對《刑事訴訟法》第79條社會(huì)危險(xiǎn)性的分析

李珊珊

摘 要 本文是以《刑事訴訟法》第79條為指導(dǎo)，具體的探討關(guān)于社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定，主要涉及法條中對于主觀惡性的具體判斷；關(guān)于有證據(jù)表明和有跡象表明的證明程度；對于現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)和企圖的界定，如何判斷最有可能實(shí)施打擊報(bào)復(fù)行為的犯罪，從客觀上對企圖自殺行為進(jìn)行認(rèn)定，以及從主客觀上對逃跑進(jìn)行全面的分析，從而使社會(huì)危險(xiǎn)性更加具有可操作性。

關(guān)鍵詞 社會(huì)危險(xiǎn)性 有證據(jù)表明 現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.411

一、對社會(huì)危險(xiǎn)性的內(nèi)涵界定

逮捕是我國的刑事訴訟法中最為嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施。依據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，逮捕需要滿足一定的條件：證據(jù)條件，預(yù)期刑條件，和社會(huì)危險(xiǎn)性條件（1996年刑事訴訟法中稱為“逮捕必要性”條件）。在長期的司法實(shí)踐中，已經(jīng)形成了較為具體的證據(jù)條件和預(yù)期刑條件的判斷，而社會(huì)危險(xiǎn)性條件的主觀判斷較強(qiáng)，不易于統(tǒng)一操作，因此，在判斷對犯罪嫌疑人、被告人逮捕與否時(shí)，需要著重考察社會(huì)危險(xiǎn)性。

王占洲教授認(rèn)為，刑事訴訟中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”是作為是否適用強(qiáng)制措施的依據(jù)，與此同時(shí)，需要提供相應(yīng)的證據(jù)，從而證明犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了危害社會(huì)或者實(shí)施了妨害訴訟正常進(jìn)行的可能性。王占洲教授認(rèn)為社會(huì)危險(xiǎn)性的本質(zhì)就是一種預(yù)測。

中國政法大學(xué)的樊崇義教授的觀點(diǎn)是，刑訴中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”是指行為人本身的危險(xiǎn)性大小以及是否有羈押的必要性。樊崇義教授是從程度的深淺上進(jìn)行的界定，并非所有對所有的犯罪嫌疑人都需要進(jìn)行羈押，對具有社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人也不能隨意的侵犯其人身權(quán)利，羈押時(shí)需要達(dá)到不得不羈押的程度。

綜合上述有代表性意義的學(xué)者們的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，由于社會(huì)危險(xiǎn)性是作為適用具體強(qiáng)制措施的法定依據(jù)，在決定對犯罪嫌疑人或者被告人采取什么樣的強(qiáng)制措施時(shí)， 司法工作人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)已經(jīng)發(fā)生的行為或事實(shí)，對行為人將來可能會(huì)發(fā)生什么樣的行為，所做出的一種有依據(jù)的推測。因此，在訴訟過程中，根據(jù)已有的證據(jù)進(jìn)行客觀的判斷，以了解犯罪嫌疑人是否會(huì)妨礙刑事訴訟或是否對社會(huì)有新的危害，所做出的一種綜合性的評價(jià)。

二、社會(huì)危險(xiǎn)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在的缺陷

（一）理論上對社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊性較大

刑事訴訟法將逮捕條件中的社會(huì)危險(xiǎn)性條件細(xì)化成五種具體情形，《刑事訴訟法》第79條在對“社會(huì)危險(xiǎn)性”的五項(xiàng)具體的規(guī)定中，運(yùn)用了三次“可能”、兩次“企圖”和一次“有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的描述?！翱赡堋?、“企圖”、“有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”這三個(gè)詞都是帶有主觀色彩的詞語，是一種可能性的推測。法條的規(guī)定具有很強(qiáng)的伸縮性，每個(gè)人的判斷能力和認(rèn)知水平是不一樣的而且在司法的實(shí)踐中，并沒有統(tǒng)一的證明的標(biāo)準(zhǔn)，在認(rèn)定上出現(xiàn)“仁者見仁、智者見智”、“同罪不同罰”的現(xiàn)象。

（二）實(shí)踐中對社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)隨意性較大

社會(huì)危險(xiǎn)性本身就是一種對未發(fā)生的行為可能性的預(yù)測，對其認(rèn)定有很大的隨意性。在實(shí)踐中，受偵查人員的素質(zhì)以及偵查業(yè)務(wù)的水平和我國歷來都是“重打擊、輕保護(hù)”思想的影響，對絕大多數(shù)提請逮捕案件按“構(gòu)罪即捕”的原則做出批捕決定。因此，偵查人員會(huì)出于對保障刑事訴訟順利進(jìn)行的考慮，對于社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定會(huì)降低標(biāo)準(zhǔn)，對涉嫌構(gòu)成犯罪的犯罪嫌疑人、被告人最大程度的進(jìn)行逮捕，而且《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定的五種情形，都很容易在推定符合犯罪嫌疑人、被告人具有社會(huì)危險(xiǎn)性。

