網(wǎng)絡(luò)賭博的處罰困境與治理路徑

陳純柱

(重慶郵電大學 網(wǎng)絡(luò)空間安全與信息法學院，重慶400065)

隨著互聯(lián)網(wǎng)與移動通信技術(shù)的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的賭博犯罪與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合，異化出一種新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪形式，即網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。近些年來，頻頻發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，涉案犯罪金額越來越大，參與人數(shù)眾多，作案隱秘，治理困難，已嚴重威脅到網(wǎng)絡(luò)用戶的財產(chǎn)安全，也對我國相關(guān)部門治理網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的能力提出了新的挑戰(zhàn)。黨的十九大報告對社會治理問題高度重視，明確提出要打造共建共治共享的社會治理格局，是黨對社會治理理念的升華。因此，加強網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的公共治理，是當前社會治理中面臨的一個重要課題。

1 網(wǎng)絡(luò)賭博的治理現(xiàn)狀及研究述評

“網(wǎng)絡(luò)空間是依賴信息通信技術(shù)構(gòu)建起來的虛擬世界。因此，技術(shù)性就自然而然成為了網(wǎng)絡(luò)的本質(zhì)特征”[1]，犯罪分子利用這種網(wǎng)絡(luò)平臺實施網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動，給整個社會帶來不穩(wěn)定因素。

1.1 網(wǎng)絡(luò)賭博的發(fā)展態(tài)勢及治理現(xiàn)狀

“自2001 年4 月19 日遼寧省警方偵破全國首例網(wǎng)絡(luò)賭博案開始”[2]，全國各地公安機關(guān)逐漸開始重視治理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為。

1.1.1 網(wǎng)絡(luò)賭博的類型和犯罪特征

近20 年來，網(wǎng)絡(luò)賭博行為在全國各地活躍起來，從其發(fā)展的階段來分析，大致可以分為三個不同的時期：第一個時期為“萌芽期”，即2000 年至2005 年。在這個時期，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動主要以莊家或者代理的方式發(fā)展參賭人員，其犯罪形式也只是將傳統(tǒng)的賭博活動轉(zhuǎn)移至網(wǎng)上進行，賭資流轉(zhuǎn)、投注對象等方面的科技含量和智能性程度較低[3]178。第二個時期為“發(fā)展期”，即2006 年至2012年。在這個時期，股票、期貨以及體育賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲等領(lǐng)域有了賭博現(xiàn)象，發(fā)展會員更加自動化，賭資的流轉(zhuǎn)更多地借助網(wǎng)銀支付，投注的方式與賭博形式呈現(xiàn)出較強的科技性與智能性。第三個時期為“繁榮期”，即2013 年至今。移動支付(支付寶轉(zhuǎn)賬服務(wù)、微信紅包功能、百度錢包、翼支付等)的興起，把網(wǎng)絡(luò)賭博行為推向了“繁榮階段”。近幾年，不少賭博案件涉及上千億賭資，很多都是通過第三方支付平臺完成賭資支付，這種支付方式除了便捷、即時到賬之外，還具有很強的隱蔽性。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)賭博行為的內(nèi)容，可以將網(wǎng)絡(luò)賭博分為如下幾種：一是傳統(tǒng)類型的網(wǎng)絡(luò)賭博(如百家樂等)；二是體育競技類型的網(wǎng)絡(luò)賭博(如網(wǎng)絡(luò)賭球等)；三是隨機類型的網(wǎng)絡(luò)賭博(如期貨類賭博等)；四是彩票類型的網(wǎng)絡(luò)賭博(如六合彩等)；五是游戲類型的網(wǎng)絡(luò)賭博(如LOL 在線對戰(zhàn)賭博行為、在線棋牌游戲賭博等)；六是紅包類型的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪(如利用微信紅包賭博等)。

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪是“以營利為目的，利用計算機和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)手段，通過網(wǎng)絡(luò)虛擬空間進行的賭博犯罪行為”[4]。網(wǎng)絡(luò)賭博行為構(gòu)成犯罪，要滿足以下四個條件：一是以營利為目的；二是離不開計算機、手機、平板電腦等電子終端設(shè)備；三是以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)等現(xiàn)代新興技術(shù)手段為載體；四是一種網(wǎng)絡(luò)在線活動。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪與傳統(tǒng)賭博罪相比較主要有虛擬化、犯罪成本低廉化、涉案金額巨大化、組織化、專業(yè)化、集團化、跨國化，犯罪關(guān)聯(lián)化(與洗錢、詐騙犯罪等緊密聯(lián)系)等特征。

