張之洞的法律思想（一）

華友根

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張之洞的法律思想（一）

華友根

(上海社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，上海 200020)

張之洞論法律之提要：1）崇揚(yáng)封建舊法，特別是《大清律例》，主張執(zhí)法從嚴(yán)從重。2）要求變法修律、學(xué)習(xí)西法，但反對(duì)提倡民權(quán)、實(shí)行司法獨(dú)立。3）批評(píng)新訂的《大清新刑律草案》和《刑事民事訴訟法》，認(rèn)為刑罰太輕，違背禮教，不適用于中國(guó)。4）重視辦學(xué)，宣揚(yáng)辦學(xué)宗旨，制定學(xué)堂章程，特別是強(qiáng)調(diào)辦專門的法律學(xué)堂。5）辦理中外交涉有不亢不卑之處，但教案處理也有不當(dāng)?shù)牡胤?。更有為了?zhēng)取外國(guó)支持、為了支付賠款而出賣國(guó)土的思想。張之洞作為清末重臣，其法律思想既有保守的成分，即出于維護(hù)封建統(tǒng)治的需要，也有新的創(chuàng)建，后者對(duì)后世法律建設(shè)頗有啟發(fā)和影響。

張之洞；法律思想；《大清律例》；《大清新刑律草案》；《刑事民事訴訟法》

張之洞（1837－1909年）清末洋務(wù)派首領(lǐng)。字孝達(dá)，號(hào)香濤，直隸南皮（今屬河北）人。同治進(jìn)士。1882年后任翰林院侍講學(xué)士、內(nèi)閣學(xué)士等職。1884年（光緒十年）中法戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)，由山西巡撫升兩廣總督，起用馮子材，在廣西邊境擊敗法軍。又設(shè)廣東水師學(xué)堂，創(chuàng)槍砲廠、開(kāi)平礦務(wù)局。1889年調(diào)湖廣總督，開(kāi)辦漢陽(yáng)鐵廠和湖北槍砲廠，設(shè)立織布、紡紗、繅絲、制麻四局；并籌辦盧漢鐵路，與李鴻章?tīng)?zhēng)奪權(quán)勢(shì)。1894年張之洞代劉坤一為兩江總督，曾編江南自強(qiáng)軍，設(shè)立武備、農(nóng)工商、鐵路、方言、軍醫(yī)諸學(xué)館。1898年發(fā)表《勸學(xué)篇》，提出“中學(xué)為體，西學(xué)為用”，以維護(hù)封建倫理綱常，反對(duì)戊戌變法。1900年，義和團(tuán)起義，主張痛剿。八國(guó)聯(lián)軍進(jìn)攻北京時(shí)，在帝國(guó)主義策劃下，參與東南互保，鎮(zhèn)壓兩湖反洋教斗爭(zhēng)和鎮(zhèn)壓唐才常自立軍起事。1907年調(diào)任軍機(jī)大臣，兼學(xué)部大臣，掌管學(xué)部事務(wù)，參與過(guò)擬訂學(xué)堂章程、警察章程、礦務(wù)章程、監(jiān)獄章程、招商章程與科舉章程等。他是個(gè)新舊過(guò)渡的權(quán)臣與大官僚，對(duì)于封建禮義與新舊法制，均有深入的研究。

一、崇揚(yáng)封建舊法與執(zhí)法從嚴(yán)

張之洞首先是崇揚(yáng)傳統(tǒng)的封建法制，他之所以要這樣做，是因?yàn)橹袊?guó)舊律有其突出的優(yōu)點(diǎn)——法律與禮教結(jié)合。也就是所謂法律的本原與經(jīng)術(shù)相為表里，其中如親親之義、男女之別，為“天經(jīng)地義，萬(wàn)古不刊”。這種思想，在簽注《大清新刑律草案》和復(fù)議《刑事民事訴訟法》中，表現(xiàn)得最為明顯。

