使用人對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)所有人在申請(qǐng)注冊(cè)之前是否已經(jīng)開(kāi)始使用商標(biāo)的事實(shí)并不知情，倘若依據(jù)注冊(cè)商標(biāo)所有人使用在先就不對(duì)在先使用人的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，無(wú)疑是對(duì)商標(biāo)先用權(quán)立法價(jià)值的消解。

2.“在先使用”時(shí)間節(jié)點(diǎn)的域外經(jīng)驗(yàn)

從世界各國(guó)的法律實(shí)踐來(lái)看，各國(guó)商標(biāo)取得模式有注冊(cè)取得、使用取得以及混合取得之分。在實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)取得制度的日本、臺(tái)灣等地，在先使用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)均要求在“注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之日前”，并未要求在“注冊(cè)商標(biāo)使用之日前”(13)。將“注冊(cè)商標(biāo)使用之日”設(shè)置為在先使用商標(biāo)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的僅限于實(shí)行使用取得以及混合取得制度的國(guó)家。例如，英國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)中的“在先使用”要求早于注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日期與注冊(cè)商標(biāo)使用日期之間較早的一個(gè)。之所以存在上述差別，系因?yàn)樵谏虡?biāo)使用取得以及混合取得制度的國(guó)家，商標(biāo)使用行為本身即可產(chǎn)生權(quán)利。在英國(guó)，商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用且具有一定的商譽(yù)，即可對(duì)他人的仿冒行為提起訴訟[3]。

綜上，“在先使用”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)確定為在“注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之日”前，至于注冊(cè)商標(biāo)所有人使用在先的情形，應(yīng)當(dāng)考慮的是在先使用人的主觀善意問(wèn)題，而非將“注冊(cè)商標(biāo)使用之日”另行設(shè)為時(shí)間節(jié)點(diǎn)。

(二)商標(biāo)先用權(quán)“原使用范圍”的厘定

我國(guó)學(xué)者對(duì)于在先使用商標(biāo)繼續(xù)使用范圍的界定，主要存在四種觀點(diǎn)，第一種[4]認(rèn)為“原使用范圍”限定于原使用商標(biāo)的商品或服務(wù)種類(lèi)；第二種[5]除商品或服務(wù)種類(lèi)外，認(rèn)為還需以地區(qū)為界定標(biāo)準(zhǔn)，不得超出原有地域范圍；第三種觀點(diǎn)則援引《專(zhuān)利法》的相關(guān)規(guī)定(14)，認(rèn)為在先使用人不應(yīng)超出原有商品或服務(wù)的規(guī)模。上述這些解讀均存在較大的爭(zhēng)議，反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，第一種理解將會(huì)導(dǎo)致對(duì)商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)范圍過(guò)于寬泛，有悖于該權(quán)利內(nèi)在的防御性質(zhì)，第二種理解又存在保護(hù)不力的情況，因?yàn)椤吧虡?biāo)權(quán)人最終會(huì)以汪洋大海淹沒(méi)在先權(quán)人所堅(jiān)守的孤島——原有的經(jīng)營(yíng)區(qū)域，先用權(quán)人一直使用的商標(biāo)之上建立起來(lái)的商譽(yù)最終也會(huì)拱手讓給商標(biāo)權(quán)人。”[6]更何況隨著電子商務(wù)等新商業(yè)業(yè)態(tài)的蓬勃發(fā)展，地域范圍的界定變得異常困難。對(duì)于第三種理解，反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)與專(zhuān)利不同，專(zhuān)利產(chǎn)品在市場(chǎng)上具有可替代性，商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品或服務(wù)則并非此中關(guān)系，且限制規(guī)模并不利于在先使用商標(biāo)商譽(yù)的維系，故此，商標(biāo)在先使用人可以擴(kuò)大規(guī)模、擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)地域[7]。

顯然，在如此多分歧存在的情況下，界定原使用范圍，需要回到問(wèn)題的本源，即對(duì)商標(biāo)先用權(quán)適用的法律效果進(jìn)行限定的目的是什么？目的是為了維持在先使用人的商譽(yù)，實(shí)現(xiàn)在先使用人與商標(biāo)注冊(cè)人的利益均衡和市場(chǎng)秩序的維護(hù)。從這個(gè)本質(zhì)出發(fā)，可以說(shuō)所謂原使用范圍就是在先使用人的商譽(yù)覆蓋區(qū)所在。所謂商譽(yù)事實(shí)上是產(chǎn)品或服務(wù)的消費(fèi)者對(duì)于商標(biāo)的認(rèn)可。商譽(yù)來(lái)源于持續(xù)不斷的累積，且時(shí)刻處于變化當(dāng)中，本身就具有難以量化的特點(diǎn)。司法實(shí)踐中對(duì)于“原使用范圍”的種種解讀事實(shí)上都是在尋找可對(duì)商譽(yù)進(jìn)行量化的因素。

