“無罪推定”的名與實及適用范圍

楊柳青

（西華師范大學，四川 南充 637000）

“無罪推定”的名與實及適用范圍

楊柳青

（西華師范大學，四川 南充 637000）

通稱的無罪推定實為無罪假定。真“無罪推定原則”源于無罪假定原則，基于“寧縱不枉”的刑事政策，以民主、人權(quán)為導向，要求法院在判決時，若無足夠證據(jù)證明被告有罪，則“被告無罪”之假定應轉(zhuǎn)化為推定并宣告被告無罪。無罪假定原則和真“無罪推定原則”不排斥適當有罪推定。我國刑法對巨額財產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定，被很多學者認為是“無罪推定原則”的例外，其實不是“無罪推定原則”的例外，而是無罪的法律擬制。我國刑訴法典中對被害人、證人用“詢問”，而對犯罪嫌疑人、被告人用“訊問”，這是違背無罪假定原則的，不利于防止冤假錯案，不利于保護被追訴人的合法權(quán)利。對行使刑事審判權(quán)的主體之外的人或機構(gòu)，需要強調(diào)的是不違背無罪假定原則，而不是強調(diào)不違背無罪推定原則。

假定；推定；無罪；原則；法律擬制

近二十多年來，我國的刑訴法學教材幾乎都把“無罪推定原則”作為刑訴的基本原則之一，甚至認為它是刑訴原則的基石。雖然對這個原則的認識一直有歧見，對其含義有多種表述，但似乎迄今已憑國際性法律文件的翻譯和對我國相關立法的同國際接軌的反復闡釋，大致達成了共識?！盁o罪推定原則”常簡稱“無罪推定”?！盁o罪推定是一項重要的刑事訴訟國際準則”?！?〕503但“無罪推定”常被搞得名不副實。

一、通稱的“無罪推定”實為“無罪假定”

通稱的“無罪推定原則”當初是從日文譯成中文的。就漢語而言，“無罪推定原則”譯為“無罪假定”才符合其愿意。〔2〕175有學者謂之“無罪推定原則”的《世界人權(quán)宣言》第 11 條第 1 項，〔1〕503卞建林教授在《無罪推定》一文中指出：在聯(lián)合國《預防犯罪和刑事司法標準和規(guī)范匯編》英文版收錄的《宣言》原文中本意為：受刑事指控者……之前，“有權(quán)被假定無罪”，而非“視為無罪”，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條、《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第36條、《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》第7條等都用“有權(quán)被假定無罪”或“應當被假定無罪”這種表述?！?〕105我國立法已確立無罪假定原則，如《香港特別行政區(qū)基本法》第87條第2款：“任何人在被合法拘捕后，享有盡早接受司法機關公正審判的權(quán)利，未經(jīng)司法機關判罪之前均假定無罪”；《澳門特別行政區(qū)基本法》第29條第2款：“澳門居民在被指控犯罪時，享有盡早接受法院審判的權(quán)利，在法院判罪之前均假定無罪?！彪m如此，但有學者仍認為“無罪推定即無罪假定”?！?〕104“無罪推定原則，又可稱無罪假定原則。 ”〔4〕43“無罪推定原則，是指被控告為犯罪的人未經(jīng)法院判定證明有罪之前應假定為無罪?！薄?〕46這講不通。假定與推定都是刑訴需要的，但不可混用。假定是簡單思維，是為事件發(fā)生預設前提條件或為推理提出待證命題。假定是一個證明過程的起點，不是一個完整的證明過程，不含結(jié)論，單靠假定不能解決證明問題。假定常視前提條件而為，也可不需前提條件而假定。推定是復雜思維，總是據(jù)前提條件，循“蓋然性（probability）優(yōu)勢”法則進行。推定是一個完整的證明過程，包含結(jié)論，用推定可以解決某些證明問題?？傮w上，經(jīng)推定得出的判斷正確的概率高于錯誤的概率，其正確率高于假定的條件成就率或假定的命題證成率。既然如此，本為“無罪假定”，就不能再叫“無罪推定”?！?〕