同時(shí)，張之洞認(rèn)為，中國(guó)舊律的優(yōu)點(diǎn)，不僅在內(nèi)容上，而且在形式體例上，也是無(wú)可比擬的。如例是可以因事因時(shí)而設(shè)的。他說(shuō)，例之設(shè)，因事變蕃多，有情浮于法者，有情歉于法者，有事情奇創(chuàng)法所未載者，故條例隨時(shí)增多。或視其時(shí)，或視其地，或視其人，或視其所由，或視其究竟，往往因事立法，斟酌損益。有此一事，以后遂增一例。故“律常而例變，律疏而例密，律簡(jiǎn)而例繁”“事變繁多律文所不能載者，例以輔之”“名例律為綱，諸律為目。律題為綱，律文為目”①《張文襄公全集卷二百十一·讀經(jīng)札記、議事以制說(shuō)》。[1]。這把律與例、名例律與諸律、律題與律文的相互關(guān)系，講得很清楚。例靈活，根據(jù)實(shí)際需要，可以因事、因地、因人、因時(shí)而變。也就是隨時(shí)間、情勢(shì)的發(fā)展、需要，而增設(shè)新的例。律是比較穩(wěn)定、簡(jiǎn)明、疏闊，不能經(jīng)常變化。但可用新增的例，來(lái)輔助、充實(shí)律的不完善。也談了綱目之間的關(guān)系，即是相互聯(lián)系、相互補(bǔ)充，相輔相成的。所以，舊律在體例上，確有“疏密相輔，綱目相維”的意義與作用。

特別是中國(guó)最后一部舊律《大清律》，不僅體例形式無(wú)可比擬，內(nèi)容上也十分得寬平仁恕。他說(shuō)《大清律》一書(shū)有十大平恕的好處：第一，無(wú)連坐族誅的滅族之法；第二，無(wú)殘酷的黥刺等肉刑；第三，問(wèn)刑衙門不準(zhǔn)用非刑拷訊犯者，革職黜退；第四，死罪中又分情實(shí)、緩決，情實(shí)中稍有一線可矜者，刑部夾簽聲明請(qǐng)旨，大率從輕者居多；第五，杖一百者折責(zé)實(shí)杖四十，夏月有熱審減刑之令，又減為三十二；第六，哀憐年老、幼稚，犯罪從寬處理；第七，家無(wú)其他成丁男子的孤子（獨(dú)子獨(dú)孫），如有罪可收贖，留在家里贍養(yǎng)父母或祖父母；第八，死罪系獄，但不能絕其后嗣（無(wú)子可讓其妻妾入獄同居，懷孕之后再處死）；第九，軍流徙犯，不過(guò)移徙遠(yuǎn)方。非如漢法令為城旦、鬼薪（服勞役）。亦不同于宋代流配沙門島，額滿則投入大海；第十，職官、婦女收贖，絕對(duì)沒(méi)有像漢朝輸織室、唐朝沒(méi)入掖庭、明朝發(fā)教坊諸虐政。這是無(wú)嚴(yán)刑峻法，對(duì)老幼、獨(dú)子、無(wú)嗣的愛(ài)護(hù)憐恤，對(duì)婦女的優(yōu)待等處理得審慎。

而且，凡是死罪，必經(jīng)過(guò)三法司會(huì)核秋審。勾決之期，天子素服，大學(xué)士捧本審酌再三，然后定罪。遇到有大慶典，則停止勾決，減輕刑等。一歲之中勾決判死刑者，全國(guó)不過(guò)二三百人，較之歷史上著名愛(ài)民輕刑皇帝漢文帝歲斷刑四百，有過(guò)之而無(wú)不及。如果罪不應(yīng)死而擬死者，叫作失入，應(yīng)死而擬輕者叫作失出。出入死罪一人，臬司、巡撫、兼管巡撫之總督降一級(jí)調(diào)用，不準(zhǔn)抵銷。失出者一案至五案，止降級(jí)留任，十案以上始降調(diào)，仍聲明請(qǐng)旨，作最后決定?！坝鲇幸瑟z則詔旨駁查，覆訊至于再三，平反無(wú)數(shù)”②《張文襄公全集·卷二百零一·勸學(xué)篇一·教忠第三》。。