在實(shí)踐中，對可能實(shí)施新的犯罪中的主觀惡性的判斷程度不同，造成了社會(huì)危險(xiǎn)性范圍的擴(kuò)大化；由于缺乏證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，工作人員在取證過程中隨意性很大，忽略對社會(huì)危險(xiǎn)性的取證或者取證不足，造成侵犯對犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利；對于有很大可能性的打擊報(bào)復(fù)的犯罪，沒有明確的判斷的標(biāo)準(zhǔn)，只是依辦案人員的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，具有很強(qiáng)的隨意性；對于逃跑沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中，對于逃跑有很多的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，如逃離場地，有逃跑意圖等就認(rèn)定逃跑，對逃跑的認(rèn)定各執(zhí)一詞。

三、對社會(huì)危險(xiǎn)性認(rèn)定之細(xì)化

從我國的司法實(shí)踐，《刑事訴訟法》第79條以及相關(guān)的《高檢規(guī)則》的第139條的規(guī)定出發(fā)，具體分析我國社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）對“可能實(shí)施新的犯罪”的認(rèn)定

本條款主要是看行為人是否有實(shí)施新的犯罪的可能性。若有證據(jù)或跡象表明行為人實(shí)施新的犯罪的可能性較大，那么則認(rèn)定具有社會(huì)危險(xiǎn)性，需要進(jìn)行羈押，以防止其危害社會(huì)。實(shí)施新犯罪的可能性主要是以主觀惡性和犯罪習(xí)性為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。行為人如果存在連續(xù)、多次或者流竄作案的情形，那么說明其主觀惡性較大和犯罪習(xí)性惡劣，此時(shí)，如果有一定的證據(jù)可以證明犯罪嫌疑人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪預(yù)備，那么其具有社會(huì)危險(xiǎn)性。

多次作案是指三次以上作案；流竄作案是指犯罪嫌疑人跨市縣管轄范圍連續(xù)作案或者在居住地作案后逃跑到外市縣繼續(xù)作案。筆者認(rèn)為，本條包括兩方面的含義：一是表明可能實(shí)施新的犯罪。主觀惡性是通過犯罪行為表現(xiàn)出來的，因此在對“可能實(shí)施新的犯罪”進(jìn)行判斷時(shí)，絕不能進(jìn)行泛化主觀的推定。犯罪嫌疑人的主觀惡性與犯罪習(xí)性要通過其是否存在多次作案、連續(xù)作案、流竄作案的證據(jù)證明材料進(jìn)行論證，確定主觀惡性和犯罪習(xí)性要從犯罪嫌疑人已實(shí)施的違法犯罪行為中體現(xiàn)出來，如是否為多次作案、連續(xù)作案、流竄作案，是否為慣犯，是否曾經(jīng)受過刑事處罰，被指控的犯罪是故意還是過失犯罪。二是需要有一定證據(jù)，并且證據(jù)可以證明行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪預(yù)備。筆者認(rèn)為，這種證據(jù)證明的程度要達(dá)到“實(shí)然”，要求偵查機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)必須足以進(jìn)行推斷。

（二）對“有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的”的認(rèn)定

此條款的社會(huì)危險(xiǎn)性是對特定領(lǐng)域進(jìn)行了限定，僅包括危害國家、公共或者社會(huì)秩序這三個(gè)領(lǐng)域，若是其他領(lǐng)域的犯罪則不在本條的規(guī)制范圍之內(nèi)。

對“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”需要達(dá)到何種的程度的界定，筆者認(rèn)為，本款的規(guī)定主要是為了強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家、公共和社會(huì)的安全秩序以及大多數(shù)人的利益，本條對危害程度做出了一定的限定，不需要達(dá)到犯罪的程度，主要是重大違法的危險(xiǎn)性即可。這里現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)低于第一款規(guī)定的犯罪程度，這是與第一款可能實(shí)施新的犯罪的一個(gè)重大的區(qū)別之處。

“有證據(jù)證明或有跡象表明”指的是辦案人員不能完全憑借其主觀判斷，而是要以一定的證據(jù)、材料和理由作為社會(huì)危險(xiǎn)性判斷的依據(jù)。筆者認(rèn)為：有一定證據(jù)證明，是一種“實(shí)然”，證據(jù)和材料必須可以證明行為人的行為是在積極的對上述三種重大違法行為進(jìn)行積極的預(yù)備；而有跡象表明，則是一種“應(yīng)然”，其要求的證明程度較“實(shí)然”輕，要求根據(jù)行為人的行為跡象，并以一般的常識進(jìn)行推理，來進(jìn)行判斷。在這里，不需要有確鑿、確切的證據(jù)來證明，“跡象”包含了一個(gè)主觀判斷的過程，對證明程度的要求程度也顯然比有證據(jù)證明的程度要低。