1.1.2 網(wǎng)絡(luò)賭博的治理現(xiàn)狀

隨著國外賭博業(yè)的滲透，巨大的利益趨使國內(nèi)賭博網(wǎng)站盛行[3]171。自網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪在我國盛行之初就引起了相關(guān)部門的重視。為了進一步遏制網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為，有關(guān)部門亦在不斷制定和完善網(wǎng)絡(luò)治理方面的法律法規(guī)。當前，我國在治理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪方面，主要措施有：一是刑事治理。公安、檢察院、法院依照《刑法》第三百零三條對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為開展偵查、起訴和審判活動，法院依此定罪量刑。在刑事治理過程中，司法機關(guān)不斷完善司法解釋。例如，《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)，《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用若干問題的意見》(以下簡稱“《意見1》”)，《關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱“《意見2》”)等。二是行政法規(guī)治理。公安部、新聞出版總署等多個部委發(fā)布了相關(guān)的行政法律法規(guī)、規(guī)章制度，打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為。三是綜合治理。自2003 年5 月開始，為了全面打擊出境網(wǎng)絡(luò)賭博行為，我國開展了“利劍行動”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中央宣傳部、中央綜治辦、工信部等部門從2010 年1 月開始，在全國范圍內(nèi)開展網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為專項整治行動。近年來，公安部始終堅持境外境內(nèi)、網(wǎng)上網(wǎng)下統(tǒng)一籌劃實施相關(guān)政策，在有效遏制境內(nèi)外涉賭問題的同時，全國各地公安機關(guān)也積極響應(yīng)與配合，成功破獲了很多大案、重案?？偟膩碚f，除了立法、司法實踐等層面對網(wǎng)絡(luò)賭博加強治理外，社會各界對于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的防治宣傳也十分重視。例如，中央電視臺的“焦點訪談”欄目做了特輯，專門針對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪進行宣傳報道。

雖然我國相關(guān)部門已相當重視治理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為，但是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動依然充斥著互聯(lián)網(wǎng)。一是不少賭博網(wǎng)站、博彩網(wǎng)站仍然可見。筆者發(fā)現(xiàn)，在瀏覽網(wǎng)頁時，不少博彩網(wǎng)站、賭博平臺依然存在。二是青少年參與其中。據(jù)了解，中國香港和澳門地區(qū)有六成的青少年參與網(wǎng)絡(luò)賭博，而大陸地區(qū)涉及賭博犯罪的青少年占比三成[5]。三是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪更加隱秘。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的盛行以及QQ 紅包、微信紅包支付的興起，網(wǎng)絡(luò)賭博行為藏匿于這些游戲及QQ 群、微信群中，很難及時發(fā)現(xiàn)犯罪蹤跡。

1.2 網(wǎng)絡(luò)賭博治理的內(nèi)涵及研究述評

近年來，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪涉案金額越來越大，社會危害越來越嚴重，必須對其加強治理。任彥君認為，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪會導致一系列社會問題發(fā)生，它是影響我國社會穩(wěn)定的重要因素。人們癡迷于網(wǎng)絡(luò)賭博，會導致無心生產(chǎn)經(jīng)營或者讓生活更加窘迫，也會讓國家工作人員墮落，對此，必須加強治理[3]177。季境認為，沒有法律、法規(guī)作堅強后盾，其他的網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)防手段將會顯得蒼白無力[6]200。張志強認為，想要維護社會安定和諧的局面，公安機關(guān)需要重視打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動[7]。張玲玲認為，隨著網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)賭博呈現(xiàn)出不斷蔓延之勢，對于網(wǎng)絡(luò)賭博的防治成為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的重點研究范疇[8]。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷變革，新型的娛樂方式層出不窮，在法律意義上這些行為并不滿足賭博罪的成立條件，然而其行為已經(jīng)違法。因此，筆者認為，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的基本條件必須是以接通互聯(lián)網(wǎng)的計算機及移動智能終端所實施的，主觀上以獲取經(jīng)濟利益為目的，開設(shè)賭場、聚眾賭博、以賭博為業(yè)或者嚴重的參賭行為。

學術(shù)界從2000 年逐漸開始關(guān)注網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。筆者在中國知網(wǎng)上以“網(wǎng)絡(luò)賭博”為篇名、題名、關(guān)鍵詞，進行文獻檢索發(fā)現(xiàn)，期刊類文獻有近200 篇，學位論文有25 篇。通過對網(wǎng)絡(luò)賭博等相關(guān)文獻及已出版的著作等進行綜合梳理發(fā)現(xiàn)，當前學術(shù)界的研究呈以下特點：一是研究具有偏向性。無論是學術(shù)期刊論文，還是學術(shù)著作，在預(yù)防和治理網(wǎng)絡(luò)賭博行為問題上，偏向從立法、取證、管轄、區(qū)際協(xié)作等問題進行研究。二是重視網(wǎng)絡(luò)賭博防控的技術(shù)性，忽略幫助行為的主觀性。三是忽視參賭行為人的研究。學界普遍認為，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪之所以猖獗，主要因為不法分子從事賭博犯罪活動所致，但已有研究卻忽略了對參賭行為人的研究。四是研究賭資的較少。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪嚴格意義上來說，屬于經(jīng)濟類犯罪，而賭資金額的大小將作為定罪量刑的主要依據(jù)之一。在現(xiàn)實生活中，虛擬貨幣實際上作為賭資的一種形式而客觀存在，但對虛擬貨幣是否是真正的賭資以及應(yīng)該如何認定，學者較少關(guān)注。

