“互聯(lián)網(wǎng)+眾籌”的立法考量
——從刑法角度出發(fā)

王 林

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108)

“互聯(lián)網(wǎng)+眾籌”的立法考量
——從刑法角度出發(fā)

王 林

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108)

“互聯(lián)網(wǎng)+”代表著一種新的經(jīng)濟形態(tài)，充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)在生產(chǎn)要素配置中的優(yōu)化和集成作用，提升實體經(jīng)濟的創(chuàng)新力和生產(chǎn)力。眾籌作為一種融資形式，在互聯(lián)網(wǎng)推動下，發(fā)展越來越迅速，以至于超前于法律，在優(yōu)化市場資本配置的同時，產(chǎn)生了許多法律問題。文章從論述“互聯(lián)網(wǎng)+眾籌”在刑法層面的考量出發(fā)，結(jié)合美國《工商初創(chuàng)企業(yè)促進法》(JOBS法案)，提出一些合理化意見，期待完善我國“互聯(lián)網(wǎng)+眾籌”方面的法律制度，從而達到融資便利和保護投資者目的之間的平衡。

互聯(lián)網(wǎng)+；眾籌；刑法

一、“互聯(lián)網(wǎng)+眾籌”的概念及現(xiàn)狀

“互聯(lián)網(wǎng)+眾籌”，是建立在互聯(lián)網(wǎng)平臺基礎(chǔ)上的一種眾籌模式，其借助互聯(lián)網(wǎng)，面向社會大眾籌集資本。涉及的主體有：互聯(lián)網(wǎng)眾籌平臺(眾籌網(wǎng)站)，籌資者(發(fā)起人)，投資者。

按照眾籌平臺是否營利，[1]眾籌網(wǎng)站分為：營利性和公益性。營利性眾籌分為實物回報類、股權(quán)回報類以及債權(quán)回報類三種；公益性眾籌則是為了幫助社會弱者，保障其生活而發(fā)起的一種慈善行為。按照眾籌項目的類別，眾籌網(wǎng)站分為綜合性和專業(yè)性。綜合性眾籌網(wǎng)站的項目涉及種類齊全、多元，包括音樂、影視、藝術(shù)、游戲、設(shè)計等；專業(yè)性眾籌網(wǎng)站則偏向單一化，側(cè)重于某一方面項目的融資。

“眾籌”融資模式起源于美國“Crowdfounding”，用于籌集資金，為發(fā)起人的項目發(fā)展進行資金支持。目前，眾籌融資已經(jīng)在我國流行，它可以解決中小微企業(yè)在發(fā)展過程中的“融資難”問題，在中小微企業(yè)中非常受歡迎。但在該方面的法律規(guī)制始終捉襟見肘，特別是投資者權(quán)益保護方面。

“互聯(lián)網(wǎng)+眾籌”高度體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)金融的去中心化、點對點直接交易的特點，是一種新的投資、融資渠道。然而，這種新的融資模式，在我國遭遇了瓶頸：一方面，國內(nèi)創(chuàng)新型項目本身數(shù)量有限，投資者對回報期長的投資缺乏信心，且眾籌在我國刑法上存在合法性危機。另一方面，政策原因。長期以來，從維護社會穩(wěn)定的政策出發(fā)，我國關(guān)于金融業(yè)的法律法規(guī)非常嚴格，致使金融業(yè)的活力不足。筆者認為，單純以維護金融穩(wěn)定為目標(biāo)，必然導(dǎo)致金融創(chuàng)新不足，銀行服務(wù)水平與服務(wù)質(zhì)量停滯不前，造成中小微企業(yè)，尤其是初創(chuàng)企業(yè)的融資成本高昂，甚至選擇“地下金融”，而“地下金融”是我國金融穩(wěn)定的最大威脅之一。這種“取舍”難題一直困擾著我國關(guān)于金融的立法。