（三）對“企圖毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”的認(rèn)定

首先，本條款也是建立在一定的證據(jù)或者跡象的基礎(chǔ)之上的，即司法機(jī)關(guān)有一定的證據(jù)或者跡象推斷出行為人，在歸案前后，以及或者有意圖實(shí)施干擾訴訟的行為。

其次，企圖在字面上的含義只是一種想法，但是由于法律不處罰思想犯，所以在這里的企圖并不是單純的主觀上的臆斷，而是需要達(dá)到犯罪預(yù)備的條件特征，即制造了工具準(zhǔn)備了條件，而且這些必須由證據(jù)加以證明，證據(jù)需要達(dá)到有證據(jù)表明或有跡象表明的程度。

最后，干擾訴訟中的一系列行為之中，“串供行為”則是指與其他同案犯建立攻守同盟、統(tǒng)一口徑的行為?！皻?、偽造證據(jù)”，包括行為人用積極的行為銷毀證據(jù)，即毀滅證據(jù)；制造虛假的證據(jù)或在真實(shí)的證據(jù)材料上進(jìn)行變造，即偽造證據(jù)?！案蓴_證人作證”是指用各種手段對證人、鑒定人實(shí)加壓力，妨礙其真實(shí)作證。

（四）對“打擊報(bào)復(fù)”的認(rèn)定

本條的規(guī)定體現(xiàn)了強(qiáng)制措施的訴訟保證功能，保證舉報(bào)人、控告人、被害人的合法權(quán)益。

打擊報(bào)復(fù)的對象必須是參與到刑事訴訟中的相關(guān)人員，如案件的舉報(bào)人，提起訴訟的控告人，案件的被告人和被害人等等。這些被報(bào)復(fù)的對象必須是與案件有關(guān)的人員，如果是對案件沒有關(guān)系的人員進(jìn)行打擊，那么就是新的犯罪，依照行為人的犯罪行為再進(jìn)行定性。

打擊報(bào)復(fù)的手段很多樣化。打擊報(bào)復(fù)的行為可以采取暴力或者是非暴力的行為進(jìn)行。暴力方式就是直接的物理性身體攻擊或者是以暴力相威脅。其方式可以是利用職權(quán)、地位進(jìn)行要挾。最有可能進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的方式包括：涉黑等惡勢力性質(zhì)犯罪；職務(wù)犯罪；某些蓄意的惡性犯罪等。筆者認(rèn)為，打擊報(bào)復(fù)的認(rèn)定可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：第一，犯罪性質(zhì)。犯罪性質(zhì)之間的差異，也會(huì)影響是否會(huì)進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)，如財(cái)產(chǎn)類犯罪打擊報(bào)復(fù)的可能性較小，而蓄意的惡性犯罪、涉黑等惡勢力犯罪、貪污犯罪、賄賂犯罪、毒品類犯罪的打擊報(bào)復(fù)可能性較大。第二，現(xiàn)實(shí)條件。是否存在打擊報(bào)復(fù)的現(xiàn)實(shí)條件，對訴訟參與人基本情況是否有所了解。第三，道德因素。犯罪嫌疑人的道德是否高尚，以及平時(shí)的表現(xiàn)出的人品等。

（五）對“企圖自殺或逃跑的”的認(rèn)定

本條是指在歸案前，犯罪嫌疑人曾經(jīng)有自殺的行為，或者有一定跡象證據(jù)證明在歸案前后其曾經(jīng)試圖逃跑或者自殺的。

對于歸案前或歸案后曾經(jīng)自殺，這是一條考察是否有客觀上自殺的行為，需要注意的問題是，是否要考慮犯罪嫌疑人自殺的主觀動(dòng)機(jī)。筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人歸案前和歸案后無論是出于何種的目的都會(huì)妨礙刑事訴訟的順利進(jìn)行，因此不需要考查犯罪嫌疑人自殺的原因，只要客觀上有自殺的行為就可以。但是，對于歸案前的自殺要有一定的合理的時(shí)間的限制，不能對所有的自殺的行為一律簡單的考察就認(rèn)定為有社會(huì)危險(xiǎn)性，若是犯罪嫌疑人在作案前由于情緒上或其他的原因而自殺的，則不能一概而論，應(yīng)把歸案前自殺的時(shí)間限定在犯罪嫌疑人作案后到歸案前，在此期間只要有自殺的行為即可，不需要考慮主觀上是否是為了逃避法律的追究。

對于逃跑的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，逃跑不能的簡單的認(rèn)為逃離犯罪現(xiàn)場即為逃跑，逃跑需要考慮主觀和客觀的方面，在偵察機(jī)關(guān)的管轄權(quán)范圍內(nèi)沒有逃跑的意圖則不具有社會(huì)危險(xiǎn)性，逃跑的意圖可以通過犯罪嫌疑人是否有逃跑的準(zhǔn)備如：準(zhǔn)備機(jī)票、火車票、準(zhǔn)備逃跑的條件等認(rèn)定：在管轄權(quán)的范圍外不論是否有逃跑的意圖都具有社會(huì)危險(xiǎn)性。

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