2 網(wǎng)絡(luò)賭博行為的治理困境

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪是依附于網(wǎng)絡(luò)社會逐漸生成的一種“毒瘤”，在現(xiàn)實治理中面臨不少困境。

2.1 罪刑不相適應(yīng)造成的治理困境

當前，網(wǎng)絡(luò)賭博行為猖獗且很難根治，重要原因之一在于法的賞罰不明，即罪與刑的不相適應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)賭博是傳統(tǒng)賭博犯罪異化后的網(wǎng)絡(luò)犯罪，如果運用傳統(tǒng)刑事立法對其進行處罰，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪與所接受的懲罰之間并不相適應(yīng)。而如果觸犯的罪與所受的刑罰不相適應(yīng)，這樣就會降低網(wǎng)絡(luò)賭博行為者犯罪的成本，從而大大提高犯罪的幾率。具體來講體現(xiàn)在以下方面：一是與刑期不相適應(yīng)。如前所述，我國司法機關(guān)處罰網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪主要以《刑法》第三百零三條賭博罪以及《意見1》《意見2》《解釋》等為依據(jù)。當前，實施網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為，受到最重的刑罰也僅為十年有期徒刑。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪動則獲利上億元，卻只受到最高為十年有期徒刑的刑事懲罰，造成犯罪成本與犯罪收益之間差距過大。如果從事網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為的成本低卻能獲得巨額的犯罪收益，這必然會“激勵”犯罪人的犯罪欲望[9]，反而不利于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的處罰。二是與附加刑不相適應(yīng)。罰金是網(wǎng)絡(luò)賭博罪的唯一附加刑，這使得罪與刑不相適應(yīng)。從附加刑角度而言，從事網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪能獲得巨大收益而違法成本低，較輕的附加刑不僅不能輔助主刑起到法律的震懾作用，反而會助推不法分子從事犯罪行為。

2.2 賭博行為未能入罪帶來的處罰困境

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪恣意橫行，源于網(wǎng)絡(luò)賭博行為未能得到有效管控，而賭博行為未入罪是集中體現(xiàn)?！缎谭ā返谌倭闳龡l并未將參賭行為納入犯罪，而只是規(guī)定“以賭博為業(yè)者才構(gòu)成犯罪”，是不利于徹底打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為的，這也是造成該罪高發(fā)、頻發(fā)的重要根源。由于刑法并未將賭博行為納入犯罪范疇，導致司法實務(wù)中對于網(wǎng)絡(luò)賭博行為者的打擊處于“真空”和“零打擊”狀態(tài)。網(wǎng)絡(luò)賭博行為不為罪，還會帶來治理上的很多問題。一是會淡化公安偵查人員對“以賭博為業(yè)”的網(wǎng)絡(luò)賭博行為的入罪觀念。如果網(wǎng)絡(luò)賭博行為入罪的觀念淡化，將會導致他們無心、無力取證查處參賭行為，從而使網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪分子逃脫打擊。二是偵查人員很難區(qū)分犯罪。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪涉及整個網(wǎng)絡(luò)空間，參賭人員往往成千上萬人，偵查人員很難從參賭人員中區(qū)分哪些人是以賭博為業(yè)而觸犯法律，哪些人是普通賭博參加者，這樣不但不利于抓捕賭博犯罪分子，反而會放縱賭博犯罪。三是會提高取證難度。在理論上，界定是否以“賭博為業(yè)”倒是十分容易，然而在實踐中予以認定卻非常困難。網(wǎng)絡(luò)賭博打破了傳統(tǒng)賭博罪對物理空間的依賴，互不相識，卻能以網(wǎng)絡(luò)為平臺共同實施賭博犯罪，這使得通過證人取證十分困難。雖然在理論界明確了網(wǎng)絡(luò)賭博的入罪標準，而在實踐中，這一標準很難在證據(jù)上實現(xiàn)明晰化，加上境外賭博行為非犯罪化思潮的影響，導致近年來審判的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件中幾乎沒有賭客被定罪[10]78。