基于此，筆者認為，我們應(yīng)辯證的看待互聯(lián)網(wǎng)金融?；ヂ?lián)網(wǎng)金融雖然有顛覆傳統(tǒng)金融模式的趨勢，但是我們不能繼續(xù)在互聯(lián)網(wǎng)金融價值觀上持有保守思想。21世紀，誰掌握了互聯(lián)網(wǎng)，誰就擁有最大的話語權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為各個國家、各個行業(yè)發(fā)展經(jīng)濟的新型工具。[2]而我國目前法律法規(guī)、司法解釋對新的融資模式處于高壓狀態(tài)，客觀上阻礙了“多元形式”金融的活力和創(chuàng)新，阻礙了包括互聯(lián)網(wǎng)金融在內(nèi)的新的融資模式的發(fā)展，這不符合金融發(fā)展模式的演變規(guī)律。

二、“互聯(lián)網(wǎng)+眾籌”的刑法考量

(一)“互聯(lián)網(wǎng)+眾籌”的犯罪原因

1.經(jīng)濟原因

首先，經(jīng)過改革開放的積累，我國民間金融活躍、社會資本充足，居民有“閑錢”；其次，投資渠道已經(jīng)不能滿足民眾日益擴大的投資需求，利率的調(diào)整遠遠趕不上CPI的增長速度，“錢不值錢”；最后，民眾投資理念的轉(zhuǎn)變，意識到投資增值的重要性，而證券、保險、房地產(chǎn)等存在很大的風(fēng)險，于是出現(xiàn)了“供求不均衡”狀態(tài)。在這種“資本與投資”的相對落差下，民眾若“急于出手”就中了犯罪分子下的“高額回報”的圈套。

2.社會原因

一方面是投資者的投資意識方面。大多數(shù)投資者是在近年“負利率”的背景下開始參與投資的，投資經(jīng)驗不足，缺乏理性投資意識，犯罪分子抓住其盲目投資、不當(dāng)投資心理，一擊而中；另一方面，社會誠信的缺失。當(dāng)代社會誠信體系或者企業(yè)社會責(zé)任感缺失是造成犯罪的內(nèi)在原因。集中體現(xiàn)在受害人與犯罪人的交互作用中：首先，潛在投資者誠信投資的心理錯位，導(dǎo)致其陷入犯罪人設(shè)置的投資陷阱；其次，受害人為挽回損失而甘心作為共犯，與犯罪人一同犯罪。此外，投資者的自我約束缺失。投資者過多注重自身的盈利而忽視風(fēng)險，一旦出現(xiàn)風(fēng)險損失，就尋求政府問責(zé)，忽視市場的基本經(jīng)濟規(guī)律。

3.管理機制落后

刑法的預(yù)防機制落后，在打擊犯罪的法律適用方面存在盲區(qū)，從而導(dǎo)致在一些不法行為的認定和案件定性方面存在諸多實際困難，一定程度上降低了犯罪成本；其次，“重經(jīng)濟建設(shè)、輕社會管理”的錯誤認識；最后，市場準入門檻較低，重“市場準入”審批，輕“市場運營和市場退出”監(jiān)管。

4.司法機制銜接不順

行政與刑事司法的對接不完善。此類犯罪往往涉及工商、稅務(wù)、金融等多個部門，但聯(lián)合工作機制以及合作機制不夠完善，導(dǎo)致權(quán)利人救濟難以實現(xiàn)。個別執(zhí)法機關(guān)對于此類犯罪的罪行性質(zhì)認定不夠及時，導(dǎo)致司法機關(guān)追訴不及時。

(二)“互聯(lián)網(wǎng)+眾籌”可能涉及罪名解析

根據(jù)“互聯(lián)網(wǎng)+眾籌”的兩大特點，其一是面向不定人群，向社會籌集；其二是基于一定形式的回報，這與傳統(tǒng)金融機構(gòu)的功能重合，可能會觸及法律底線，存在合法性危機。下文將從“互聯(lián)網(wǎng)+眾籌”的形式要件出發(fā)，分析其與刑法規(guī)定的競合。

1.眾籌與非法吸收公眾存款/變相吸收公眾存款

從該罪的客觀行為表現(xiàn)來看，有兩種情況：一是非法吸收公眾存款，未經(jīng)主管機關(guān)批準，面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息；二是變相吸收公眾存款，未經(jīng)主管機關(guān)批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾定期還本付息。“非法”一般表現(xiàn)為主體不合法(主體不具有吸收存款的資格)或者行為方式、內(nèi)容不合法，包括擅自協(xié)商回報率。[3]“公眾”是指多數(shù)人或者不特定人(包括企業(yè)和個人)。

