論授權(quán)立法的合法性

鄭麗利

(安徽大學(xué),安徽 合肥 230601)

論授權(quán)立法的合法性

鄭麗利

(安徽大學(xué),安徽 合肥 230601)

文章通過對授權(quán)立法內(nèi)涵的界定，指出授權(quán)立法是有關(guān)國家機關(guān)根據(jù)憲法授予的特別立法權(quán)限和立法主體依法授予的立法權(quán)限所進行的立法活動，并從形式合法性、程序合法性和實質(zhì)合法性三個方面指出授權(quán)立法要合法需要具備的要素，并闡明我國授權(quán)立法在民主性、程序正當(dāng)性、實質(zhì)合法性等方面的合法性欠缺，最后提出明確授權(quán)機關(guān)和授權(quán)范圍，完善對授權(quán)立法的監(jiān)督，以此來保障授權(quán)立法的合法性。

授權(quán)立法；合法性

一、授權(quán)立法內(nèi)涵的界定

對授權(quán)立法內(nèi)涵的界定學(xué)界智者見智，仁者見仁。僅在吳大英等所著的《比較立法制度》一書中就羅列了幾種代表性的觀點：[1]第一種認(rèn)為授權(quán)立法是指行政機關(guān)根據(jù)議會授權(quán)制定的各種行政管理法規(guī)。這一觀點把授權(quán)者限定在議會，把受權(quán)者限定在行政機關(guān)。[2]第二種認(rèn)為授權(quán)立法是議會授予無立法權(quán)的團體和個人制定特別事項。這種觀點把受權(quán)主體擴大到包括政府在內(nèi)的其他團體和個人。第三種認(rèn)為授權(quán)立法是基于法律授權(quán)的立法。該觀點認(rèn)為授權(quán)立法的立法權(quán)由授權(quán)法賦予，而不是來自于憲法。[3]第四種認(rèn)為授權(quán)立法是指當(dāng)代行政機關(guān)頒布具有法律效力的規(guī)章。該觀點對立法機關(guān)授出立法權(quán)進行了限制。第五種是把授權(quán)立法分為制憲機關(guān)對立法機關(guān)的授權(quán)立法和立法機關(guān)對行政機關(guān)的授權(quán)立法，行政機關(guān)不但可以依據(jù)法律頒布命令，而且還可以制定和法律相同的規(guī)章。第六種認(rèn)為授權(quán)立法通常指資產(chǎn)階級國家立法機關(guān)授權(quán)行政機關(guān)制定法律的活動，表現(xiàn)為立法機關(guān)制定的法律只規(guī)定一般的原則，而國家行政機關(guān)制定細則。該觀點明顯縮小了立法機關(guān)的權(quán)力而擴大了行政機關(guān)的權(quán)力。

從上述代表性觀點可以看出，對授權(quán)立法內(nèi)涵的界定需要明確授權(quán)立法是否包括法條授權(quán)立法這種形式、授權(quán)者是否僅僅局限于國家立法機關(guān)、被授權(quán)者是否局限于國家行政機關(guān)，授權(quán)立法是否應(yīng)該包括憲法授權(quán)立法這種形式等問題。[4]

本文認(rèn)為授權(quán)立法有廣義和狹義之分，廣義的授權(quán)立法是指有關(guān)國家機關(guān)根據(jù)憲法授予的特別立法權(quán)限和立法主體依法授予的立法權(quán)限所進行的立法活動。狹義的授權(quán)立法是指有關(guān)國家機關(guān)根據(jù)立法主體依法授予的立法權(quán)限所進行的立法活動。這里的立法主體不僅僅只立法機關(guān)，還應(yīng)該包括憲法賦予的享有立法權(quán)的其他國家機關(guān)。本文采廣義說。這一概念主要包括：第一授權(quán)主體僅限于國家立法機關(guān)。國家立法機關(guān)不僅僅是全國人大及其常委會，應(yīng)該還包括地方立法機關(guān)或者行政機關(guān)等。第二被授權(quán)主體是全國人大常委會、國務(wù)院及其所屬部門、地方權(quán)力機關(guān)、地方政府及其所屬部門。第三授權(quán)立法包括了職權(quán)立法。有學(xué)者認(rèn)為立法有職權(quán)立法和授權(quán)立法之分，認(rèn)為職權(quán)立法的范疇包括以憲法、法律的行使規(guī)定了某國家機關(guān)享有制定某種規(guī)范性法律的職權(quán)。從三權(quán)分立角度看，行政機關(guān)行使行政權(quán)、立法權(quán)并不是行政機關(guān)固有的職能，為了行使憲法和法律而必然享有制定行政法規(guī)的職權(quán)不能成為證明這項權(quán)力的本源是行政機關(guān)固有的職權(quán)的理由。[5]