2.3 虛擬貨幣在認定上的尷尬帶來的處罰困境

在網(wǎng)絡(luò)虛擬市場中，為了便于玩家交易，虛擬貨幣由此而生。在網(wǎng)絡(luò)空間，一些不法分子利用虛擬貨幣進行大肆賭博而獲取暴利，還能逃避法律制裁。當下，在網(wǎng)絡(luò)賭博的虛擬貨幣治理上存在多重困境：一是司法解釋缺乏操作性。如何認定虛擬貨幣的價值，相關(guān)的法律、法規(guī)并沒有統(tǒng)一進行定義?！兑庖?》第三條對虛擬貨幣進行了規(guī)定：“對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購買虛擬物品所需資金數(shù)額或者實際支付資金數(shù)額認定?！痹撘?guī)定只是間接承認虛擬貨幣具有財產(chǎn)價值，在內(nèi)容上也只規(guī)定了從事虛擬貨幣的賭博是直接或間接從事賭博行為。但認定時以兌換虛擬貨幣所需資金數(shù)額作為賭資進行認定，忽略了虛擬貨幣根據(jù)市場環(huán)境變化而產(chǎn)生的浮動價格(據(jù)業(yè)內(nèi)人透露，比特幣的市場價值，低值時一枚比特幣僅值0.7 元人民幣，高值時可值2 萬美元以上)。統(tǒng)一將購買時的賭資金額作為賭資進行計算，是沒有真正認識到虛擬財產(chǎn)價值，從某種意義上說，虛擬貨幣的真實地位并未得到承認。這條規(guī)定在現(xiàn)實操作中不太符合虛擬貨幣的特性，使之不太具有現(xiàn)實價值。二是經(jīng)濟價值和非經(jīng)濟價值給虛擬貨幣的認定帶來沖突。公安部、信息產(chǎn)業(yè)部等制定的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》等明令禁止網(wǎng)絡(luò)賭博中的虛擬貨幣轉(zhuǎn)讓行為，且對用途也進行了限制。然而，在現(xiàn)實生活中，虛擬貨幣是可以通過正規(guī)途徑購買的，且玩家之間也在線上或者線下正常交易[11]?？偟膩碚f，筆者認為法律地位上的真空與司法解釋缺乏可操作性、經(jīng)濟價值和非經(jīng)濟價值的沖突是導致虛擬貨幣處于尷尬境地的客觀原因。

2.4 治安處罰形同虛設(shè)帶來的治理困境

《中華人民共和國治安管理處罰法》第七十條、七十六條對賭博犯罪進行了規(guī)制，它是輔助《刑法》進行社會治理的法律條文，是打擊輕微刑事犯罪的法律依據(jù)。而依照我國《刑法》的規(guī)定，尚不構(gòu)成刑事處罰的，由公安機關(guān)依照《治安管理處罰法》進行治理。通過分析治理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的法律規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國《治安管理處罰法》的內(nèi)容并沒有真正起到治理的立法初衷。具體體現(xiàn)在：一是未考慮網(wǎng)絡(luò)因素?，F(xiàn)行《治安管理處罰法》主要圍繞傳統(tǒng)的賭博犯罪進行規(guī)范與治理。雖然該法2006 年正式施行，先后進行了幾次修訂，但從條例內(nèi)容上看并沒有與時俱進，未考慮網(wǎng)絡(luò)賭博的犯罪屬性。二是內(nèi)容很難界定。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪成立的條件要求從事該違法犯罪行為必須“以營利為目的”，或者“以賭博為業(yè)”，然而在司法實踐中，公安機關(guān)很難界定網(wǎng)絡(luò)賭博行為是否以營利為目的，賭博人是否以賭博為業(yè)。三是賭資的數(shù)額很難統(tǒng)計。在傳統(tǒng)賭博案件中，公安人員能當場查獲并馬上清點賭資，能從金額上認定是否屬于較大賭資范圍。但在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，所有賭資都是通過網(wǎng)絡(luò)軟件支付完成，有些甚至是通過虛擬貨幣完成(虛擬貨幣具有現(xiàn)金價值)，公安機關(guān)工作人員想要以賭資來判定是否觸犯治安管理條例，幾乎不具有可操作性。