“為什么在幾乎所有研究者都贊成這一原則的情況下，法律和司法實踐竟然都不能容納無罪推定原則的存在？”〔6〕因為“無罪推定是一個被普遍認可但又被普遍誤解的概念”〔7〕459這個概念在我國被普遍誤解和誤用，學界難辭其咎?！瓣P于無罪推定的表述。多數(shù)學者認為無罪假定原則的經(jīng)典表述是法國《人權(quán)宣言》第9條的規(guī)定，即‘任何人在其未被宣告為犯罪人以前，應當假定為無罪’。”〔8〕402但在許多文獻中該條被表述成 “應當推定為無罪”。英文翻譯存在同樣問題。翻譯不準確使中文文獻對“無罪推定”表述各異。有學者認為:“無罪推定作為一個長期沿用的刑事司法專業(yè)術語，早已具有人所熟知的確定內(nèi)涵，”，“應當不致于因譯名上的某些不足致使對無罪推定原則產(chǎn)生岐義或誤解。 ”〔3〕104然而，所謂“確定內(nèi)涵”其實似是而非。 1查權(quán)威漢語詞典可知，“假定”和“推定”連近義詞都算不上，二者在法學文獻中竟被“趨同”！朱蘇力教授批評我國法學界“不注重中國本土、中國百姓的概念”?！?〕262違背漢語規(guī)范的“無罪推定原則”怎能獲得廣泛認同？

二、真“無罪推定原則”源于無罪假定原則

真 “無罪推定原則”基于寧縱不枉的刑事政策，以民主、人權(quán)為導向，要求法院在判決疑難案件時，若控方未能依法舉出足夠證據(jù)證明被告有罪，則“被告無罪”之命題（假定）成立，當推定并宣告其無罪。既然經(jīng)過艱苦細致的刑訴不能充分證明被告有罪，就判決其無罪。這樣宣判被告無罪，可能漏真罪犯于法網(wǎng)外；宣判其有罪則可能誤判無辜?？傮w上，前者的概率不比后者的概率高，因為在被宣判無罪的人當中，雖難免放縱個別真罪犯，但其大多數(shù)確實未犯罪。推定他們無罪，總體上比推定其有罪更人道、更文明。在此意義上“寧縱不枉”獲得正當性。這樣做，是為保障人權(quán)和防控犯罪的法益最大化的最佳選擇。真“無罪推定原則”是無罪假定原則派生的，可視為“被告無罪”這一判決前的假定在判決時向推定轉(zhuǎn)化。無罪假定原則的價值在于告誡人們：被追訴者可能無辜，不能冤枉他，讓他申辯。從表面看，實行無罪假定原則，對疑罪就應作無罪判決，就個案而言似乎沒有真“無罪推定原則”適用的空間。從“被告無罪”這一假定出發(fā)，只要用反證法不能證明相反命題“被告有罪”成立，“被告無罪”這一命題就被證成。反證法是用矛盾律來解決證明難題，結(jié)論是非此即彼。用反證法證偽或證成“被告無罪”這一假定（命題）后，為防止濫用追訴權(quán)侵犯人權(quán)，就須在判詞中對被告作有罪或無罪的全稱判斷，而不能憑“蓋然性優(yōu)勢”宣告其很可能有罪或無罪。但從深層看，“寧縱不枉”的刑事政策用了無罪推定，此推定符合“蓋然性（probability）優(yōu)勢”法則，是真推定，而非違反漢語規(guī)范和邏輯的偽推定。判決無罪后，在追溯時效內(nèi)獲得新有罪證據(jù)，還可考慮對被告提起刑事再審，以補真“無罪推定原則”之不足。