二、授權(quán)立法合法性的要素

關(guān)于“合法性”，有學(xué)者提出法律上或立法上的合法性的內(nèi)涵有狹義和廣義之分，狹義上的合法性指的是形式上合乎已有實在法的規(guī)定，廣義上還包括合乎所在社會的價值觀念和社會理想，即內(nèi)容上與公理、理想或所在社會占主導(dǎo)地位的意識形態(tài)觀念不相違背。本文所指的合法性主要是廣義上的合法性，主要包含形式上合法性、程序合法性、實質(zhì)合法性。[6]

(一)授權(quán)立法的形式合法性

第一，立法權(quán)力來源具有合法性，是指受權(quán)主體行使授權(quán)立法權(quán)的權(quán)力來源要具有合法性。這里涉及到兩個問題：一是立法權(quán)力來源的合法性，即授權(quán)主體權(quán)力來源的合法性；二是立法權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性問題，即授權(quán)主體授權(quán)的合法性問題。針對第一個問題，在代議制國家人民的立法權(quán)必須由代表廣大人民意志的立法機關(guān)行使。但享有立法權(quán)的國家機關(guān)不是唯一的，我國立法權(quán)限的劃分實行“一元兩級多層次體制”。針對第二個問題，我國2015年修訂的《立法法》第十條規(guī)定：授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、事項、范圍、期限以及被授權(quán)機關(guān)實施授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)遵循的原則。

第二，授權(quán)立法權(quán)力范圍具有合法性。首先，明確各個立法主體之間的權(quán)力界限，因為我國實行的是一元兩級多層次體制，因此，要明確同級立法主體的權(quán)力界限問題和不同級別即具有隸屬關(guān)系的立法主體的權(quán)限劃分。其次，在授權(quán)時不能超越授權(quán)主體本身的權(quán)力范圍。如我國《立法法》第九條明確規(guī)定了國務(wù)院行使授權(quán)立法權(quán)的權(quán)力范圍。這主要體現(xiàn)的是越權(quán)無效原則，受權(quán)機關(guān)在行使授權(quán)立法權(quán)時，不能超越授權(quán)法授予的權(quán)限。即在我國一切法律法規(guī)和規(guī)章都不能與憲法相抵觸。

(二)授權(quán)立法的程序合法性

授權(quán)立法程序合法性主要體現(xiàn)在公眾參與、授權(quán)立法公開和聽證三個方面。公眾參與是授權(quán)立法合法性的基礎(chǔ)，在代議制國家，立法機關(guān)即授權(quán)機關(guān)是代表廣大人民群眾的根本利益的機關(guān)，它是人民意志的代表機關(guān)，立法機關(guān)授權(quán)被授權(quán)機關(guān)立法是間接的表達了人民的意愿，因為考慮到人口眾多、立法成本等問題，不可能保證全體人民都直接參與到國家事務(wù)中來，因此，這種間接的表達是不可避免的。但是授權(quán)立法畢竟是間接表達人民的意愿，為了實現(xiàn)人民利益的最大化，可以找部分具有代表性的人參與到這個過程中來。而公眾參與的前提是授權(quán)立法公開。只有公開了授權(quán)立法的授權(quán)主體與受權(quán)主體、根據(jù)、目的、范圍等問題，才能保證公眾的知情權(quán)，才能讓他們參與到授權(quán)立法的過程中來。而聽證是公眾參與授權(quán)立法的重要方式之一。聽證要體現(xiàn)民主性、公開性、法定性、程序性和正式性。