2.5 網(wǎng)絡(luò)公司縱容網(wǎng)絡(luò)賭博卻“不為罪”帶來的治理困境

是什么給網(wǎng)絡(luò)賭博提供了犯罪土壤? 有人說，是網(wǎng)絡(luò)給賭博犯罪提供了犯罪的空間。筆者認為，這種說法并不準確。不管是網(wǎng)絡(luò)賭博、博彩網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)游戲，還是QQ(微信)紅包賭博都離不開游戲軟件、網(wǎng)頁等這些基本要素，而游戲軟件、網(wǎng)頁等都是由網(wǎng)絡(luò)公司開發(fā)、管理和運作的。為什么網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪會頻頻高發(fā)? 從某種程度上來說，離不開網(wǎng)絡(luò)公司的變相縱容。一是網(wǎng)絡(luò)公司的變向助推。筆者在國內(nèi)某主流搜索引擎上以“網(wǎng)絡(luò)賭博”為關(guān)鍵詞進行檢索發(fā)現(xiàn)，排名靠前的鏈接中不乏博彩網(wǎng)站的“身影”。為什么博彩網(wǎng)頁會在搜索引擎中出現(xiàn)? 據(jù)知情人透露，網(wǎng)絡(luò)博彩公司向域名服務(wù)提供商申請域名后，將建站程序上傳至購買的服務(wù)器并進行相關(guān)備案，待審核后，再將網(wǎng)站內(nèi)容修改為網(wǎng)絡(luò)賭博相關(guān)內(nèi)容并進行多種方式推廣。二是網(wǎng)絡(luò)公司助推了網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為的發(fā)生。據(jù)統(tǒng)計，凡是網(wǎng)絡(luò)公司開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，往往會有虛擬貨幣的身影。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)公司開發(fā)各種網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品一方面助推了信息科技的發(fā)展，另一方面仍以牟利為主要目的。網(wǎng)絡(luò)用戶使用網(wǎng)絡(luò)公司開發(fā)的各種產(chǎn)品，享受網(wǎng)絡(luò)公司提供的服務(wù)，理應(yīng)付費。以網(wǎng)絡(luò)游戲為例，游戲的本身是為了娛樂之用，如果玩游戲需要用現(xiàn)金購買相關(guān)的游戲幣才可進行游戲，那么這樣就會使娛樂貼上賭博的標簽，反而會引發(fā)用戶的賭癮，給網(wǎng)絡(luò)賭博行為埋下了犯罪的種子。因此，由網(wǎng)絡(luò)公司開發(fā)的虛擬貨幣變成了賭資的另一種形式，為網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)盜竊等提供了犯罪的土壤與空間。因此，網(wǎng)絡(luò)公司縱容網(wǎng)絡(luò)賭博卻在司法實踐中“不為罪”，從而給網(wǎng)絡(luò)賭博治理帶來困境。

2.6 公眾缺乏正確認知帶來的治理困境

奧地利作家茨威格曾說過：“將人生投于賭博的賭徒，當他們膽敢妄為的時候，對自己的力量有充分的自信，并且認為大膽的冒險是唯一的形式。”[12]169當前，網(wǎng)絡(luò)賭博泛濫成災(zāi)，很大一部分原因是因為公眾對賭博犯罪缺乏正確的認知。一是錯把賭博當成一種娛樂活動。賭博與娛樂之間的差別是什么，從刑法角度來看，是否以賭博為業(yè)；而從社會治理角度看，則是娛樂活動的籌碼數(shù)額是否觸及到了《治安管理處罰法》所規(guī)定的底線。公眾缺乏在娛樂與賭博之間的正確認知，錯把賭博活動當成娛樂活動，從娛樂活動走向賭博活動卻全然不知。在這樣的社會大環(huán)境中，越來越多的人心安理得從事“娛樂”活動，使得賭風愈演愈烈。二是錯把賭博行為當成一種擴大人際圈的交友活動。嚴格意義上來說，賭博屬于“變味”之后的社交活動?！八柚诮疱X和其他媒介物，在娛樂過程中，彼此能增進了解，加深感情?！盵12]178現(xiàn)實生活中，人們往往因為工作、交友或者行賄等目的需要，錯把賭博當作一種社交活動。為了所謂的社交需要，賭徒們冠冕堂皇地從事賭博活動，而賭博也發(fā)揮著特殊的“凝聚力”。很多人深陷囹圄，無法自拔。三是錯把賭博活動當作一種角逐與比賽。賭博必將分出勝負，是一種優(yōu)勝劣汰的游戲。社會上有部分人覺得通過這種游戲角逐能證明自己的智慧與技能，于是贏家與輸家之間就進入一種無限循環(huán)的角逐中。最終，這種畸形的競爭方式逐漸變成一種賭博行為，加之一些不法分子在網(wǎng)絡(luò)平臺上推行，給社會的公共治理帶來很多的困境。

3 網(wǎng)絡(luò)賭博治理的路徑選擇

網(wǎng)絡(luò)社會映射現(xiàn)實社會，兩者交融化合，催生出一個更加復雜的社會生態(tài)環(huán)境[13]。因此，治理網(wǎng)絡(luò)賭博，需要多主體協(xié)同共治，實現(xiàn)從單一治理主體向多元治理主體轉(zhuǎn)變，既要發(fā)揮法律規(guī)范在打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中的作用，也要加快社會治理領(lǐng)域的立法工作，規(guī)范和引導公眾樹立正確認知，推動形成依法辦網(wǎng)、依法上網(wǎng)、依法管網(wǎng)的法治化局面[14]。

3.1 明確網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的法律性質(zhì)