依照最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條之規(guī)定，本罪的構(gòu)成要件如下：

首先，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準是“非法”的一種表現(xiàn)形式，并非強制性構(gòu)成要件。所謂吸收資金，是指違反了法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)吸收資金的實體規(guī)定和程序規(guī)定，而不限于“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準”。正如該解釋第1條第1款第1項的規(guī)定：“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。

其次，“公開性”問題認識。固然非法吸收公眾存款罪的表現(xiàn)形式多多少少具有公開性特點，但此行為只可能被投資人知曉。從實踐方面看，一些非法吸收公眾存款者一般通過短信和傳單的形式向投資者傳達相關(guān)信息。其實，由于投資者的分散性或不特定性的原因，“公開性”判定標(biāo)準并不能決定非法吸收公眾存款行為是否造成對市場金融秩序的破壞。[4]即此罪的“公開性”僅僅意味著其行為對象公眾性。

再次，由于本罪行為是吸收公眾存款而給予回報，所以，一般承諾人會在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給予回報，這是對出資行為的承諾回報。

最后，對“不特定公眾”的理解：其一，投資者與吸收者之間是沒有聯(lián)系的人或企事業(yè)單位；其二，投資范圍可能時刻增加。其實，本罪的構(gòu)成，只要求行為人在主觀上具有向多數(shù)人吸收存款的故意，客觀上采取了可能從多數(shù)人處吸收存款的行為，也可能成立既遂。[3]

綜上，眾籌在表現(xiàn)形式上與非法吸收公眾存款罪的客觀行為表現(xiàn)具有相似性，只不過眾籌資金用于生產(chǎn)、經(jīng)營活動。正如該解釋所述：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金的，可以免于刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”這是一種折中的做法，根據(jù)吸收資金的用途進行刑事責(zé)任的劃分，如用于資本、貨幣經(jīng)營則構(gòu)成本罪，如進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，并及時清退資金，則不構(gòu)成此罪。

眾籌行為在此罪的刑法規(guī)定上，按照這種結(jié)果責(zé)任來看，存在很大的風(fēng)險，如某眾籌項目將資金全部用于項目建設(shè)，由于后期資金斷裂或不可抗力原因無法繼續(xù)，那么資金無法及時清退，就會受到刑法責(zé)難；如果某發(fā)起人以生產(chǎn)經(jīng)營為幌，行非法集資之實，則會損害投資者權(quán)益，擾亂金融秩序。所以，在互聯(lián)網(wǎng)金融中，如何找到與現(xiàn)行刑罰的平衡點成為我們繼續(xù)探討的焦點。

2.眾籌與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

從目前的司法實踐看，以下情形會受到追訴：其一，發(fā)行數(shù)額在50萬元以上的；其二，雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準，但擅自發(fā)行致使30人以上的投資者購買了股票或者公司、企業(yè)債券的；[5]其三，不能及時清償或者清退的；其四，其他后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的情形。

該罪與眾籌行為的相似之處體現(xiàn)在：

首先，根據(jù)股權(quán)類眾籌平臺籌集資金的形式來看，其往往是項目發(fā)起人向投資人承諾將給予股東的身份以及股權(quán)收益換取投資，即投資者與發(fā)起人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的形式，換取資金投入經(jīng)營，然后按投資者的出資比例分配經(jīng)營紅利。這在某種程度上，與公司通過公開發(fā)行或轉(zhuǎn)讓股票換取增資的行為并無差別，唯一的差異在于，借助的中介不同，眾籌借助的是眾籌平臺，增資則是通過證券交易所或全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)。