(三)授權(quán)立法的實質(zhì)合法性

授權(quán)立法的實質(zhì)是：授權(quán)立法目的要合法、授權(quán)立法過程要合法、授權(quán)立法內(nèi)容要合法。第一，授權(quán)目的要合法。授權(quán)立法是由委任立法發(fā)展而來的，英國委任立法得以存在和發(fā)展的原因都是服務(wù)于公平、正義、秩序、自由等法的價值，最終視為人民利益服務(wù)的。授權(quán)立法的目的不能為了一己之私或者少數(shù)人的利益而授權(quán)。第二，授權(quán)立法過程要合法。在授權(quán)立法過程中要實現(xiàn)最大程度的公眾參與和進行聽證程序，使得授權(quán)擁有合法性的基礎(chǔ)。第三，授權(quán)立法內(nèi)容要合法。指的是立法所確定的不同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律通過對不同主體權(quán)利義務(wù)的合理安排增加了權(quán)力義務(wù)主體對它的認(rèn)同感。授權(quán)內(nèi)容不能超越授權(quán)主體所授予的權(quán)限范圍。因此，授權(quán)立法的實質(zhì)合法即不能侵犯公民的最基本的權(quán)力，且實現(xiàn)最大程度的民主。

三、授權(quán)立法合法性的欠缺

1.授權(quán)立法對民主的沖擊。第一，在現(xiàn)代代議制國家中，人民是權(quán)力合法性唯一的源泉，立法權(quán)實質(zhì)上屬于人民，但是為了便于管理國家，人民通過選舉產(chǎn)生了代表民意的機關(guān)代為行使自己的職權(quán)。在這個過程中，人民把權(quán)力讓渡給立法機關(guān)，人民實際上失去了對統(tǒng)治自己法律的實際控制。在立法機關(guān)進行授權(quán)時，只是有立法機關(guān)進行決定，這必然會影響民主原則。第二，立法機關(guān)是以內(nèi)部決議或決定等非規(guī)范性方式向行政機關(guān)作出授權(quán)立法決定，這是以立法機關(guān)的內(nèi)部共識代替了廣泛民意，削弱了授權(quán)立法的民意基礎(chǔ)，使其缺乏民主正當(dāng)性，違背了憲政民主原則。第三，被授權(quán)的行政機關(guān)采取首長負責(zé)制，是一種領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，容易使授權(quán)制定出來的行政法規(guī)和規(guī)章體現(xiàn)首長的意志和部門的利益，對民主性造成破壞。[7]除此之外，授權(quán)立法對民主的沖突還體現(xiàn)在對三權(quán)分立的沖突上。授權(quán)立法會使行政權(quán)與立法權(quán)集于行政機關(guān)一身，違背權(quán)力的制約與平衡，在實踐中讓行政機關(guān)制定法律來限制自身的權(quán)力顯然不切實際，這與三權(quán)分立相矛盾。

2.被授權(quán)機關(guān)在行使授權(quán)立法權(quán)時可能會超越授予的權(quán)限范疇。我國《立法法》第8條列舉了十一種只能由法律制定的事項，最后一款是兜底條款即必須有全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。第9條指出，對第8條規(guī)定的事項沒有制定法律的，全國人大及其常委會有權(quán)授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項制定行政法規(guī)。這實際上授予了行政機關(guān)巨大的自由裁量權(quán)，一方面行政機關(guān)可以對原則性事項作出規(guī)定，另一方面行政機關(guān)很有可能超越自身的權(quán)限范圍而對只可以有法律制定的事項作出規(guī)定。這是對立法機關(guān)立法保留權(quán)的侵害。除此之外，還存在著多次授權(quán)的情況，這可能導(dǎo)致最終權(quán)力的行使與第一次授權(quán)不符。我國《立法法》第12條雖然明確規(guī)定了不得轉(zhuǎn)授權(quán)，這主要是為了授權(quán)主體能夠?qū)Ρ皇跈?quán)主體進行有效的監(jiān)督和控制，但在實踐中還是存在著轉(zhuǎn)授權(quán)的現(xiàn)象。