“罪刑法定原則”規(guī)定，有罪有罰，無罪無罰。運用刑法手段打擊各種犯罪活動，必須立法先行。在司法實踐中，根據(jù)“舉輕以明重”原則，運用傳統(tǒng)賭博罪打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，雖然取得一定成效，但也遇到了不少現(xiàn)實的治理難題。為更好地解決治理難題，突破法律瓶頸，應(yīng)根據(jù)罪刑法定原則，在刑事立法中確立網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的法律地位，讓打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪真正做到有法可依，讓刑法成為打擊賭博犯罪的堅強后盾，成為預(yù)防犯罪行為發(fā)生的最有力手段。對于如何確定網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的罪名，學界主要持兩種觀點。第一種觀點認為，應(yīng)該在《刑法》第三百零三條賭博罪中增加條款，確定網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪罪名；第二種觀點認為，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪只是網(wǎng)絡(luò)犯罪體系中的一種罪名，要構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，應(yīng)該在《刑法》中專章設(shè)立網(wǎng)絡(luò)犯罪，網(wǎng)絡(luò)賭博作為所屬罪名列在其中。兩種觀點各有利弊：在傳統(tǒng)罪名中增加網(wǎng)絡(luò)犯罪會讓網(wǎng)絡(luò)犯罪成為傳統(tǒng)犯罪的“附屬品”，且將各具體網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名分散到傳統(tǒng)犯罪罪名中，不成體系，也無法體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的地位；如果以專章形式在刑法中設(shè)立網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名，則刑法將會進行一次大的修訂，法律條文的順序也將進行重新調(diào)整，耗時耗力，工程龐大。筆者認為，為了在短期內(nèi)更好地治理包括網(wǎng)絡(luò)賭博在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，第一種觀點比較具有現(xiàn)實操作性。而信息科技的更新速度非?？?，新的網(wǎng)絡(luò)犯罪隨著信息科技的發(fā)展，也會不斷產(chǎn)生新的犯罪形式，不管從保持刑法法律條文的系統(tǒng)性出發(fā)，還是從網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的大勢所趨來看，也應(yīng)該專章賦予網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)有的地位。當網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪在刑法中得以確定其法律地位后，其他問題才能迎刃而解。一是提高網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的量刑幅度?？梢詤⒄铡缎谭ā返诙倭鶙l詐騙罪、第二百六十四條盜竊罪的量刑標準。如前所述，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪比網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪更具危害性，涉案資金動輒幾千億元，且與其他犯罪有著千絲萬縷的聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪分子接受的刑事處罰理應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)詐騙罪、網(wǎng)絡(luò)盜竊罪等保持一致。二是在特別嚴重的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為中，增設(shè)沒收財產(chǎn)附加刑。從犯罪的危害程度來看，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪比網(wǎng)絡(luò)盜竊等牽涉更廣，隱性危害更大，如果僅對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪分子給予罰金處罰未免顯得過輕。因此，要預(yù)防、治理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為，最好的方式就是提高其違法成本，增加刑事立法的打擊力度。

3.2 將嚴重的網(wǎng)絡(luò)賭博行為納入犯罪范疇

把賭客置于賭場之中，就如同身陷毒品中的“癮君子”，一旦沾染上便欲罷不能。是什么推動了網(wǎng)絡(luò)賭博業(yè)的“蓬勃發(fā)展”，筆者認為，賭客的賭博行為是重要的根源。無賭客的賭博行為，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪就失去了根基。所以要對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪進行治理，必須從賭客的賭博行為著手。正是賭客們的賭博行為才助長了博彩網(wǎng)站、賭博網(wǎng)站、游戲中賭博因素的存在，有效打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，必須對網(wǎng)絡(luò)賭博行為進行規(guī)制。于志剛認為，時代轉(zhuǎn)型期對于成文刑法典而言無疑是“最壞的時代”，法律滯后的固有缺陷被急劇放大。全新的網(wǎng)絡(luò)危害行為的涌現(xiàn)和傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化，讓刑事立法和司法不得不頻繁做出“滅火式”的回應(yīng)。而刑事立法的更新，應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)危害行為入罪化為主導[15]。只有對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪進行刑事立法，網(wǎng)絡(luò)賭博危害行為才能入罪，才能更好地對其治理。具體而言，要嚴格把握法律的尺度，防止隨意擴大打擊面，對于賭博行為的認定，不以是否“以賭博為業(yè)”和“以營利為目的”，而應(yīng)該以具體的賭資數(shù)額、參加賭博行為的頻率等為標準。正是由于賭客們的行為嚴重危害社會公共管理秩序及網(wǎng)絡(luò)空間的良性發(fā)展，才導致一系列諸如網(wǎng)絡(luò)詐騙、貪污等犯罪行為。因此，既要嚴格把握法律的尺度，防止過多侵犯公民權(quán)利，又要從源頭控制，警示與遏止網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的發(fā)生。