其次，根據(jù)《公司法》第71條第2款、第134條、第138條，《證券法》第10條、第12條、第39條等規(guī)定，《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》第2條、第34條、第36條等規(guī)定可知，有限責(zé)任公司作為項目的發(fā)起人在股權(quán)類眾籌平臺上籌集資金，如果其直接公開向公眾擴股增資并且達到目標(biāo)，那么就整個過程和結(jié)果來看，除卻成功籌資后，投資者只是依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議獲得公司股權(quán)而未持有股票的行為之外，這種籌資行為與股份有限公司公開發(fā)行新股的行為并無本質(zhì)差異；如果其直接表明某些股東欲轉(zhuǎn)讓股權(quán)之意，那么即使經(jīng)過了其他股東過半數(shù)同意，但由于該籌資行為面向不特定對象，雖名義是轉(zhuǎn)讓股權(quán)卻有發(fā)行股票之實。

所以，有限責(zé)任公司通過股權(quán)類眾籌網(wǎng)站籌資是出于擴股增資或轉(zhuǎn)讓股權(quán)之目的，其在本質(zhì)上均是仿效股份有限公司發(fā)行股票的行為，而顯然有限責(zé)任公司并無發(fā)行股票的資格，這種做法有違股票發(fā)行的法律規(guī)范的嫌疑。而若非上市公司借助股權(quán)眾籌平臺籌資以求擴股增資，雖籌資成功后也僅向投資者交付股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而非股票作為股權(quán)證明，但這種行為實質(zhì)上仍應(yīng)歸為發(fā)行股票之列；若非上市公眾公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓之名在股權(quán)類眾籌平臺上籌資，這種情形一般與股票發(fā)行的行為存在一定差異，但當(dāng)其在該類平臺上面向不特定公眾完成的是首次轉(zhuǎn)股，則與公共發(fā)行股票的行為沒有差別。因此，非上市公司通過股權(quán)眾籌網(wǎng)站增資或首次公開轉(zhuǎn)股，由于缺乏事先的核準和審查，其便有違反關(guān)于股票發(fā)行法律規(guī)范的可能。

最后，既然有限責(zé)任公司以眾籌方式擴股增資或轉(zhuǎn)讓股權(quán)，以及非上市公眾公司憑眾籌手段擴股增資或首次公開轉(zhuǎn)股，皆有可能被視為違法發(fā)行股票的行為，那么一旦這些行為在數(shù)額或數(shù)量等標(biāo)準上達到或超過某種限度，就會觸碰刑罰法規(guī)之禁。

3.眾籌與擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪

之所以會牽涉該罪，主要是考慮到股權(quán)眾籌平臺在股票發(fā)行或轉(zhuǎn)讓方面與證券交易機構(gòu)的功能相似性。股權(quán)眾籌網(wǎng)站在目前眾籌過程中，雖然未經(jīng)證監(jiān)會審核以及國務(wù)院批準，但其向有資金需求的項目發(fā)起人以籌集資金之名而行股票轉(zhuǎn)讓之實的行為并按照一定比例收取傭金或服務(wù)費用，并長期存在，與證券交易類機構(gòu)并無不同，涉嫌違法設(shè)立金融機構(gòu)的行為。

擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，如若事前沒有經(jīng)過有關(guān)國家主管部門的批準，行為人一旦實施設(shè)立以特定金融機構(gòu)才可從事的金融業(yè)務(wù)為經(jīng)營常態(tài)的公司法人或其籌備組織的行為，即告成立該罪，而并不以情節(jié)達到一定嚴重程度為必要，也不要求確已實際開展相關(guān)金融業(yè)務(wù)。

雖然目前，眾籌網(wǎng)站的行為性質(zhì)有轉(zhuǎn)讓或發(fā)行債券或股票之實，但是眾籌網(wǎng)站的機構(gòu)性質(zhì)并未納入到法律規(guī)制范圍之內(nèi)，如果貿(mào)然進行刑法責(zé)難，將會破壞法律的整體性和穩(wěn)定性。所以，該罪的成立與否還有待后期深入研究。

4.眾籌與非法經(jīng)營罪

主要表現(xiàn)為以下四類行為：其一，未經(jīng)許可，經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；其二，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他經(jīng)營許可證或者批準文件；其三，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)；其四，其他嚴重擾亂市場經(jīng)營的非法經(jīng)營行為。由此而知，網(wǎng)絡(luò)眾籌可能會觸犯第三類。

