政府數(shù)據(jù)開放的法治思維

呂廷君

（中共北京市委黨校，北京 100044）

政府數(shù)據(jù)開放的法治思維

呂廷君

（中共北京市委黨校，北京 100044）

政府數(shù)據(jù)開放是指政府不設(shè)定任何限制地對自己采集、整理和存儲的數(shù)據(jù)向社會免費公開，以供企業(yè)、社會組織和公眾查詢、復(fù)制和使用。政府開放的數(shù)據(jù)是一種公共資源，須是政府掌控的、非經(jīng)加工處理的所有原始數(shù)據(jù)。政府數(shù)據(jù)開放具有解除封鎖、禁令和限制的公開屬性；具有實現(xiàn)民主監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性；政府對數(shù)據(jù)開放擁有管理、控制和服務(wù)的公權(quán)力屬性；具有對政府行為的監(jiān)督約束、數(shù)據(jù)標準格式統(tǒng)一、數(shù)據(jù)開放依照法律政策等的規(guī)范性。政府數(shù)據(jù)開放必須依法而治，從契約思維和誠信思維出發(fā)循法而為。

政府數(shù)據(jù)開放，法治思維，數(shù)據(jù)權(quán)利，數(shù)據(jù)權(quán)力，數(shù)據(jù)法治

2017年2月23日，“政府數(shù)據(jù)開放”作為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)較早使用“數(shù)據(jù)開放”概念的是發(fā)表于《科技成果縱橫》（2002年第4期）上的《數(shù)據(jù)開放與國家振興——剖析美國國有科學(xué)數(shù)據(jù)“完全、開放、無償”共享策略》，該文對數(shù)據(jù)開放的意義及美國國有科學(xué)數(shù)據(jù)共享策略進行了介紹。正式提出“政府數(shù)據(jù)開放”概念的研究成果出現(xiàn)在2010年，該年度共有相關(guān)主題的文章4篇，相關(guān)研究主要集中在兩個領(lǐng)域：一是從價值層面分析政府數(shù)據(jù)開放有利于提高政府數(shù)據(jù)的透明度、有利于增強公民對政府的監(jiān)督和問責(zé)；二是從技術(shù)操作層面分析政府數(shù)據(jù)開放的技術(shù)可行性和具體操作方案?！?〕2011年，隨著美國政府數(shù)據(jù)網(wǎng)站的建立，國內(nèi)有幾篇文章對美國政府數(shù)據(jù)網(wǎng)站進行了報道，并對我國政府數(shù)據(jù)開放的前景進行了展望，2011、2012年度有關(guān)政府數(shù)據(jù)開放的文章分別有4篇。根據(jù)中國知網(wǎng)的檢索結(jié)果，從2013年開始，以政府數(shù)據(jù)開放為主題的研究呈現(xiàn)出較快增長態(tài)勢，相關(guān)研究成果逐年上升趨勢比較明顯：2013年22篇，2014年40篇，2015年144篇，2016年178篇。

近幾年來，關(guān)于政府數(shù)據(jù)開放問題的研究主要集中在開放的必要性、可行性和域外政府數(shù)據(jù)開放案例介紹等方面。從學(xué)科分布看，主要集中在經(jīng)濟學(xué)、行政管理學(xué)、計算機信息技術(shù)、國際政治和圖書情報學(xué)等領(lǐng)域。因此，可以說，我國有關(guān)政府數(shù)據(jù)開放問題的研究，領(lǐng)域還比較狹窄、內(nèi)容相對單一，深入程度也不夠。相關(guān)的法學(xué)研究則更少，并且主要集中在大數(shù)據(jù)時代的個人隱私、知識產(chǎn)權(quán)保護等與計算機時代的傳統(tǒng)權(quán)利理論相關(guān)的幾個點上。我們認為，政府數(shù)據(jù)開放問題的研究所以不夠繁榮，與對政府數(shù)據(jù)開放的概念認識不足有一定的關(guān)聯(lián)。

政府數(shù)據(jù)開放是大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展的一個必然結(jié)果。與小數(shù)據(jù)時代相比，大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)的增長呈現(xiàn)出了難以估量的規(guī)模和速度，政府數(shù)據(jù)也必然呈現(xiàn)出大數(shù)據(jù)的所有屬性。這就意味著，大數(shù)據(jù)時代的政府數(shù)據(jù)開放完全不同于小數(shù)據(jù)時代的政府信息公開，大數(shù)據(jù)時代的政府數(shù)據(jù)開放是一個有必要在法治思維層面認識的全新概念。

一、政府數(shù)據(jù)開放的內(nèi)涵分析

在一定意義上，我們可以說，政府數(shù)據(jù)開放不僅僅是政府掌握信息的公之于眾，而是對政府信息公開的一次顛覆性發(fā)展，是完全不同于政府信息公開的全新概念，具體可以從以下四個方面來認識政府數(shù)據(jù)開放的內(nèi)涵。

（一）政府開放的數(shù)據(jù)是政府掌控的非經(jīng)加工處理的所有原始數(shù)據(jù)。政府數(shù)據(jù)開放所指向的數(shù)據(jù)是政府掌控的所有原始數(shù)據(jù)，是原汁原味、非經(jīng)加工處理的所有數(shù)據(jù)，主要包括以下幾類：1.政務(wù)大數(shù)據(jù)：政府機關(guān)內(nèi)部管理以及具體行政行為發(fā)生過程中收集整理的大數(shù)據(jù)，這是政府數(shù)據(jù)的主體部分。2.國家基礎(chǔ)信息大數(shù)據(jù)，包括國家人口基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、法人單位基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、自然資源和空間地理基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。這類數(shù)據(jù)基本固定，但會隨著時間的變化而不斷更新。3.公共資源大數(shù)據(jù)：信用、交通、醫(yī)療、衛(wèi)生、就業(yè)、社保、地理、文化、教育、科技、資源、農(nóng)業(yè)、環(huán)境、安監(jiān)、金融、質(zhì)量、統(tǒng)計等領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)。①以上幾種大數(shù)據(jù)類別之間可能有交叉，從技術(shù)操作層面看，應(yīng)當以最大相似性進行歸類，以增強數(shù)據(jù)的可讀性。