刑訴若實行有罪假定原則，則勢必衍生出判決時的有罪推定原則。封建社會盛行的有罪推定原則源于有罪假定原則，基于“寧枉不縱”的刑事政策，以強化集權(quán)專制為導向，把刑訴的證明責任強加于被告，若被告不能用反證法證明自己無罪，則判決其有罪，終致冤獄叢生。

三、給有罪推定應有名分

若不給有罪推定應有名分，無罪假定、無罪推定就不能各得其所。其實，刑訴離不開有罪推定，我國刑訴法規(guī)定的拘留通常是在有罪推定的基礎上采取緊急措施。拘留之初通常達不到有罪證據(jù)確實充分，即使拘留的是正在行兇的“現(xiàn)行犯”，他也可能是精神病正在發(fā)作的患者，情急之下只能推定其為正常人，先拘留再說。已有證據(jù)足以推定其正在犯罪，拘留他就合情合理。推定他有罪，同時假定他無罪，允許申辯，全面調(diào)查，不存偏見，依法公斷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對《刑法》第191、312條規(guī)定的洗錢罪中“明知”列舉了六種推定“明知”的情形，這是對犯罪的主觀方面作有罪推定。不能把有罪推定原則與有罪推定混為一談。有罪推定作為原則，就是說除了特殊情況的例外，都應該做有罪推定，這就難免過度有罪推定，容易冤枉無辜。我們不能籠統(tǒng)地反對有罪推定；要反對的是過度地搞有罪推定，把本該疑罪從無的按疑罪從輕判處，造成冤案。有罪推定對不對，關鍵看是否適度，適度的有罪推定是提高刑訴的社會效益必不可少的。有罪推定須恰如其分，“無罪推定”要名副其實。

四、真正的無罪推定原則、無罪假定原則的適用范圍

真正的無罪推定原則的適用范圍，從案件性質(zhì)來看，只適用于疑難案件；從適用時間來看，只適用于審判階段；從適用主體來看，只由刑事審判權(quán)的行使主體（如美國的陪審團、我國的法院）適用。相比之下，無罪假定原則的適用范圍寬廣得多，從案件性質(zhì)來看，幾乎適用于一切案件；從適用時間來看，幾乎適用于訴訟全程；從適用主體來看，幾乎包括參與刑訴的任何主體。這幾方面有例外，尚需研究有哪些例外。我國刑訴法中對被害人、證人用“詢問”，而對犯罪嫌疑人、被告人用“訊問”，這種太側(cè)重于控制犯罪的規(guī)定，是違背無罪假定原則的，不利于防止冤假錯案，不利于保護被追訴人合法權(quán)利。如果說“詢問”體現(xiàn)了問與被問的雙方的地位平等，那么“訊問”一詞傳達的就是問者倚強凌弱、以勢壓人的心理威懾。正因為訊問人帶著過度有罪推定的“有色眼鏡”，不注重發(fā)揮無罪假定原則的衡平作用，才導致實踐中出現(xiàn)過被訊問者懾服于審訊的威壓而被迫自污，以免更重懲罰。汲取近兩年得以艱難洗冤的呼格吉勒圖冤案、張高平叔侄冤案、聶樹斌冤案等重大冤案的教訓，我們應該特別彰顯無罪假定原則在協(xié)調(diào)防控犯罪與保障人權(quán)的關系方面的價值，切勿輕信犯罪嫌疑人就是罪犯。正確區(qū)分無罪假定原則和真正的無罪推定原則以后，就容易認識到：對行使刑事審判權(quán)的主體之外的人或機構(gòu)，需要強調(diào)的是不違背無罪假定原則，而不是強調(diào)不違背無罪推定原則?！霸诜ㄔ号袥Q有罪以前，任何人都不得被視為有罪”或“在法院判決有罪以前，任何人都不得被認定為有罪”這類籠統(tǒng)表述其實是對所謂“無罪推定原則”的模糊描摹，是經(jīng)不起推敲的。難道一個被精神健全而心胸狹隘的成年鄰居謀殺成重傷的人在法院判決前，硬是不能認定兇手是罪犯？