我國《證券法》第122條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)?！币幌盗袣w屬證券行業(yè)的業(yè)務(wù)均應(yīng)依法經(jīng)有關(guān)主管部門批準方可從事，否則即有違反經(jīng)濟法律規(guī)范或者刑事法律法規(guī)的風(fēng)險。而眾籌主要會涉及非法銷售證券行為。

此外，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)行為與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為的最大區(qū)別是非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，前罪中非法經(jīng)營人相當(dāng)于中介人的地位，后罪是將本單位的證券對外出售。

5.眾籌與洗錢罪

洗錢罪的行為表現(xiàn)形式有：一是提供資金賬戶；二是協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為資金、金融票據(jù)或者有價證券的，以掩飾、隱瞞犯罪所得財產(chǎn)的真實所有權(quán)；三是通過轉(zhuǎn)賬或其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；四是協(xié)助將資金匯往境外。

洗錢罪屬于行為犯，并無數(shù)額和情節(jié)的要求，因此，行為人只要在明知的前提下，就可構(gòu)成此罪。

眾籌融資平臺下列行為可能涉及洗錢：一是眾籌發(fā)起人通過眾籌籌集資金，進行實體項目經(jīng)營，將事先的非法持有的所得混雜在經(jīng)營收入中，進行“洗錢”；二是眾籌投資者通過對發(fā)表的眾籌項目進行投資，將眾籌投資所得回報與早已持有的非法所得混合，從而達到“洗錢”的目的；三是眾籌平臺經(jīng)營者將非法所得的資金用來設(shè)立眾籌融資平臺，將非法所得與眾籌平臺運營收入混合，實現(xiàn)“洗錢”目的。

三、從美國JOBS法案得到的立法啟示

(一)美國JOBS法案的規(guī)定

就我國目前的法律法規(guī)而言，網(wǎng)絡(luò)眾籌面臨許多法律風(fēng)險。在互聯(lián)網(wǎng)金融飛躍發(fā)展時，美國《工商初創(chuàng)企業(yè)促進法》(JOBS法案)作為“先頭兵”，給全球網(wǎng)絡(luò)眾籌合法化進程以啟發(fā)性的作用。2012年3月，美國通過JOBS法案，旨在使小型企業(yè)在滿足美國證券法規(guī)要求的同時，更易吸引投資者并獲得資金，解決美國面臨的失業(yè)問題。從JOBS法案的規(guī)定來看，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)眾籌涉及的三大主體，下文將具體分析。

1.融資者角度

根據(jù)該法案的規(guī)定，法案302(2)條對美國證券法第4條進行了修改，增加4a條款。其中對融資者提出：首先，要求融資者必須在美國證券交易委員會完成備案程序，并按規(guī)定披露相應(yīng)的公司、眾籌等信息。此外，財務(wù)披露信息的范圍根據(jù)眾籌資金標(biāo)的額的不同而進行不同的規(guī)定，分為10萬美金以下一檔、50萬美金以下一檔、50萬美金以上一檔。其次，禁止眾籌融資者采取廣告形式來達到快速融資的目的，而對通過眾籌平臺向投資者發(fā)送通知的行為并不做具體要求。當(dāng)然，該種通知的性質(zhì)還有待具體規(guī)定。最后，信息披露的要求。融資者必須向美國證券交易委員會提交和對投資者公開關(guān)于公司運行和財務(wù)情況的年度報告。

2.眾籌平臺角度

眾籌平臺作為連接融資者和投資者的橋梁，其規(guī)范運行關(guān)系到眾籌的成敗，其重要性不言而喻。根據(jù)法案規(guī)定：一是眾籌平臺必須在美國證券交易委員會登記為經(jīng)紀人或者集資門戶。集資門戶為首次提出，指的是作為交易中介為他人賬戶發(fā)行或交易證券。法案規(guī)定，集資門戶不能向投資者提供投資建議或推薦證券，不能給予雇員、代理商或其他人在網(wǎng)站上促銷證券給予補償或回扣；[6]二是必須在自律性協(xié)會進行登記，接受約束和管理；三是必須向美國證券交易委員會和潛在的投資者告知風(fēng)險并對投資者進行指導(dǎo)；四是向美國證券交易委員會和投資者披露該法案所要求的信息，最遲在眾籌證券出賣的前21天。此信息披露的方式需要進一步規(guī)定；五是眾籌平臺必須要對融資者背景進行調(diào)查，對融資者的高管以及持有超過20%的股權(quán)的投資者進行調(diào)查；六是眾籌平臺不可提前將所籌資金劃給融資者，直到所籌的資金等于或超過其預(yù)定目標(biāo)；七是限制投資的投資額度，避免巨額損失；八是眾籌平臺必須對投資者的信息保密，保護其隱私權(quán)；九是禁止眾籌平臺給促銷者給予補償；十是限制眾籌平臺的相關(guān)人員與融資者的利益有瓜葛。