3.3 統(tǒng)一虛擬貨幣認定標準

虛擬財產(chǎn)是指必須依賴于計算機互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)而存在的各種有價值的數(shù)據(jù)和信息[10]20。作為虛擬財產(chǎn)的一種體現(xiàn)形式，應(yīng)該明確虛擬貨幣的認定標準。雖然2017 年正式施行的《民法總則》第一百一十五條、一百二十七條把虛擬財產(chǎn)納入物權(quán)保護范圍，但是對于虛擬貨幣的價值怎么認定并沒有統(tǒng)一的標準。除了物權(quán)法中涉及虛擬財產(chǎn)的繼承、分割等問題外，刑法中網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博均涉及虛擬財產(chǎn)的價值認定問題。對于如何認定虛擬貨幣的價值與范圍，學術(shù)界和實務(wù)界也是各持己見。持肯定態(tài)度的學者們認為，虛擬貨幣肯定具有交換價值，所以不具有交換價值的虛擬貨幣，則應(yīng)該被排除在虛擬財產(chǎn)范圍之外[16]。持否定態(tài)度的學者們則認為，虛擬物、虛擬貨幣等應(yīng)不加區(qū)分，把它們均視為虛擬財產(chǎn)[17]。筆者認為，在網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中不法分子利用虛擬貨幣進行非法獲利的行為日益猖獗，立法界、司法界應(yīng)該統(tǒng)一虛擬貨幣的認定標準。具體而言，一是虛擬財產(chǎn)的定義應(yīng)該在《物權(quán)法》中得以明確。只有明確了虛擬財產(chǎn)的范圍及其浮動價值，才能解決實務(wù)中涉及虛擬財產(chǎn)犯罪行為認定所帶來的現(xiàn)實操作難題。二是建議由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)刑事案件中虛擬財產(chǎn)認定問題的意見。對虛擬裝備、虛擬貨幣進行明確定義，擬訂現(xiàn)實可行的換算方式，確定虛擬貨幣的經(jīng)濟效用。在制定認定標準時，要認真聽取相關(guān)行政主管部門、網(wǎng)絡(luò)游戲公司、職業(yè)游戲玩家、網(wǎng)絡(luò)公司等的意見和建議，并從各單位抽取專人組建虛擬財產(chǎn)認定和評估小組，制定相關(guān)的評估體系。統(tǒng)一標準體系架構(gòu)之后，還要針對不同的網(wǎng)絡(luò)犯罪出臺具體的認定細則與認定標準，每年根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展態(tài)勢動態(tài)修訂。虛擬貨幣的產(chǎn)生給網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪分子提供了可趁之機，也是助推網(wǎng)絡(luò)賭博行為的“生力軍”。因此，制定統(tǒng)一的認定標準對網(wǎng)絡(luò)賭博的治理至關(guān)重要。

3.4 完善治安處罰的相關(guān)內(nèi)容

貝卡里亞曾指出，只有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能讓人們從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中猛醒過來[18]48。對于打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪而言，《治安管理處罰法》是《刑法》對打擊輕網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為的延續(xù)，因此完善《治安管理處罰法》的內(nèi)容，防止其虛設(shè)，就變得尤為重要。任何一起網(wǎng)絡(luò)賭博巨資案的背后，都是由小額賭資滾雪球式發(fā)展而成的。公安機關(guān)對每一起輕網(wǎng)絡(luò)賭博案件都不應(yīng)忽視，打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，應(yīng)從《治安管理處罰法》開始著手防控，完善其內(nèi)容，讓其具有現(xiàn)實操作性。具體而言，建議對《治安管理處罰法》第七十條內(nèi)容進行修正。一是刪除以營利為目的。如前所述，以營利為目的，本是一個犯罪者主觀概念，公安機關(guān)很難查證，一個很難查證的條文不但不具有現(xiàn)實操作性，反而會增加偵查人員的辦案難度，應(yīng)該予以刪除。二是增加附加條款進行補充說明。由于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的賭資很難界定，為此，可以考慮結(jié)合從事網(wǎng)上賭博行為的時間及其頻率判定是否屬于輕賭博行為。三是對于較大數(shù)額作具體規(guī)定。為了便于公安機關(guān)更好地打擊輕型網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，《治安管理處罰法》可以根據(jù)刑法及司法解釋相關(guān)內(nèi)容，由公安部統(tǒng)一界定輕型賭博刑事犯罪的數(shù)額標準，以便各地公安機關(guān)執(zhí)行，保證《治安管理處罰法》具有現(xiàn)實操作性。四是提高罰金的起點。網(wǎng)絡(luò)賭博的危害性已經(jīng)不言而喻，而3 000 元的處罰標準，按照當下的工資標準及物價水平，早已起不到預(yù)防及減少網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的目的。為此，罰金的標準可以考慮不設(shè)上限(建議罰金的數(shù)額以賭資數(shù)額的5 倍以上10 倍以下為標準)，而罰金數(shù)額對賭客而言，要達到警示的目的?？偟膩碚f，不管從刑法角度對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪進行規(guī)制，還是《治安管理處罰法》對輕型網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪分子進行拘留或者罰款，其立法的目的都只是對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪分子起警示作用，罰從來不是目的，只是預(yù)防手段。