應(yīng)當注意的是，我們所說的政府開放的數(shù)據(jù)是原始數(shù)據(jù)意味著除了讀取方便的技術(shù)處理之外，在保障不對國家安全、商業(yè)秘密和個人隱私形成侵害的前提下，政府不應(yīng)當對原始數(shù)據(jù)有任何刪減和取舍，政府按照主觀意志進行裁剪后再予以開放的數(shù)據(jù)就失去了大數(shù)據(jù)的價值，與政府數(shù)據(jù)開放的本意是違背的。企業(yè)、社會組織和公民從政府開放的原始數(shù)據(jù)中分析解讀而獲取的信息可能與政府意欲公開的信息完全不同。比如，政府從某省所有小學(xué)的校園、教室、教師、學(xué)生、課程設(shè)置、課時量等原始數(shù)據(jù)中解讀的是師生比的合理性、教室容量的科學(xué)性、校園面積與師生的關(guān)系、課程設(shè)置的優(yōu)化程度等教育行政主管部門所關(guān)注的信息；而一家企業(yè)解讀到的是作業(yè)本、練習(xí)本、鉛筆、橡皮等學(xué)生用品和教師辦公用品的年使用量及銷售額；一家研究機構(gòu)可能從男女生比例解讀中國人口結(jié)構(gòu)存在的問題、從師生配比與校園容量的關(guān)系尋找對學(xué)生心理形成的影響；而公民可能從原始數(shù)據(jù)中進一步推演政府公布信息的可信度。所以，不同主體從相同的原始數(shù)據(jù)挖掘出的信息資源可能迥然不同，不同主體從同一個政府數(shù)據(jù)中看到的是不一樣的風(fēng)景、挖掘的是不同的資源、得出的是不同的結(jié)論，這正是政府開放原始數(shù)據(jù)的核心價值。

（二）政府開放的數(shù)據(jù)是一種公共資源。數(shù)據(jù)權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，如果僅從財產(chǎn)權(quán)權(quán)能來看，政府對于自己采集存儲的數(shù)據(jù)擁有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。但是，隨著政府數(shù)據(jù)開放運動的發(fā)展，人們逐步認識到，在應(yīng)然意義上，政府數(shù)據(jù)是一種應(yīng)當由全民共享的公共資源，其所有權(quán)不應(yīng)當由政府獨占，而應(yīng)當屬于全體國民。我們也可以認為，政府對大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)所有權(quán)不應(yīng)是對世權(quán)和絕對權(quán)、不是具有排他性的獨占性權(quán)利。也可以說，政府不僅不是政府開放數(shù)據(jù)的惟一權(quán)利主體、甚至不是主要權(quán)利主體。這就從法理上奠定了政府數(shù)據(jù)開放的權(quán)利理論基礎(chǔ)。同樣的，政府對數(shù)據(jù)擁有的著作權(quán)、專利權(quán)或者其他權(quán)利，也由于受到政府數(shù)據(jù)的公共性、公益性所決定而不具有排他性。正是由于政府開放數(shù)據(jù)公共資源的權(quán)利屬性，政府數(shù)據(jù)開放就應(yīng)當是一種免費服務(wù)，是不收取任何費用的政府公共服務(wù)。

（三）政府數(shù)據(jù)開放擴展了政府數(shù)據(jù)管理權(quán)的內(nèi)涵。政府信息公開時代，政府的信息管理權(quán)是一種典型的公權(quán)力，主要表現(xiàn)為對政府信息的處理、存儲和公開的決定權(quán)和處分權(quán)。政府數(shù)據(jù)開放時代，政府的數(shù)據(jù)管理權(quán)不僅表現(xiàn)為對數(shù)據(jù)的采集、處理、存儲和開放的決定權(quán)，還表現(xiàn)為要以方便、快捷與有效的方式開放數(shù)據(jù)的附加義務(wù)，這其實也是政府數(shù)據(jù)管理權(quán)的法定義務(wù)和應(yīng)有職責(zé)。與傳統(tǒng)的政府信息管理權(quán)相比，政府的數(shù)據(jù)管理權(quán)對政府的職責(zé)要求更嚴格，對政府數(shù)據(jù)開放的技術(shù)和能力水平要求更高，更加體現(xiàn)了數(shù)據(jù)權(quán)利與權(quán)力的互動性特征。因此，我們可以說，政府對開放數(shù)據(jù)的管理權(quán)主要表現(xiàn)為一種職責(zé)，從具體行為上說，政府的數(shù)據(jù)開放應(yīng)當是以主動開放為主要形式的積極行為，而不是以申請開放為主要形式的消極行為。

（四）政府數(shù)據(jù)開放是一種行政行為，必須具有行政行為的規(guī)范性；政府數(shù)據(jù)開放法律關(guān)系是一種行政法律關(guān)系，必須受到行政法律關(guān)系構(gòu)成要件的約束。行政法律關(guān)系，是指受行政法律規(guī)范調(diào)整的因行政行為而形成的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政法律關(guān)系的主體指行政法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的當事人；行政法律關(guān)系的客體指行政法律關(guān)系中當事人權(quán)利義務(wù)所指向的對象。作為一種行政行為的政府數(shù)據(jù)開放首先應(yīng)當是主體適格的法律行為，也就是說，政府數(shù)據(jù)開放首先必須是政府而不是別的什么主體來開放數(shù)據(jù)；其次是指政府必須通過法定程序來行為，這在一定意義也可能演變?yōu)橐粋€為政府數(shù)據(jù)開放立法的現(xiàn)實問題。因為，政府數(shù)據(jù)開放需要在嚴格的法律程序控制下完成，如果沒有這個程序，就需要我們在不同層面上先行先試進行相關(guān)立法。當然，在政府數(shù)據(jù)開放的相關(guān)法律沒有出臺之前，可以先適用政府信息公開的相關(guān)程序性法律。另外，還需要指出的是，作為一種行政行為的“開放”所說的“不受任何法律、技術(shù)和社會制約”〔2〕則主要是指政府數(shù)據(jù)開放的內(nèi)容，而不是政府行為在程序上不受法律約束。