鑒于JOBS法案出臺的背景，美國政府寄希望于以此法案為契機，對相關(guān)法律法規(guī)進行修訂，以營造初創(chuàng)型企業(yè)的融資環(huán)境，解決其融資困難的窘境。在美國，證券方面的法律在近二十年內(nèi)出現(xiàn)了四次大的變化，每次變化都是為了發(fā)展適應(yīng)美國市場發(fā)展的現(xiàn)實性要求，大幅修改監(jiān)管規(guī)則，力求在松與緊之間尋求平衡。美國法律精英廢除《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》和“Glass-Steagall法案”兩部法案中相關(guān)內(nèi)容，以實現(xiàn)金融業(yè)能夠按照市場需求進行交叉運行。同時，為了放松對資本市場外衍生證券的監(jiān)管，美國政府廢除《商品期貨現(xiàn)代化法案》。2002年，美國出臺《公眾公司會計改革與投資者保護法案》(該法案是因為美國有名的公司安然公司破產(chǎn)而產(chǎn)生的)，主要目的旨在加強對上市公司的內(nèi)部監(jiān)管。2008年后，美國出臺了《多得法案》，該法案體現(xiàn)出來的立法目的非常明顯，重點突出了投資者和監(jiān)管者比較關(guān)注的金融監(jiān)管和投資者利益保護的兩大難題。但是JOBS法案的出臺其實是對金融業(yè)監(jiān)管的一種松綁。

3.投資者權(quán)益保護

法案規(guī)定，投資者一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)售通過眾籌所投資證券。美國之前出臺的相關(guān)法律規(guī)定禁止以股權(quán)融資為目的而采取小額眾籌方式，但是公眾小額眾籌具有其他任何股權(quán)融資都不具有的先天性優(yōu)勢，即程序簡便、快捷，融資成本低、安全性好等特點。此類融資方式尤其適合初創(chuàng)企業(yè)，特別被新興成長性企業(yè)所欣賞。因此，在這次以聯(lián)系EGC企業(yè)與資本市場為第一要務(wù)的改革中，JOBS法案出臺的重要目的是在立法上確立眾籌模式，在程序賦予眾籌模式附條件的注冊豁免，為眾籌模式的發(fā)展松綁。[7]

但該法案對眾籌模式的運營進行了限制性規(guī)定，即眾籌模式的運營必須通過經(jīng)紀人或集資平臺兩種途徑。這兩種途徑其實類似于保險公司，相當(dāng)于中介，但不管是哪一種途徑都必須按照法律規(guī)定向有關(guān)部門進行登記備案。

JOBS法案對先前法律規(guī)定的變革透露出三個方面的信息：首先，從立法確立公眾小額眾籌模式，以法律方式推動和鼓勵其發(fā)展；其次，通過中介進行集資，以便于規(guī)范化其操作模式，防止其濫用；最后，以確保投資者合法利益的保護。因此，從上述分析可以看出，該法案既有放松監(jiān)管之意，又有強化控制之意，以此達到兩者的平衡。

(二)對我國網(wǎng)絡(luò)眾籌規(guī)制的啟發(fā)

網(wǎng)絡(luò)眾籌之所以重點討論，關(guān)鍵在于其與傳統(tǒng)融資方式不同，涉及人員廣，資金量大，對社會市場經(jīng)濟秩序“牽一發(fā)而動全身”。筆者認為，應(yīng)該從以下方面進行完善。