3.5 規(guī)范網(wǎng)絡(luò)公司的商業(yè)行為

單從法律、法規(guī)層面治理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，并不能很好地預(yù)防與控制該犯罪行為的發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)公司的商業(yè)行為為網(wǎng)絡(luò)賭博的存在提供了犯罪的源頭，甚至推出的很多商業(yè)行為不但沒有從行業(yè)自治層面預(yù)防與阻止犯罪的發(fā)生，反而為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪打開了“方便之門”。當前，為了更好地治理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，必須規(guī)范網(wǎng)絡(luò)公司的商業(yè)行為，從源頭上盡可能地阻止網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為的發(fā)生，從而切斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司、不法分子、賭客三者之間的利益鏈條。一是從行政機關(guān)層面牽頭治理。工信、公安、宣傳、工商等部門成立聯(lián)合執(zhí)法工作大隊專門規(guī)范網(wǎng)絡(luò)公司的商業(yè)行為。嚴格審查網(wǎng)絡(luò)搜索引擎檢索內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)因為搜索引擎不主動限制或者利益驅(qū)動而提高(含博彩網(wǎng)頁)排名的，或者是直接提供幫助的，視情節(jié)輕重追究公司及相應(yīng)人責任；情節(jié)特別嚴重的，責令停業(yè)整頓；有屢教不改者，封網(wǎng)并追究相關(guān)負責人刑事責任。對于涉不法(含網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)詐騙等)信息或者鏈接、搜索引擎未及時盡到監(jiān)控義務(wù)的，根據(jù)情節(jié)輕重追究網(wǎng)絡(luò)搜索引擎公司責任，并強調(diào)如果在搜索引擎中，排名靠前的網(wǎng)站中包含不法網(wǎng)絡(luò)賭博、博彩網(wǎng)站的，不適用“避風港”原則；嚴格審查應(yīng)用程序中默認安裝其他程序的不良商業(yè)行為，對于程序中雜帶推送不法網(wǎng)站及程序的，責令改正，并處罰金，視情節(jié)輕重追究相關(guān)負責人的責任，并嚴格審查網(wǎng)絡(luò)游戲公司的商業(yè)行為。對于需要金錢換取游戲幣才能進行游戲的公司，責令整頓，嚴格禁止讓游戲幣與現(xiàn)金價值關(guān)聯(lián)。二是網(wǎng)絡(luò)游戲公司、網(wǎng)絡(luò)引擎公司、主流門戶網(wǎng)站等聯(lián)合起來，成立行業(yè)自治協(xié)會，隨時監(jiān)管行業(yè)內(nèi)違規(guī)企業(yè)。涉嫌違規(guī)、違法的，及時通知相關(guān)行政機關(guān)及司法機關(guān)進行監(jiān)管。對于嚴重違規(guī)、違法的相關(guān)責任人，實行行業(yè)黑名單制，在行業(yè)協(xié)會進行通報，行業(yè)內(nèi)各企業(yè)不予聘用?？偟膩碚f，要對打擊網(wǎng)絡(luò)賭博行為進行治理，必須守好網(wǎng)絡(luò)搜索引擎、網(wǎng)絡(luò)游戲公司、網(wǎng)頁等第一道防線，提高相關(guān)公司及責任人的法律意識，最大限度阻止網(wǎng)絡(luò)賭博的發(fā)展。

3.6 引導公眾樹立正確認知

互聯(lián)網(wǎng)平臺的交流具有虛擬性與隱蔽性的特點[19]，與現(xiàn)實空間平行的虛擬空間，往往能突破現(xiàn)實社會的法律與道德約束，人們藏匿其中，做出平時不敢為、不能作之事，由于公眾缺乏正確的認知能力，不能清晰界定賭博與娛樂、人際交往、比賽之間的關(guān)系，從而被不法分子所利用，在不自知的情況下陷入網(wǎng)絡(luò)賭博囹圄中。為此，加強網(wǎng)絡(luò)倫理道德建設(shè)迫在眉睫，要引導公眾正確認識賭博行為，正確認識網(wǎng)絡(luò)賭博行為所帶來的社會危害，正確認識網(wǎng)絡(luò)賭博與娛樂的關(guān)系，認識到賭博活動并非社交活動，認識到賭博與比賽、競技的差別。建議由宣傳部門和公安機關(guān)牽頭，組建法律宣講、道德宣講、心理知識普及服務(wù)隊，針對轄區(qū)內(nèi)學校、社區(qū)及企事業(yè)機關(guān)單位人員及農(nóng)村居民開展網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪防治宣傳，引導公眾樹立正確認知。一是加強法律宣傳。宣傳網(wǎng)絡(luò)賭博行為的危害性、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的防治措施和網(wǎng)絡(luò)法律方面的知識等。二是加強道德宣傳。宣傳網(wǎng)絡(luò)倫理、賭博行為與娛樂行為之間的區(qū)別，告誡公眾賭博行為并非人際交往的合理方式。三是加強心理知識普及。包括分析網(wǎng)絡(luò)賭博的心理、原因以及人們對網(wǎng)絡(luò)賭博行為的錯誤認知，讓他們有最基本的自律能力，能夠清楚區(qū)分競技與賭博之間的區(qū)別，幫助公眾樹立網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的正確認知。