從行政法律關(guān)系角度看，政府數(shù)據(jù)開放法律關(guān)系主體包括政府機關(guān)，也包括企業(yè)、社會組織和公民。與政府信息公開不同的是，政府數(shù)據(jù)開放不僅包括政府數(shù)據(jù)向企業(yè)、社會組織和公民的開放，也包括政府各部門之間數(shù)據(jù)的相互開放。在政府各部門之間的數(shù)據(jù)開放中，各部門之間就構(gòu)成了政府數(shù)據(jù)開放的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。政府數(shù)據(jù)開放法律關(guān)系中，作為數(shù)據(jù)開放的政府擁有數(shù)據(jù)所有權(quán)和數(shù)據(jù)管理權(quán)，政府的義務(wù)主要是全面準確及時方便地開放數(shù)據(jù)；而接收數(shù)據(jù)開放的企業(yè)、社會組織、公民和作為數(shù)據(jù)接收方的政府機關(guān)享有的是數(shù)據(jù)知情權(quán)、數(shù)據(jù)使用權(quán)和數(shù)據(jù)受益權(quán)，其義務(wù)則主要是數(shù)據(jù)使用的合法性程序和正當性目的。

基于以上分析，可以得出，政府數(shù)據(jù)開放是指政府不設(shè)定任何限制地對自己采集、整理和存儲的數(shù)據(jù)向社會免費公開，以供企業(yè)、社會組織和公眾查詢、復(fù)制和使用的一種公共行政行為。

二、政府數(shù)據(jù)開放的屬性界定

政府數(shù)據(jù)開放既是一種理念，也是一種行為，在法治意義上，又是一種制度。法治思維視角的政府數(shù)據(jù)開放具有以下屬性。

（一）公開性?！肮_”的意思是解除封鎖、禁令和限制。政府數(shù)據(jù)開放的公開性首先是指政府數(shù)據(jù)對查詢、閱讀和復(fù)制等行為限制的最小化，其次是指政府數(shù)據(jù)開放內(nèi)容的廣泛性，也包含著作為政府數(shù)據(jù)開放的主體互動性。

從政府信息閉鎖到政府信息有限度公開、再到政府數(shù)據(jù)開放是人類社會信息制度文明發(fā)展的三個重要階段。政府信息閉鎖時代，正是人類社會制度的專制蒙昧?xí)r期，“刑不可知則威不可測”，政府信息閉鎖帶來人們對政府權(quán)力的恐懼，專制正是建立在民眾普遍的恐懼心理之上。政府信息公開是民主制度發(fā)展的結(jié)果，兩者也可能互為因果，具有相互促進作用，但有一點是可以肯定的，那就是政府信息公開極大地促進了政府行為的公開化和透明度。大數(shù)據(jù)時代的政府數(shù)據(jù)開放就不僅僅具有促進政府行為規(guī)范化的功能，而且具有了重要的經(jīng)濟和社會價值。因而，大數(shù)據(jù)時代的政府數(shù)據(jù)開放就具有了更強的開放性，也就意味著對政府數(shù)據(jù)的限制、禁錮和封鎖會大大減少，數(shù)據(jù)利用的可讀性、易用性和便捷度會大大增強。政府數(shù)據(jù)開放意味著人為設(shè)置的數(shù)據(jù)利用門檻會被拆除或者降低，那種故意增加政府數(shù)據(jù)利用的身份注冊、填寫包括提供用途合理性說明的各種表格以及付費的做法會逐步減少直至被廢止。所以說，最低限度的門檻、最小化的限制，是政府數(shù)據(jù)開放之公開性的第一層含義。

政府數(shù)據(jù)公開內(nèi)容的廣泛性是政府數(shù)據(jù)開放之公開性的第二層含義。最初的政府數(shù)據(jù)開放僅僅是提高了政府信息公開的數(shù)量，集中在行政機關(guān)行為過程中產(chǎn)生的文件資料、錄音錄像和視頻資料等傳統(tǒng)數(shù)據(jù)，因為這些數(shù)據(jù)能夠直接反映政府行為的合法性、合理性。隨著政府數(shù)據(jù)開放運動的發(fā)展，政府數(shù)據(jù)開放的內(nèi)容開始由記錄行政機關(guān)行為的數(shù)據(jù)向著政府與其他社會機構(gòu)、公民互動過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)和政府能夠運用自身影響力支配控制的各種社會數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化，這樣政府開放數(shù)據(jù)的外延擴大了，數(shù)量也產(chǎn)生了極大變化，這個變化的根本原因是政府數(shù)據(jù)開放運動由原來的監(jiān)督政府行為向著大數(shù)據(jù)經(jīng)濟社會價值轉(zhuǎn)化帶來的。隨著政府數(shù)據(jù)開放范圍的急劇擴大，公眾不僅能夠通過范圍更寬的政府數(shù)據(jù)掌握行政機關(guān)行政行為的細枝末節(jié)，更重要的是通過這些大數(shù)據(jù)能夠挖掘出具有重要價值的資源、得到更加豐厚的經(jīng)濟回報。美國的一家“氣候公司”就是通過云計算技術(shù)研究美國海洋和大氣局、全國傳染病中心的實時天氣數(shù)據(jù)和過去30年某個地區(qū)的天氣數(shù)據(jù)，為農(nóng)場主提供農(nóng)業(yè)保險購買、在保險公司購買保險的服務(wù)，從而“學(xué)會了如何通過預(yù)測天氣造成的損失來賺錢”?！?〕234-239