1.對網(wǎng)絡(luò)眾籌整體架構(gòu)法律規(guī)制

應(yīng)從國家戰(zhàn)略角度，立足打造“網(wǎng)絡(luò)絲綢之路”的高度，建立一個涵蓋工信部、“一行三會”、發(fā)改委等行政部門在內(nèi)的規(guī)制體制，制定總體的發(fā)展規(guī)劃，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展。對于網(wǎng)絡(luò)眾籌，就目前而言，依靠某一單一部門的行政規(guī)制是遠遠不足的，必須從全局進行把握，綜合運用央行、證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等金融部門的職能，進行整合，才能讓網(wǎng)絡(luò)眾籌朝合法化的方向前進。

2.構(gòu)建服務(wù)于互聯(lián)網(wǎng)金融的征信服務(wù)體系，強化信息規(guī)制，建立信息披露機制

信息是支撐互聯(lián)網(wǎng)金融的核心，要讓網(wǎng)絡(luò)眾籌走向正軌，必須要從制度層面實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)信息的有效治理，實現(xiàn)信息的真實、共享，構(gòu)建信息披露機制，從根本上保證網(wǎng)絡(luò)眾籌程序的透明性，從而保障網(wǎng)絡(luò)眾籌過程中的投資者權(quán)益。現(xiàn)階段，我國征信系統(tǒng)還不夠完善，很難在這種背景下提供信用類的配套服務(wù)。此外，信息披露也是一個巨大阻礙，政府和企業(yè)的運營往往缺乏的就是“信息公開”。所以，網(wǎng)絡(luò)眾籌必須要建立完善的信息披露機制。

3.具體法律制度的構(gòu)建

網(wǎng)絡(luò)眾籌是新型的融資系統(tǒng)，涉及領(lǐng)域較多，目前的法律體系難以全面有效地對其予以規(guī)制，在部分網(wǎng)絡(luò)眾籌模式中，甚至出現(xiàn)了法律規(guī)制的“灰色地帶”“真空地帶”。雖然《證券法》《刑法》《消費者權(quán)益保護法》《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《證券投資基金法》《保險法》等都有所涉及該方面的管制，但適用性和針對性不強，為此，應(yīng)從以下方面完善：

第一，將網(wǎng)絡(luò)眾籌納入現(xiàn)行分業(yè)監(jiān)管體制中，盡快從立法層面明確網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺的法律地位以及設(shè)立程序。按照目前法律框架，網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺只是中間人，給籌資和投資雙方交換信息，而不能吸收存款或變相吸收存款，不能提供擔(dān)保，不能用自己的資金進行房貸，也不能線下分拆轉(zhuǎn)讓。

第二，確立以投資者保護為核心的立法理念，加強網(wǎng)絡(luò)眾籌過程中投資者權(quán)利保護。網(wǎng)絡(luò)眾籌并不因為其高科技型而降低其風(fēng)險屬性，并在新技術(shù)發(fā)展的作用下，風(fēng)險表現(xiàn)的更加復(fù)雜、更加隱秘、外溢性效應(yīng)更大、傳遞效應(yīng)更快。我國由于監(jiān)管覆蓋范圍尚待完善，針對網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺的信息披露機制尚未建立，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺客觀上存在故意傳播虛假信息、隱藏風(fēng)險信息，引誘投資者投資的行為。所以，迫切需要借鑒美國JOBS法案中對眾籌行為的管制，以充分保護網(wǎng)絡(luò)眾籌投資者權(quán)利。

第三，建立投資者追償救濟體制。當(dāng)前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)眾籌的法律規(guī)則多為宣示性條款，特別是民事法律責(zé)任方面，這顯然不利于網(wǎng)絡(luò)眾籌的健康發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)眾籌的監(jiān)管只有最終回歸到法律責(zé)任上，尤其是落實到民事責(zé)任上，通過民事?lián)p害賠償請求權(quán)的行使，才能達到減少損失和阻止非法之功效，使網(wǎng)絡(luò)眾籌真正步入依法發(fā)展的快車道。