3.授權(quán)立法在程序正當(dāng)性方面存在缺陷。授權(quán)立法歷來欠缺民主性的基礎(chǔ)。授權(quán)立法存在和發(fā)展的原因之一是解決授權(quán)機關(guān)立法時間不足、技術(shù)不夠、法律靈活性等方面的問題，實踐過程中難免會出現(xiàn)被授權(quán)組織為了立法效率而忽視公眾參與。《立法法》67條規(guī)定：行政法規(guī)在起草的過程中應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。這里只是對公眾參與做了原則性的規(guī)定，而對座談會、論證會、聽證會召開的條件、討論的內(nèi)容、與會人員的資格等可操作層面的問題沒有詳細說明。這也導(dǎo)致被授權(quán)機關(guān)在實踐中忽視了公眾參與。公眾參與是民主性的基礎(chǔ)，也是程序正當(dāng)?shù)膽?yīng)有之義，缺乏公眾參與是對程序正當(dāng)性的破壞?！读⒎ǚā芬?guī)定：行政法規(guī)草案應(yīng)當(dāng)向社會公開，但是國務(wù)院決定不公開的除外。然而，對國務(wù)院決定不予公開的標(biāo)準(zhǔn)或者事項也沒有明確規(guī)定，違反了程序公開性。而且被授權(quán)機關(guān)由于立法效率的原因可能在缺乏立法調(diào)查的基礎(chǔ)上即作出了立法，這也違背了程序正當(dāng)。另外，授權(quán)立法授予了行政機關(guān)立法權(quán)，使得行政機關(guān)集立法權(quán)和行政權(quán)于一身，行政機關(guān)不可能自己監(jiān)督自己。

4.授權(quán)立法實質(zhì)合法性的欠缺。授權(quán)立法欠缺民主性?？梢哉f，立法機關(guān)的權(quán)力來源于人民，立法機關(guān)把來源于人民的權(quán)力進行再一次的授權(quán)，在這個過程中，人民直接參與管理國家事務(wù)的權(quán)利被進一步削弱。而且憲法規(guī)定，在緊急狀態(tài)下可以限制基本人權(quán)，如果是緊急狀態(tài)授權(quán)立法在實現(xiàn)共同利益的基礎(chǔ)上應(yīng)該考慮把限制人權(quán)的程度降到最低。另外，公民進行管理國家事務(wù)的途徑，如聽證會、論證會等方式，在具體操作時也存在問題。

四、授權(quán)立法合法性的保障

授權(quán)立法的存在是必要的，前文對授權(quán)立法合法性欠缺的論述并不是為了主張廢除授權(quán)立法。現(xiàn)在學(xué)界的研究主要是集中在對授權(quán)立法的監(jiān)督上，而不是在授權(quán)立法制度本身的存廢問題上。我們應(yīng)該從以下方面保障授權(quán)立法的合法性。

第一，在中央層面上將授權(quán)立法機關(guān)限定在全國人大及其人大常委會，但不完全排除國務(wù)院的授權(quán)主體地位。授權(quán)立法內(nèi)涵界定不統(tǒng)一的主要原因是授權(quán)主體不明確，授權(quán)主體不明確是由憲法、法律規(guī)范的模糊和矛盾造成的。我國現(xiàn)行憲法只將立法權(quán)賦予全國人大及其人大常委會，國務(wù)院及其各部委、較大的市地方人大及地方政府、民族區(qū)域自治地方的人大、經(jīng)濟特區(qū)地方人大等國家機關(guān)的立法活動都不是“職權(quán)憲定”，都需要全國人大及其常委會授權(quán)，某種程度上不具有獨立性。但是《立法法》第9條又規(guī)定了全國人大及其常委會授權(quán)國務(wù)院立法的權(quán)限范圍，第65條又規(guī)定了國務(wù)院可以根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，這些規(guī)定貌似賦予了國務(wù)院不需要授權(quán)即可有立法獨立性，這實際上是在爭論國務(wù)院的立法權(quán)究竟是授權(quán)立法還是固有職權(quán)。[8]筆者認(rèn)為，《立法法》上關(guān)于看似是國務(wù)院固有職權(quán)的規(guī)定實際上屬于授權(quán)立法范疇?！读⒎ǚā肥怯扇珖舜笾贫ǖ模鴩鴦?wù)院基于《立法法》所享有的所謂固有的職權(quán)實際上也是全國人大通過授權(quán)才享有的。因此，從《立法法》對立法權(quán)限的制度設(shè)計來看，并沒有明確指出全國人大及其常委會獨享國家立法權(quán)。但因為社會生活變化無常，行政機關(guān)是執(zhí)行機關(guān)，它不同于立法機關(guān)，因此，不能完全排除國務(wù)院授權(quán)主體的地位，這樣有利于及時調(diào)整社會生活，全國人大常委會認(rèn)為有必要給國務(wù)院授權(quán)立法權(quán)的，應(yīng)該在法律中規(guī)定。