政府數(shù)據(jù)開放之公開性的第三層含義是政府數(shù)據(jù)開放中的主體互動性。政府數(shù)據(jù)開放關(guān)系中的主體主要包括兩大類：作為政府數(shù)據(jù)管理者的行政機關(guān)和作為數(shù)據(jù)權(quán)利主體的公民、法人和社會組織，當然也包括外國人、無國籍人和外國組織。這兩類主體之間在三個層面上產(chǎn)生互動性：行政機關(guān)與數(shù)據(jù)權(quán)主體之間、行政機關(guān)之間、數(shù)據(jù)權(quán)主體之間。政府數(shù)據(jù)開放主體之間的互動性不僅能夠增強政府數(shù)據(jù)的使用效率和經(jīng)濟價值，而且互動行為本身也產(chǎn)生數(shù)據(jù)，增加著政府數(shù)據(jù)的量。更值得我們關(guān)注的是，政府數(shù)據(jù)開放主體之間的互動性能夠不斷促進政府數(shù)據(jù)開放技術(shù)的發(fā)展，使得政府數(shù)據(jù)開放成為一項多主體參與、共享共治的運動。美國的Yelp公司和舊金山政府合作的LIVES（“Local Inspector Value-entry Specification”）數(shù)據(jù)標準就是一個政府數(shù)據(jù)開放主體互動性的典型案例，Yelp公司與美國舊金山政府反復(fù)磋商形成了對于政府對餐廳進行衛(wèi)生檢查的數(shù)據(jù)標準的統(tǒng)一性和格式化。在這個過程中，政府作為數(shù)據(jù)采集者、發(fā)布者，企業(yè)作為數(shù)據(jù)消費者，都扮演了積極的、重要的角色?！?〕

（二）權(quán)利性。從政府信息公開到政府數(shù)據(jù)開放的發(fā)展受到了數(shù)據(jù)（信息）權(quán)利性的深刻影響。前文分析曾指出，政府信息公開的一個重要功能是對行政行為的監(jiān)督、促進依法行政，而政府數(shù)據(jù)開放不僅能夠?qū)崿F(xiàn)公民的知情權(quán)和民主監(jiān)督權(quán)等權(quán)利，而且還能夠為民眾帶來直接的經(jīng)濟社會價值?！罢畵碛姓麄€社會信息資源的80%以上，是數(shù)據(jù)最大的生產(chǎn)者和擁有者?！薄?〕因而，政府數(shù)據(jù)開放會直接使公眾生活更加方便快捷。倫敦交通局在開放其交通數(shù)據(jù)后，有超過5000名開發(fā)者注冊獲取數(shù)據(jù)，有超過300多個交通應(yīng)用幫助人們了解車輛的實時到站情況，超過400萬人每天在上下班時使用這些應(yīng)用，規(guī)劃自己的出行，為人們節(jié)省的時間可以換算為1500萬-5800萬英鎊?！?〕14所以，給社會生活帶來便利性是政府數(shù)據(jù)開放權(quán)利性的第一層含義。

政府數(shù)據(jù)開放之權(quán)利性的第二層含義是政府數(shù)據(jù)開放可以帶來直接的經(jīng)濟利益。美國的Farecast系統(tǒng)擁有的近十萬億條美國航班價格記錄就能夠幫助顧客預(yù)測美國國內(nèi)航班的票價，其預(yù)測準確率達到75%，使用該系統(tǒng)票價預(yù)測工具購買機票的旅客，平均每張機票可節(jié)省50美元。2008年，微軟出價1.1億美元收購了Farecast?！?〕7政府數(shù)據(jù)開放帶來的直接經(jīng)濟利益也可以通過節(jié)省開支的形式表現(xiàn)出來，“數(shù)據(jù)資源增值性應(yīng)用每年可為美國的醫(yī)療服務(wù)業(yè)節(jié)省3000億美元，為制造業(yè)在產(chǎn)品開發(fā)、組裝等環(huán)節(jié)節(jié)省50%的成本，每年可為歐洲的公共部門管理節(jié)省2500億歐元，為全球個人位置數(shù)據(jù)服務(wù)提供商貢獻1000億美元。”〔8〕

政府數(shù)據(jù)開放之權(quán)利性的第三層含義是政府數(shù)據(jù)開放能夠為整合分析大數(shù)據(jù)提供重要的數(shù)據(jù)源，并從中挖掘人類社會共同的物質(zhì)和精神財富，“人類可以發(fā)現(xiàn)新知識，創(chuàng)造新價值，帶來‘大知識’、‘大科技’、‘大利潤’和‘大發(fā)展’?！薄?〕57也就是說，政府數(shù)據(jù)開放不僅能夠帶來直接的經(jīng)濟利益，而且還能夠為人類社會發(fā)展提供更多的知識、科技等間接條件。

與此同時，“政府開放數(shù)據(jù)的數(shù)量越多、價值越高、質(zhì)量越好，數(shù)據(jù)利用者的數(shù)據(jù)利用能力越強，則數(shù)據(jù)的利用效果就越好，創(chuàng)造的公共價值也越高，如此又能促使政府開放更多高價值數(shù)據(jù)，形成良性循環(huán)?！薄?0〕政府數(shù)據(jù)開放就能夠在政府數(shù)據(jù)開放者、數(shù)據(jù)開發(fā)者和數(shù)據(jù)利用者之間形成一個良好的“數(shù)據(jù)生態(tài)系統(tǒng)”。