第四，采取事前監(jiān)管和事后監(jiān)管相結(jié)合的原則，強化自律監(jiān)管。即對網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺的市場監(jiān)管實行正面清單和負面清單相結(jié)合的制度。正面清單管理，即經(jīng)過國家法律法規(guī)規(guī)定必須事先取得許可的眾籌業(yè)務(wù)的事前監(jiān)管；負面清單管理，即某些眾籌業(yè)務(wù)采取備案制，可以自由經(jīng)營，從而事后監(jiān)管。當(dāng)然，最后是網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺的自律監(jiān)管。目前，國內(nèi)已經(jīng)成立全國性或者區(qū)域性的互聯(lián)網(wǎng)金融組織。

第五，實現(xiàn)行政規(guī)制與刑法規(guī)制的有機結(jié)合，加大對違法犯罪活動的打擊力度。目前，我國對眾籌的司法實踐，采取的是“行政+刑法”的雙層監(jiān)管體制。對于一些社會危害性較小、涉案金額較少，社會影響較小的眾籌違法行為，監(jiān)管部門，包括“一行三會”，往往依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)予以行政處罰；而對于那些社會危害性較大，已構(gòu)成犯罪的，則由司法機關(guān)依據(jù)刑法追究相關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

在移動互聯(lián)時代，整個經(jīng)濟活動過程的邏輯發(fā)生了改變。網(wǎng)絡(luò)眾籌依賴于以下三個條件：一是互聯(lián)網(wǎng)的充分覆蓋和普及；二是完善的征信體系；三是可行的法律監(jiān)管措施。從目前而言，第一個條件已經(jīng)滿足，第二個條件需要大力完善，包括征信主體、征信內(nèi)容、征信使用和保護。征信主體不僅僅是個人和企業(yè)，也包括融資平臺和發(fā)行債務(wù)的政府及金融機構(gòu)。征信內(nèi)容不僅僅包括還款記錄，而且還應(yīng)包括與信用有關(guān)的其他經(jīng)濟行為。至于第三個條件，雖然眾籌融資開始迅速發(fā)展，但仍缺少相應(yīng)的法律對其進行規(guī)范。對于網(wǎng)絡(luò)眾籌這一新型融資模式，單一的規(guī)制是不足的，必須綜合考量，不僅僅包括法律層面，還應(yīng)包括產(chǎn)業(yè)運行監(jiān)管、金融規(guī)制監(jiān)管等。因此，筆者建議我國應(yīng)盡早建立起以投資者權(quán)益保護為核心，倡導(dǎo)融資形式多元化的網(wǎng)絡(luò)眾籌監(jiān)管機制，從法律層面維護網(wǎng)絡(luò)眾籌的合法運行。

[1]蔡文霞，王志強.涉眾型經(jīng)濟犯罪的防范研究[J].上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(公安理論與實踐)，2009，(1).

[2]張美.互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)我國意識形態(tài)工作的困境與對策[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報，2016，(8).

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2014(4).

[4]顏林瀟.論非法吸收公眾存款罪[D].大連海事大學(xué)，2013.

[5]蔡浩：集資詐騙罪研究[D].四川師范大學(xué)，2013.

[6]范俊浩.中小企業(yè)私募債券法律制度研究[D].浙江大學(xué)，2013.

[7]肖本華.美國眾籌融資模式的發(fā)展對我國的啟示[J].國際金融，2013，(1).

責(zé)任編輯：李新紅

Legal Consideration for “Internet + Mass-funding”——A Criminal Law Perspective

WANG Lin

(Fuzhou University，F(xiàn)uzhou 350108，China)

“Internet +” represents a new economic form. It will promote the innovation power and productivity of the substantial economy to allow full play of its function of optimization and integration in terms of production factors distribution. The form of mass-funding，as an Internet-driven way of financing，develops so fast that it actually goes beyond the development of law. There are many legal problems in the process of optimizing market capital allocation. The issue of “Internet + mass-funding” is considered from the perspective of criminal law. Some rational suggestions are proposed considering American “JOBS” to promote legal system about this issue. It is hoped to balance financing convenience and investor protection.

Internet +；mass funding；criminal law

2016-10-27

王 林(1991-)，男，合肥人，碩士研究生，主要從事民商法研究。

1004—5856(2017)08—0064—06

D924.1

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.08.015