第二，在地方層次上應(yīng)確立地方人大及其常委會的地方立法權(quán)。我國憲法規(guī)定了全國人大及其常委會享有國家立法權(quán)，但未明確規(guī)定地方即地方人大享有地方立法權(quán)。十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確指出要逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市的數(shù)量。說明我國是承認(rèn)地方立法權(quán)的。但要注意地方立法權(quán)與全國人大常委會授予地方人大及其常委會的立法權(quán)的權(quán)限劃分。

第三，明確授權(quán)范圍。從授權(quán)條件上，需要看授權(quán)立法的條件是否具備、形式是否危及公民權(quán)利自由、是否符合社會需要、是否能降低擬規(guī)范社會事務(wù)的重要程度、是否影響有關(guān)法律制度的協(xié)調(diào)一致。[9]從授權(quán)立法的原則上看，授權(quán)立法必須明確。它主要體現(xiàn)在法律保留的原則上，反映到我國授權(quán)立法的實踐中，主要體現(xiàn)在《立法法》第8條的列舉性規(guī)定、第9條、第10條的原則性規(guī)定以及第12條不得轉(zhuǎn)授的規(guī)定。但第9條又說國務(wù)院可以根據(jù)授權(quán)對第8條未規(guī)定的部分事項制定行政法規(guī)，而第10條的規(guī)定又過于籠統(tǒng)，因此，《立法法》在授權(quán)范圍上應(yīng)該進一步明確。

第四，完善對授權(quán)立法的監(jiān)督。其一，完善備案和批準(zhǔn)制度。我國法律雖然規(guī)定了備案制度，但對備案的時間、條件等問題并沒有作詳細的規(guī)定，在具體實踐過程中，全國人大常委會還沒有行使過一次不備案的權(quán)力。因此，完善備案制度，對備案制度的管理部門、備案的適用條件、不予備案等問題進行進一步的規(guī)定。至于批準(zhǔn)制度，我國憲法還沒有對國務(wù)院行政法規(guī)制定權(quán)作出規(guī)定時，國務(wù)院就“發(fā)布施行”過經(jīng)全國人大常委會“批準(zhǔn)”的行政法規(guī)，顯得批準(zhǔn)制度比較混亂。但是有學(xué)者主張保留批準(zhǔn)制度，在確有必要時，可以向國務(wù)院的授權(quán)決定或法條授權(quán)中，規(guī)定批準(zhǔn)這一方式，且批準(zhǔn)方式可靈活多樣。[10]其二，完善審查制度。可以借鑒國外經(jīng)驗建立專門委員會對授權(quán)立法的合憲性、合法性和合理性進行審查。專門委員會可以設(shè)立在全國人大之下。從我國實踐來看，對授權(quán)立法的監(jiān)督任重道遠。

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[10]陳伯禮.論權(quán)力機關(guān)對授權(quán)立法的監(jiān)督控制[J].法商研究，2000，(1).

責(zé)任編輯：李新紅

On the Legitimacy of Authorized Legislation

ZHENG Li-li

(Anhui University，Hefei 230601，China)

By defining the connotation of authorized legislation，it is pointed out that authorized legislation is the law-making activity that the related government agencies have the special right of legislation authorized by the constitution or the legislative subject has the lawful right of legislation. The elements that authorized legislation demand are analyzed from the aspects of form legality，procedure legality，and substantial legitimacy. The inadequacies in these three aspects are summarized. It is suggested to clarify the institution of authorization and their functional scope to promote supervision on authorized legislation and ensure its legality.

authorized legislation；legitimacy

2016-10-26

鄭麗利(1992-)，女，浙江衢州人，碩士研究生，主要從事行政法學(xué)研究。

1004—5856(2017)08—0053—04

DF01

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.08.012