（三）權(quán)力性。政府數(shù)據(jù)開放的權(quán)力性是指政府對數(shù)據(jù)開放擁有管理、控制和服務(wù)的公權(quán)力屬性，主要表現(xiàn)為政府數(shù)據(jù)收集整理存儲的管理權(quán)。政府的數(shù)據(jù)管理權(quán)首先表現(xiàn)為數(shù)據(jù)管理權(quán)的強制性，比如對政府數(shù)據(jù)標準的強制性規(guī)定、政府數(shù)據(jù)開放的政策制定及其實施等強制性。政府的數(shù)據(jù)管理權(quán)在政府信息壟斷時代表現(xiàn)尤為明顯，隨著政府開放運動的發(fā)展，其強制力屬性日趨衰弱。大數(shù)據(jù)時代，政府數(shù)據(jù)管理權(quán)還常常表現(xiàn)為政府主動收集、整理和存儲數(shù)據(jù)，為政府數(shù)據(jù)開放提供源源不斷的數(shù)據(jù)資源?！白鳛橐粋€中央政府，只接收數(shù)據(jù)是遠遠不夠的，聯(lián)邦政府也需要走出去，主動收集數(shù)據(jù)，了解全社會對某項政策的評價、單個公民對某個問題的看法，這就是所謂的民意調(diào)查、社會調(diào)查。”〔9〕44所以說，政府數(shù)據(jù)開放的權(quán)力性主要表現(xiàn)為政府責(zé)任，這也為政府數(shù)據(jù)開放的權(quán)利性所決定。

政府數(shù)據(jù)開放權(quán)力性的第二層含義是有效整合數(shù)據(jù)權(quán)力、權(quán)利主體，使之形成對政府數(shù)據(jù)開放的目標一致的集合性力量。在政府數(shù)據(jù)開放過程中，權(quán)利與權(quán)力主體的目標、要求及行為方式存在著差異性，即使行政機關(guān)之間、數(shù)據(jù)權(quán)主體之間在政府數(shù)據(jù)開放問題上有時也會產(chǎn)生分歧，政府權(quán)力必須及時有效地干預(yù)各主體之間的分歧和矛盾。尤其需要我們關(guān)注的是政府數(shù)據(jù)開放中政府各部門之間的權(quán)力協(xié)調(diào)問題，“政府匯聚了極其豐富的數(shù)據(jù)資源，但是大家各個部門都把數(shù)據(jù)資源鎖在抽屜里，所以各個部門相互之間盲人摸象?！薄罢憬≌劳姓?wù)服務(wù)網(wǎng)建設(shè)數(shù)據(jù)的統(tǒng)一共享平臺，建設(shè)數(shù)據(jù)統(tǒng)一的共享目錄體系、共享交換體系。在建設(shè)全省統(tǒng)一的電子證照庫的基礎(chǔ)上，不斷完善人口、法人、空間地理等基礎(chǔ)數(shù)據(jù)和專業(yè)數(shù)據(jù)，最大限度地挖掘公共數(shù)據(jù)資源的價值?！薄?1〕浙江省的做法就是政府的政務(wù)服務(wù)網(wǎng)通過全省統(tǒng)一的“電子證照庫”統(tǒng)一政府各部門的數(shù)據(jù)標準，使政府各部門的數(shù)據(jù)資源能夠共享，在為客戶提供方便快捷的服務(wù)基礎(chǔ)上，也獲得更多更新的大數(shù)據(jù)資源。

政府數(shù)據(jù)開放的權(quán)力性的第三層含義可以通過立法機關(guān)為政府數(shù)據(jù)開放立法體現(xiàn)出來。這從本文第三部分中的“政府數(shù)據(jù)開放必須依法而治”可以看出，這里不贅述。

（四）規(guī)范性。一般說來，任何一個政府都會本能地對自己掌控的數(shù)據(jù)采取控制、鎖閉和消極開放的態(tài)度，因為政府數(shù)據(jù)開放對于政府而言完全是一種義務(wù)和責(zé)任。因此，通過法律、政策等規(guī)范加大對政府數(shù)據(jù)開放的監(jiān)督是世界各國普遍采用的法治思維和法治方式。在這個意義上，政府數(shù)據(jù)開放的規(guī)范性首先是指政府數(shù)據(jù)開放是對政府責(zé)任的規(guī)范和約束。政府在數(shù)據(jù)開放過程中的權(quán)力、責(zé)任的規(guī)范性主要表現(xiàn)為兩個方面：一是法律的規(guī)范性；二是政策的規(guī)范性。法律的規(guī)范性是政府數(shù)據(jù)開放規(guī)范性的主要方面，這也是應(yīng)然意義上政府數(shù)據(jù)開放規(guī)范性的主體部分。但是，由于政府數(shù)據(jù)開放的迅猛發(fā)展，立法常常滯后于實踐需求，政策的規(guī)范性就成為法律規(guī)范性退而求其次的權(quán)宜之計。而且在德沃金眼中，政策也是廣義法律的一部分，其具有法律的規(guī)范屬性。比如美國的政府數(shù)據(jù)開放運動中，雖然有《信息自由法》《陽光政府法》等國家法律提供規(guī)范性，但是也有《透明和開放的政府》《大數(shù)據(jù)研究和發(fā)展規(guī)劃》等政策性文件提供的規(guī)范性。

政府數(shù)據(jù)開放之規(guī)范性的第二層含義是政府數(shù)據(jù)的統(tǒng)一標準。標準就是一種規(guī)范，政府數(shù)據(jù)標準能夠為政府數(shù)據(jù)獲取、留存、使用提供共建共享的規(guī)范。大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)采集，存儲量大、端口多，如果政府數(shù)據(jù)沒有統(tǒng)一的規(guī)范性標準，數(shù)據(jù)越大就會越混亂，可讀性差就意味著權(quán)利性被弱化。美國政府為了使得各種大數(shù)據(jù)在政府、私營部門、公共事業(yè)公司、各種設(shè)備和個人之間流動交匯，“在各個實體間建立、采用并遵守一套正式的數(shù)據(jù)管理標準和操作辦法，以保障數(shù)據(jù)兼容性、命名規(guī)則和組織架構(gòu)。而且，為確保研究人員們對于數(shù)據(jù)集的知情使用，也需要制作具有明確定義的數(shù)據(jù)文件和編碼本?！薄?2〕政府數(shù)據(jù)開放過程中，為了建立政府數(shù)據(jù)獲取的規(guī)范性，政府數(shù)據(jù)管理部門可以強制性要求各網(wǎng)站提供開放且符合行業(yè)標準格式的數(shù)據(jù)，這個格式標準需要政府數(shù)據(jù)管理部門進行規(guī)范化。