仔細(xì)梳理司法實(shí)踐中的相關(guān)判決，不難發(fā)現(xiàn)在各種分歧背后仍然有可以提煉的共通因素，一是商品或服務(wù)的類(lèi)別，二是商標(biāo)的使用方式。不同的商標(biāo)使用方式對(duì)于商譽(yù)區(qū)的產(chǎn)生影響巨大，例如傳統(tǒng)服務(wù)商標(biāo)的商譽(yù)累積具有明顯的地域性特征，而互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下商品商標(biāo)的地域特征較為淡化，將商標(biāo)用于門(mén)店的招牌、店內(nèi)附屬物與將商標(biāo)用于網(wǎng)站域名、網(wǎng)店標(biāo)記所產(chǎn)生的商譽(yù)具有明顯差異。對(duì)“原使用范圍”的解讀關(guān)乎商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則適用法律效果，必須充分尊重商業(yè)發(fā)展規(guī)律，結(jié)合不同商標(biāo)使用方式商譽(yù)累積的特點(diǎn)，最大限度地兼顧在先使用人與商標(biāo)注冊(cè)人的利益形成動(dòng)態(tài)平衡。

綜上，在先使用人“原使用范圍”宜界定為原有商品或服務(wù)類(lèi)別，且不得超出原有商標(biāo)的使用方式。

(三)“影響力”要件證明難的破解

“具有一定影響力”之所以難以證明，原因有二，一是時(shí)間節(jié)點(diǎn)不明，二是訟爭(zhēng)日期與在先使用日期間隔過(guò)長(zhǎng)導(dǎo)致客觀上難以證明。對(duì)于前者，“具有一定影響力”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)與“在先使用”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)保持一致，即在“注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之日”前具有一定影響力，不宜多設(shè)其他時(shí)間節(jié)點(diǎn)。對(duì)于后者，從司法實(shí)踐看，實(shí)際上已經(jīng)出現(xiàn)了一些證據(jù)的裁判規(guī)則予以解決，這些證據(jù)裁判規(guī)則是司法能動(dòng)的體現(xiàn)，更是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的寶貴結(jié)晶。這些證據(jù)規(guī)則包括兩個(gè)方面。

第一，對(duì)于惡意搶注商標(biāo)，推定在先使用商標(biāo)已經(jīng)“具有一定影響力”。

對(duì)于一個(gè)未注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)而言，只要它能夠發(fā)揮商標(biāo)所應(yīng)具有的識(shí)別商品來(lái)源的作用，能夠讓一定范圍內(nèi)的消費(fèi)者將該商標(biāo)與商品或服務(wù)的提供者之間建立聯(lián)系，即可說(shuō)明它具有一定的影響力了。所謂商標(biāo)注冊(cè)人惡意搶注，即明知他人在先使用商標(biāo)而申請(qǐng)注冊(cè)，一旦出現(xiàn)此種情況，說(shuō)明在先使用商標(biāo)的影響力已經(jīng)覆蓋到了商標(biāo)注冊(cè)人，使之意圖搭乘在先使用商標(biāo)形成的影響力。為有效地實(shí)現(xiàn)商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則對(duì)惡意搶注的規(guī)制，此種情況可對(duì)在先使用商標(biāo)的影響力進(jìn)行推定。

第二，對(duì)于連續(xù)使用超過(guò)3年的在先商標(biāo)，影響力的時(shí)間節(jié)點(diǎn)可做寬緩處理。

商標(biāo)的影響力是個(gè)不斷累積的過(guò)程，影響力不可能憑空而來(lái)，一般而言，判斷某個(gè)商標(biāo)在某段時(shí)期是否具有影響力尚能達(dá)成共識(shí)，然而要明確說(shuō)出該商標(biāo)在某個(gè)具體日期是否已形成一定影響力，則分歧必多。由此可見(jiàn)，在影響力條款的具體判斷上不可機(jī)械僵化。倘若在先使用人能夠證明所使用商標(biāo)在2017年3月1日具有了一定影響力，而注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)之日是2017年2月20日，那么很難說(shuō)，在先使用人在此日期前就沒(méi)有一定影響力。此外，參照知名商標(biāo)和馳名商標(biāo)的證明，均未出現(xiàn)明確的時(shí)間節(jié)點(diǎn)要求，需要知名商標(biāo)或馳名商標(biāo)持有者證明自己在某個(gè)具體時(shí)間已經(jīng)具有相應(yīng)影響力的情形比較罕見(jiàn)。