由于長期誤用“無罪推定”的嚴重泛化，積重難返，所以為“無罪推定原則”正名真是任重道遠！當前推進“以審判為中心”的司法改革對偵查取證工作提出了更高要求。有學者認為：“這需要在偵查階段建立起完善的非法證據(jù)排除制度和能夠落實無罪推定原則的相應措施”〔10〕這是混淆了無罪假定原則與真正的無罪推定原則的適用范圍，前者只適用于審判階段，后者幾乎適用于訴訟全程。著名法學家卞建林先生早已指出我國通稱的 “無罪推定”實為“無罪假定”，但他在“貫徹無罪推定原則，保障辯護權(quán)在偵查程序的有效參與?！薄?1〕中還在迎合“無罪推定”之大眾化謬稱，可能是出于便捷高效地進行學術交流的考慮吧。

五、勿混淆無罪的法律擬制和 “無罪推定原則”

我國刑法對巨額財產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定，被很多學者認為是“無罪推定原則”的例外；我認為，它其實不是“無罪推定原則”的例外，而是無罪的法律擬制，并無法院審判時用無罪推定的余地。“法律擬制的設置應遵循立法擬制原則，應將法律擬制的設置主體限定為立法機關，嚴禁司法機關和行政機關進行任何形式的法律擬制?！薄?2〕我認為這種觀點是很中肯的。但是有人認為：“法律擬制和法律虛擬分別勾連著立法和司法，從而可以在概念體系中進一步劃分為立法擬制和司法擬制，立法虛擬和司法虛擬。”〔13〕看來，無罪的法律擬制尚需深入研究。深思之，慎言之，和諧法治絕不意味著可用法律“行話”輕慢普通民眾的法律認知！以此共勉。

〔1〕陳光中，徐靜村.刑事訴訟法學〔M〕.中國政法大學出版社，2010.

〔2〕林欣.“無罪推定”還是“無罪假定”？ 〔J〕.中國社會科學，1983，（03）.

〔3〕卞建林.無罪推定〔C〕//陳光中，丹尼爾.普瑞方廷（加）主編.聯(lián)合國刑事司法準則與中國刑事法制，法律出版社，1998.

〔4〕宋世杰.刑事審判制度研究〔M〕.中國法制出版社，2005.

〔5〕楊柳青.對“無罪推定原則”的辨析〔J〕.西華師范大學學報，2007，（01）.

〔6〕陳瑞華.刑事訴訟法學研究范式的反思〔J〕.政法論壇，2005，（03）.

〔7〕Jeff Thaler.Punishing the Innocent:The Need for Due Process and the Presumption of Innocence Prior to Trial〔J〕 Wisconsin Law Review 444,(1978).

〔8〕陳光中.中國法學會訴訟法學研究會歷次年會綜述匯編〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2001.

〔9〕朱蘇力.法治及其本土資源〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2004.

〔10〕王峣.“以審判為中心”訴訟制度改革中的偵查工作〔J〕.法學雜志，2017，（02）.

〔11〕卞建林，張可.偵查權(quán)運行規(guī)律初探〔J〕.中國刑事法雜志，2017，（01).

〔12〕劉憲權(quán)，李振林.論刑法中法律擬制的設置規(guī)則〔J〕.中國刑事法雜志，2013，（09）.

〔13〕謝暉.論法律擬制、法律虛擬與制度修辭〔J〕.現(xiàn)代法學，2016，（05）.

D924.1

A

1009— 2234（2017）10— 0108— 03

2017—10— 11

西華師范大學立項資助課題《被害方監(jiān)督立案的問題研究》（編號：11A007）的成果之一。

楊柳青（1968—），男，四川南江人，法學碩士，副教授，主要研究方向：刑訴法學。

〔責任編輯：陳玉榮〕