政府數(shù)據(jù)開放之規(guī)范性的結(jié)果就是政府數(shù)據(jù)開放的制度化和法治化。政府數(shù)據(jù)開放需要法律、政策和技術(shù)標準，在一定意義上，法律、政策和標準都屬于制度化、法治化范圍。法律毋庸諱言，政策的規(guī)范性和強制力、技術(shù)標準在科學(xué)意義上的規(guī)范性和強制力都與法律具有可比性。在這個意義上，政府數(shù)據(jù)開放的制度化、法治化是政府數(shù)據(jù)開放的一個重要問題，我們在相關(guān)研究中必須予以高度重視。

三、政府數(shù)據(jù)開放的法治取向

政府數(shù)據(jù)開放是一個不可逆的具有歷史意義的發(fā)展方向，而法治思維又是我們依法治國的一個基本思維方式和思維習(xí)慣。因此，政府數(shù)據(jù)開放的法治思維是我們正確認識、駕馭和利用政府數(shù)據(jù)開放理論和實踐的一個重要問題。在一般意義上，我們說政府數(shù)據(jù)開放的法治思維是指政府數(shù)據(jù)開放必須依法而為、循法而治，離開法治方式的政府數(shù)據(jù)開放就可能與依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的戰(zhàn)略安排不相匹配、甚至背道而馳。

（一）政府數(shù)據(jù)開放必須依法而治。首先，所依據(jù)之法是指國家層面的法律法規(guī)政府規(guī)章等具有法律效力的規(guī)范。在我國《政府數(shù)據(jù)開放法》《數(shù)據(jù)權(quán)利保護法》或者《數(shù)據(jù)自由法》之類的國家法出臺之前，《政府信息公開條例》就是政府數(shù)據(jù)開放的基本法。前文已經(jīng)述及，政府信息公開與政府數(shù)據(jù)開放是兩個截然不同的概念，具有迥然相異的內(nèi)涵和外延，也可以說是兩個不同時代的法律。但是，政府信息公開的一些基本原則、多數(shù)規(guī)范和適用條件都與政府數(shù)據(jù)開放具有共性，因而，在當前條件下，政府數(shù)據(jù)開放之首要的國家法依據(jù)應(yīng)當是《政府信息公開條例》。需要我們注意的是，國家層面的政府數(shù)據(jù)開放所依據(jù)之法還包括《國務(wù)院辦公廳關(guān)于施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》（國辦發(fā)〔2008〕36號）以及國務(wù)院各部委貫徹實施《政府信息公開條例》的實施細則、實施辦法、規(guī)定等政府部門規(guī)章?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于施行〈中華人民共和國政府信息公開條例〉若干問題的意見》在全國具有法律約束力，而國務(wù)院各部委的實施辦法只在行業(yè)內(nèi)有效。另外，國務(wù)院于2014年頒行的《企業(yè)信息公示暫行條例》也是一部行政法規(guī)，該條例所稱企業(yè)信息，是指在工商行政管理部門登記的企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動過程中形成的信息，以及政府部門在履行職責(zé)過程中產(chǎn)生的能夠反映企業(yè)狀況的信息。這其中也包括了有關(guān)企業(yè)的政府信息。因此，該條例也屬于當前政府數(shù)據(jù)開放所依據(jù)之國家法。

其次，政府數(shù)據(jù)開放所依據(jù)之第二層次的“法”是地方層面的地方性法規(guī)（省自治區(qū)直轄市、較大的市、經(jīng)濟計劃單列市以及所有設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定）、地方政府規(guī)章（省自治區(qū)直轄市、較大的市、經(jīng)濟計劃單列市以及所有設(shè)區(qū)的市政府制定）等具有法律效力的規(guī)范。2016年1月15日，貴州省人大常委會通過了《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》，這是一部有關(guān)大數(shù)據(jù)發(fā)展和應(yīng)用的地方性法規(guī)，這部法規(guī)雖然不是專門的政府數(shù)據(jù)開放法，但是，相較于國家層面的《政府信息公開條例》，這一地方性法規(guī)關(guān)于政府數(shù)據(jù)開放的范圍更寬、內(nèi)容更豐富，涉及公共數(shù)據(jù)采集的格式標準（十六條）、公共數(shù)據(jù)采集的禁止性規(guī)范（十七條）、政府的大數(shù)據(jù)社會治理應(yīng)用及“數(shù)據(jù)鐵籠”治理（二十條）、包括政府數(shù)據(jù)在內(nèi)的公共數(shù)據(jù)開放原則、政府責(zé)任、“云上貴州”平臺、公共數(shù)據(jù)開放負面清單、公共數(shù)據(jù)開放的格式標準和風(fēng)險評估（第二十四條——二十九條）。雖然《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》只在貴州省范圍內(nèi)具有法律約束力，但其所具有的大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用和包括政府數(shù)據(jù)在內(nèi)的公共數(shù)據(jù)開放的示范效應(yīng)不容低估。更重要的是，其他沒有相關(guān)立法的省市在遇到具有高度相關(guān)性的問題時可以參照援引適用。政府數(shù)據(jù)開放所依據(jù)的地方性政府規(guī)章是指地方政府根據(jù)《政府信息公開條例》制定的在本區(qū)域內(nèi)具有法律效力的規(guī)范性文件，如《四川省貫徹〈中華人民共和國政府信息公開條例〉實施辦法（試行）》（川府發(fā)〔2008〕33號）。此類地方政府規(guī)章在本區(qū)域內(nèi)具有法律效力。