[注釋]

(1)《商標(biāo)法》第59條第3款 商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類(lèi)似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。

(2)1993年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第48條 連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，雖與他人在相同或者類(lèi)似的服務(wù)已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)(公眾熟知的服務(wù)商標(biāo)除外)相同或者近似，可以依照國(guó)家工商行政管理局有關(guān)規(guī)定繼續(xù)使用。

(3)國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問(wèn)題的通知》(工商標(biāo)字[1994]216號(hào)，1994年8月21日施行，2004年廢止)第三條：服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用時(shí)，使用人須遵守下列規(guī)定：1.不得擴(kuò)大該服務(wù)商標(biāo)的使用地域；2.不得增加該服務(wù)商標(biāo)使用的服務(wù)項(xiàng)目；3.不得改變?cè)摲?wù)商標(biāo)的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書(shū)寫(xiě)方式等內(nèi)容，但以同他人注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相區(qū)別為目的而進(jìn)行的改變除外；4.不得將該服務(wù)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。 第六條第三款規(guī)定：“繼續(xù)使用與注冊(cè)人的使用發(fā)生實(shí)際混淆，造成消費(fèi)者誤認(rèn)的，繼續(xù)使用人應(yīng)在使用服務(wù)商標(biāo)時(shí)，增加地理名稱(chēng)標(biāo)志，以便于與注冊(cè)人使用的服務(wù)商標(biāo)相區(qū)別。

(4)該《條例》第54條規(guī)定 連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或者類(lèi)似的服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相同或者近似的，可以繼續(xù)使用；但是1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用。

(5)2009年最高人民法院頒布了《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，其中第六條規(guī)定：“原告以被訴商標(biāo)的使用侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)為由提起民事訴訟，被告以原告的注冊(cè)商標(biāo)復(fù)制、摹仿或者翻譯其在先未注冊(cè)馳名商標(biāo)為由提出抗辯或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其在先未注冊(cè)商標(biāo)馳名的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任?！?/p>

(6)《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(法發(fā)〔2011〕18號(hào))第22條規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的注冊(cè)商標(biāo)屬于復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)、搶注被代理人或者被代表人的商標(biāo)或者以不正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，被訴侵權(quán)的在先商標(biāo)使用人以此為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)予以支持?！?/p>

(7)一審廣東省佛山市順德區(qū)人民法院，案號(hào)(2014)佛順?lè)ㄖ癯踝值?12號(hào)；二審廣東省佛山市人民法院，案號(hào)：(2015)佛中法知民終字第34號(hào)。詳見(jiàn)中國(guó)裁判文書(shū)公開(kāi)網(wǎng)。

(8)一審北京市海淀區(qū)人民法院，案號(hào)：(2014)海民(知)初字第27796號(hào)；二審北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，案號(hào)：(2015)京知民終字第588號(hào)。一審判決書(shū)見(jiàn)中國(guó)裁判公開(kāi)網(wǎng)，二審判決書(shū)見(jiàn)“知產(chǎn)北京”微信公眾號(hào)2017-1-28推送。該案被評(píng)為2015年度全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型案例。

(9)一審深圳市中級(jí)人民法院，案號(hào)(2012)深中法知民初字第1262號(hào)；二審廣東省高級(jí)人民法院，案號(hào)(2014)粵高法民三終字第27號(hào)。詳見(jiàn)中國(guó)裁判文書(shū)公開(kāi)網(wǎng)。該案裁判適用的是2001年《商標(biāo)法》，由于二審過(guò)程中，侵權(quán)行為一直在延續(xù)，因此二審裁判對(duì)于2013年《商標(biāo)法》多有論述。該案例被評(píng)為2014年全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判十大創(chuàng)新性案例。

(10)一審安徽省合肥市中級(jí)人民法院，案號(hào)：2012)合民三初字第00163號(hào)；二審安徽省高級(jí)人民法院，案號(hào)：(2013)皖民三終字第00072號(hào)；再審最高人民法院，案號(hào)：(2014)民申字第1672號(hào)。詳見(jiàn)中國(guó)裁判文書(shū)公開(kāi)網(wǎng)。