但他也不得不承認(rèn)，雖然法律規(guī)定，朝廷詔諭，不能酷虐凌辱，應(yīng)該惜老憐貧、愛(ài)民如子，然而由于官吏執(zhí)法不善，也有種種弊病，無(wú)法避免。他曾這樣說(shuō)，州縣有司，政事過(guò)繁，文法過(guò)密，經(jīng)費(fèi)過(guò)絀，而實(shí)心愛(ài)民者不多。于是濫刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往而有。所以雖有良吏，不過(guò)隨時(shí)消息，“終不能盡挽頹風(fēng)”。這里張之洞在宣揚(yáng)《大清律》和朝廷詔諭的平恕仁愛(ài)，以及三法司會(huì)核的秋審制度的完滿無(wú)缺的同時(shí)，也明確承認(rèn)，下級(jí)官吏執(zhí)法的不善與舊法弊端的存在。

張之洞也對(duì)不善的官吏，執(zhí)法從嚴(yán)從重。他貫徹實(shí)行過(guò)保甲法、就地正法章程、嚴(yán)懲會(huì)匪章程等酷法峻令。

說(shuō)到治國(guó)理民，他是主張“標(biāo)本兼治”?！氨尽笔侵敢匀寮业木V常倫理來(lái)熏陶人民，也所謂“崇正學(xué)明人倫”。明人倫是必以“忠孝”為歸。崇正學(xué)是必以“圣經(jīng)賢傳”為本。在他看來(lái)，中國(guó)雖貧弱而人心不致離散，就是因?yàn)椤敖?jīng)書(shū)綱常名教禮義廉恥之重浸灌人心，深固不可動(dòng)搖故”③《張文襄公奏稿卷三十四·籌定學(xué)校規(guī)模次第興辦摺》。[2]。而“標(biāo)”是指以嚴(yán)刑峻法來(lái)懲辦違法之民。但有兩條原則：一是先分民匪；二是先剿后撫。

對(duì)于“盜匪”不準(zhǔn)民間窩藏，且有保甲守助法與就地正法等章程及規(guī)條。

他為山西巡撫時(shí)，令地方官“力行保甲，勸諭居民聯(lián)為守約”。當(dāng)?shù)匾淮鍨橐簧?，社各有長(zhǎng)。以社長(zhǎng)為約長(zhǎng)，仿古人連村置鼓之法，令其鳴鼓相聞?！捌饺談t自清匪窩，聞警則互助救援，協(xié)助兵役攔截追捕，優(yōu)懸賞格，詳定條規(guī)”④《張文襄公全集·張之洞通行保甲法并請(qǐng)定就地正法章程摺》。。借以清匪捕盜。對(duì)于捕獲的盜匪，實(shí)行就地正法，所謂懲亂民，則以剛斷，疾速為功。“不在稍緩此數(shù)十強(qiáng)暴匪徒之死”。

又見(jiàn)江浙交界處盜匪橫行，因而定嚴(yán)懲盜匪七條。其中主要內(nèi)容是：1）蘇省辦盜章程稍拘，宜照各省近年奏準(zhǔn)章程，凡系劫盜罪應(yīng)斬決者，或道府或委員復(fù)訊后，就地正法，免其照例解勘，并即奏明著為定章；2）稍寬州縣盜案照例處分，獲鄰省及鄰境盜犯，準(zhǔn)其相抵；3）“嚴(yán)州縣諱盜處分，查出者必撤必參，以前未報(bào)者準(zhǔn)其補(bǔ)報(bào)”⑤《張文襄公電稿二十四·致蘇州趙撫臺(tái)》。[3]。