最后，政府數(shù)據(jù)開放所依據(jù)之第三層次的“法”是國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃、計劃等國家政策。2015年8 月31日，國務(wù)院以國發(fā)〔2015〕50號印發(fā)的《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》指出：“加快政府數(shù)據(jù)開放共享，推動資源整合，提升治理能力?！痹摗毒V要》還對“大力推動政府部門數(shù)據(jù)共享”“穩(wěn)步推動公共數(shù)據(jù)資源開放”和“政府數(shù)據(jù)資源共享開放工程”設(shè)計了具體方案。另外，我國的十三五規(guī)劃（2016-2020）中也提出了“實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略，把大數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源，全面實施促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動，加快推動數(shù)據(jù)資源共享開放和開發(fā)應(yīng)用?！闭當?shù)據(jù)開放的政策雖然不具有個案意義上的法律強制力，但是，政策對人和組織的引領(lǐng)、指導(dǎo)作用以及規(guī)范作用還是顯而易見的。在一定意義上，政策可以被看作是“整體性法律”的一個組成部分，因為政策擁有目標特定、實施目的性強、力量集中等特點，誠如德沃金所言：政策是“規(guī)定一個必須實現(xiàn)的關(guān)于社會的某些經(jīng)濟、政治或社會問題的改善的目標?！薄?3〕所以說，政策成為政府數(shù)據(jù)開放所依據(jù)之“法”具有理論合理性，政策在我國的依法治國實踐中的突出地位更印證了政策的實踐合理性。

（二）政府數(shù)據(jù)開放必須具有契約思維?，F(xiàn)代社會的各種關(guān)系在本質(zhì)上都是一種契約關(guān)系，政府數(shù)據(jù)開放所涉及到的各種關(guān)系也不例外，這些關(guān)系我們可以從三個層面來認識。

首先，政府的權(quán)力來自民眾授權(quán)，政府數(shù)據(jù)在本質(zhì)上屬于全民所有，政府只是數(shù)據(jù)權(quán)的代管主體，民眾才是政府數(shù)據(jù)權(quán)的真正主體。這是政府數(shù)據(jù)開放之契約思維的第一層次：憲法契約意識。西方法治理論與實踐將憲法解釋為一種人民與國家訂立的社會契約，賦予憲法制度以正當性。盡管我國法治理論并不認可運用社會契約理論解釋憲法的可行性，但是，人民主權(quán)原則是被我國憲法所確認的。在這個意義上，政府數(shù)據(jù)開放其實是政府行使民眾通過憲法、組織法賦予的權(quán)力，也就是法律責(zé)任，來把政府履職過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)資源“歸還”給民眾，通過政府數(shù)據(jù)開放行為踐行人民主權(quán)的憲法原則。

其次，行政機關(guān)主動及時開放政府數(shù)據(jù)是國家法律和行政法規(guī)對行政機關(guān)的內(nèi)在要求。行政法律關(guān)系在本質(zhì)上也可以看作是一種契約關(guān)系，就政府數(shù)據(jù)開放而言，開放數(shù)據(jù)是行政機關(guān)履行向民眾和社會的一種行政承諾。這是政府數(shù)據(jù)開放之契約思維的第二層次：行政契約意識。在行政契約關(guān)系中，行政機關(guān)只要做出了主動及時向社會免費開放政府數(shù)據(jù)的承諾，就必須忠實履行這個承諾。在政府數(shù)據(jù)開放過程中，行使行政權(quán)力的行政機關(guān)作為一方當事人主要是履行法定職責(zé)（義務(wù)），但在這個過程中也擁有對政府數(shù)據(jù)的管理權(quán)，有時為了國家安全、公共安全和社會公共利益也擁有僅僅開放部分政府數(shù)據(jù)的決定權(quán)。但以契約思維觀之，行政機關(guān)在政府數(shù)據(jù)開放中主要履行的是法律責(zé)任，是行政契約的義務(wù)主體。也正是在這個意義上，我們說，行政契約的權(quán)利主體不僅擁有政府數(shù)據(jù)所有權(quán)，還擁有對行政機關(guān)的民主監(jiān)督權(quán)。

最后，政府在開放數(shù)據(jù)的開發(fā)利用過程中，要作為一方當事人與數(shù)據(jù)開發(fā)公司、科研機構(gòu)、科研人員之間簽署數(shù)據(jù)開發(fā)利用合同，數(shù)據(jù)開發(fā)公司等其他數(shù)據(jù)開發(fā)參與主體之間也會通過數(shù)據(jù)開發(fā)利用合同規(guī)范各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是政府數(shù)據(jù)開放之契約思維的第三個層次：民事契約。與前兩個契約不同的是，民事契約是一種基于市場行為訂立、權(quán)利義務(wù)關(guān)系平衡的契約，具有平等性、合意性特點。行政機關(guān)在政府數(shù)據(jù)開發(fā)中有時是一方當事人，有時是一個中間人，有時還可能是一個裁判者，政府無論以什么身份出現(xiàn)在數(shù)據(jù)開發(fā)契約中，都必須遵循契約訂立和履行的平等性、合意性原則。

（三）政府數(shù)據(jù)開放必須具有誠信思維。政府對數(shù)據(jù)開放的消極態(tài)度是作為公法人的政府的一種本能，因為政府數(shù)據(jù)開放就意味著政府會成為一個完全透明的“玻璃人”，就像美國聯(lián)邦政府公開白宮的私人會見數(shù)據(jù)時把奧巴馬比喻為“脫下了內(nèi)褲”一樣。美國、歐盟、日本、韓國、新加坡等許多政府的數(shù)據(jù)開放或多或少都和民眾與社會組織的強烈呼吁分不開，這也從一個側(cè)面說明了這個問題。