(11)一審江蘇省南京市中級(jí)人民法院，案號(hào)：(2011)寧知民初字第497號(hào)；二審江蘇省高級(jí)人民法院，案號(hào)：(2013)蘇知民終字第0037號(hào)。詳見(jiàn)中國(guó)裁判文書(shū)公開(kāi)網(wǎng)。需要指出的是，該案發(fā)生時(shí)2013年《商標(biāo)法》尚未生效，判決文書(shū)中確認(rèn)的商標(biāo)先用權(quán)，適用的是2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用權(quán)的有關(guān)規(guī)定，2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十四條規(guī)定：“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或者類(lèi)似的服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相同或近似的，可以繼續(xù)使用；但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用”。服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用權(quán)與我國(guó)2013年《商標(biāo)法》中的商標(biāo)先用權(quán)具有立法上的淵源，其適用尤其是“使用范圍”方面的適用具有借鑒意義。

(12)一審上海市浦東新區(qū)人民法院，案號(hào)：(2014)浦民三(知)初字第68號(hào)；二審上海市第一中級(jí)人民法院，案號(hào)：(2014)滬一中民五(知)終字第46號(hào)。詳見(jiàn)中國(guó)裁判文書(shū)公開(kāi)網(wǎng)。

(13)日本《商標(biāo)法》第32條規(guī)定：在他人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前，在日本國(guó)內(nèi)不以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的，在與注冊(cè)商標(biāo)相同或類(lèi)似的商品、服務(wù)商使用相同或類(lèi)似的商標(biāo)，在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)之時(shí)，先使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)在相關(guān)商品或服務(wù)上被需要者廣為認(rèn)識(shí)，先使用人繼續(xù)在該商品、服務(wù)商使用該商標(biāo)時(shí)，享有在該商品、服務(wù)商使用該商標(biāo)的權(quán)利。繼承該業(yè)務(wù)者，同樣享有該權(quán)利。參見(jiàn)《十二國(guó)商標(biāo)法》翻譯組：《十二國(guó)商標(biāo)法》，清華大學(xué)出版社2013年版。

(14)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條規(guī)定：“專(zhuān)利法第六十條第(二)項(xiàng)規(guī)定的原有范圍，包括專(zhuān)利申請(qǐng)日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模?！?/p>

[1]王蓮峰.商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則的法律適用——兼評(píng)新《商標(biāo)法》第59條第3款[J].法治研究，2014(3).

[2]杜穎.商標(biāo)先用權(quán)解讀——《商標(biāo)法》第59條第3款的理解與適用[J].中外法學(xué),2014(5).

[3]李艷.論英國(guó)商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)系[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2011(1).

[4]吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：117.

[5]馮曉青.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法利益平衡論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006：209.

[6]杜穎.在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)論綱——兼評(píng)商標(biāo)法第三次修訂[J].法學(xué)家，2009(3).

[7]李揚(yáng).商標(biāo)法中在先權(quán)利的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法解釋[J].法律科學(xué),2006(5).

(責(zé)任編輯：覃華巧)

Application Problems and Solutions of the Trademark Prior Right

Jiang Shanshan

(South China University of Technology, Guangzhou 510000, China)

The trade mark prior right was established in the Trademark Law in 2013. It has been implemented for nearly three years since May 1st, 2014. Because of the disputes in the theoretical basis and applicable standards, many problems have been appeared in the judicial practices. These problems include three aspects. The first is that there are two standards on understanding the ‘prior use time’, one is before the ‘registered trademark application day’, the other one is not only before the ‘registered trademark application day ’but also before ‘registered trademark use day’. The second is the definition of ‘original scope’ varies from ‘original geographic scope’, ‘original production scale’, ‘original goods or service categories’. The last is how to identify ‘certaininfluence ’through evidences, because it is so difficulty for the trademark prior user to prove their influences. To solve these problems, we should study on corresponding theoretical basis. Trademark Prior Use refers to using before ‘registered trademark application day’, when the registered trademark used earlier, the point is the good faith of the trademark prior uses, not the time. Original scope should be understood as the original type of goods or services and the type of using prior trademark. To solve proof difficulties, establishment of presumption rules will be effective.

Trademark prior right; Application problems, Prior use; Certain influence

2017-02-03

D923

A

1673-8535(2017)02-0054-09

蔣珊珊(1982-)，女，河南開(kāi)封人，廣州市番禺區(qū)人民檢察院綜合預(yù)防科科長(zhǎng)，華南理工大學(xué)在讀碩士研究生,研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。