“誠”即“內(nèi)誠于心”，是指人的內(nèi)在品質(zhì)；“信”即“外信于人”，主要指人在社會交往中的守信用?！罢\信”即誠實守信，是內(nèi)在品質(zhì)與外在行為的表里合一，作為一種行為規(guī)范則主要指信守承諾，不詐不欺，言行一致。從誠信的基本內(nèi)涵出發(fā)，我們認為，政府數(shù)據(jù)開放的誠信思維應(yīng)當從以下三方面進行完善。

首先，政府應(yīng)當在理論上認可和確立數(shù)據(jù)主權(quán)在民理念，數(shù)據(jù)管理權(quán)服從并服務(wù)于數(shù)據(jù)主權(quán)，這是人民主權(quán)理論在政府數(shù)據(jù)開放問題上的基本體現(xiàn)。在我國的政府數(shù)據(jù)開放實踐中，政府數(shù)據(jù)開放的主導(dǎo)權(quán)在政府，與民眾的數(shù)據(jù)知情權(quán)、民主監(jiān)督權(quán)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)相比，政府的數(shù)據(jù)管理權(quán)占據(jù)支配地位。如果我們長期堅持這樣的理論認識和實踐方式，政府數(shù)據(jù)開放很難還利于民、取信于民。黨的十八大提出了社會主義核心價值觀體系，其中“誠信”作為一種行動價值〔14〕被固定和弘揚，這對于建設(shè)中國特色社會主義法治具有重要意義。

其次，政府數(shù)據(jù)開放的立法和政策制定應(yīng)當落實數(shù)據(jù)主權(quán)在民理念，建立科學(xué)合理的政府數(shù)據(jù)開放法體系和具有實踐操作性的政府數(shù)據(jù)開放政策。政府數(shù)據(jù)開放的誠信思維必須落實到具有操作性和強制力的規(guī)則體系之中，所謂“不以規(guī)矩不能成方圓”。無論是立法還是政策制定，都應(yīng)當把落實數(shù)據(jù)主權(quán)在民理念、保障民眾的知情權(quán)、民主監(jiān)督權(quán)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)作為目的，把嚴格政府在數(shù)據(jù)開放中的責(zé)任作為主要方向，通過確立政府的引領(lǐng)、主導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)等多種責(zé)任形成政府數(shù)據(jù)開放的規(guī)則體系。只有這樣，才能避免把政府數(shù)據(jù)開放做成面子工程，徒有其表而無其實的想法和做法與法治思維嚴謹務(wù)實的理念與作風(fēng)背道而馳。

最后，政府在數(shù)據(jù)開放實踐中應(yīng)當信守承諾，辦實事、重實效，大公無私，真正為社會提供量大質(zhì)優(yōu)的政府數(shù)據(jù)資源。確立了政府數(shù)據(jù)開放的規(guī)則體系之后，政府必須統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，嚴格遵守規(guī)則，落實法律政策規(guī)定的政府責(zé)任，讓民眾看到政府數(shù)據(jù)開放的實際效果，讓民眾真正享受政府數(shù)據(jù)的實惠。尤其值得我們注意的是，在政府數(shù)據(jù)開放過程中，政府既不要與民爭利、利益先占，也不能見利忘義、言而無信，更不能偏袒任何一個特定的數(shù)據(jù)權(quán)利主體，做到規(guī)則面前人人平等，不詐不欺，實現(xiàn)政府數(shù)據(jù)開放應(yīng)當實現(xiàn)的各種權(quán)利。

政府數(shù)據(jù)開放運動之所以是一場運動而不是一個事件、一種行為，在于突出強調(diào)政府數(shù)據(jù)開放的社會各方主體具有高度的參與度、契合力，要統(tǒng)領(lǐng)參與政府數(shù)據(jù)開放的各類主體，政府必須首先誠信為本、率先垂范，否則就會事倍功半，流于形式，其結(jié)果可能是既不能實現(xiàn)數(shù)據(jù)主權(quán)在民的基本目標，又不能完成提高政府行為透明度，取信于民的直接目的。

注釋：

①《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》（國發(fā)〔2015〕50號）。

〔1〕吳 玥，李占羽.基于關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)開放政府數(shù)據(jù)〔J〕.電腦知識與技術(shù)，2010（31）.

〔2〕What is Open?Open Knowledge〔EB/OL〕.Open knowledge International https：//okfn.org/opendata/，2016-12-16.

〔3〕帕特里克·塔克爾.赤裸裸的未來——大數(shù)據(jù)時代：如何遇見未來的生活和自己〔M〕.錢峰，譯.南京：江蘇鳳凰文藝出版社，2014.

〔4〕高 豐.共治共享視角下的開放數(shù)據(jù)發(fā)展：趨勢、挑戰(zhàn)與反思〔J〕.大數(shù)據(jù)，2016（2）.

〔5〕迪莉婭.國外政府數(shù)據(jù)開放研究〔J〕.圖書館論壇，2014 （9）.

〔6〕HOGGE B.Open Data：Six Stories About Impact in the UK〔R〕.London：Omidyar Network，2015.

〔7〕維克托·邁爾-舍恩伯格，肯尼思·庫克耶.大數(shù)據(jù)時代：生活、工作與思維的大變革〔M〕.盛楊燕，周濤，譯.杭州：浙江人民出版社，2013.

〔8〕孫丕恕.開放政府大數(shù)據(jù)釋放改革新紅利？〔EB/OL〕. http：//finance.sina.com.cn/stock/usstock/mtszx/20150305/162921 654178.shtml，2017－03－21.

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責(zé)任編輯 楊在平

D922.1

A

1004-4175（2017）04-0111-07

2017-03-17

北京市社會科學(xué)基金項目“大數(shù)據(jù)背景下的政府數(shù)據(jù)開放及其法律保障機制研究”（14FXB014），負責(zé)人呂廷君。

呂廷君（1967-），男，山東臨朐人，中共北京市委黨校教務(wù)處處長，副教授、法學(xué)博士，主要研究方向為理論法學(xué)、法治政府建設(shè)。