在這里，凡是盜犯設(shè)法全部抓獲；州縣諱盜放縱，嚴(yán)懲不貸；鄰省可以努力捕捉，相互交換。而且對(duì)于盜犯實(shí)行斬決與就地正法的酷刑。

同時(shí)，把義和團(tuán)稱之為土匪、強(qiáng)盜，應(yīng)剿應(yīng)殺。他認(rèn)為，義和團(tuán)之所以應(yīng)該剿滅，有多方面的理由：第一，義和團(tuán)不是義民而是邪教；第二，義和團(tuán)違詔抗旨是亂民；第三，義和團(tuán)焚掠燒殺是土匪；第四，義和團(tuán)毀壞電線是劫盜。因其“邪教惑人，橫開(kāi)巨釁，……糾眾藐法，脅制朝廷，妄行殺戮，劫官商行旅，與發(fā)（太平軍）、捻（捻軍）無(wú)異”⑥《張文襄公電稿三十九·致上海李中堂》。。故當(dāng)“請(qǐng)明旨痛剿拳匪”。

為此，對(duì)于大量殺害義和團(tuán)的袁世凱極力稱贊，以為“保護(hù)租界及教士教民最為出力”。而支持義和團(tuán)的甘軍首領(lǐng)董福祥，為誤國(guó)殃民，應(yīng)立予“罷斥治罪”。

對(duì)于會(huì)黨，稱之為會(huì)匪，要依《嚴(yán)治會(huì)匪章程》給予嚴(yán)辦。關(guān)于會(huì)黨的處理是：會(huì)匪頭目，或入會(huì)之后有伙同搶劫情事，一經(jīng)審實(shí)，就地正法。此外如有雖經(jīng)入會(huì)，并非頭目，情罪稍輕之犯，或酌是限監(jiān)禁，或在籍鎖帶鐵桿石墩數(shù)年，俟限滿后，察看是否安靜守法，能否改過(guò)自新，分別辦理。又無(wú)知鄉(xiāng)民，被誘脅而入會(huì)，希冀保全身家，并非甘心從逆者，如能悔罪自首，一概寬免究治，總期嚴(yán)懲首要，解散脅從，“以除奸宄而安善良”。在這里，頭目、伙犯、脅從、鄉(xiāng)民是有區(qū)別的。

所以，對(duì)于被捕的自立會(huì)兩湖分會(huì)的首領(lǐng)唐才常，頭目林圭、李虎生等三十余人，以“勾結(jié)哥老會(huì)，散放富有票，同伙謀逆”的罪名，立即正法（死刑立決）。而策劃成立自立會(huì)的康有為等，是叛國(guó)逆徒，“律有明條，法難曲宥”。

對(duì)于學(xué)界及所辦報(bào)刊，進(jìn)行控制、撤查、銷毀。

為了控制思想、嚴(yán)禁輿論自由，令湖南藩、臬兩司，將南學(xué)會(huì)保衛(wèi)局裁撤，并把《學(xué)約界說(shuō)》《札記答問(wèn)》等書(shū)版一律銷毀。

《蜀學(xué)報(bào)》第五冊(cè)的《封列國(guó)以保中國(guó)論》，第八冊(cè)的《五月學(xué)會(huì)講義》，因其“悖謬駭聞，亟宜刪毀更正”。

上海《新聞報(bào)》的《國(guó)事駭聞二十六志》，載有康有為文章，認(rèn)為“搖惑人心，激怒朝廷，……居心兇毒，無(wú)以復(fù)加”，所以應(yīng)“將此報(bào)迅速設(shè)法更正”⑦《張文襄公電稿三十三·致江寧劉制臺(tái)》。。

對(duì)湖北游學(xué)生，在日本東京所辦報(bào)紙《湖北學(xué)生界》，也迫令停辦，否則停給學(xué)費(fèi)，并立即撤回。

可見(jiàn)，張之洞是堅(jiān)決以法鎮(zhèn)壓人民的反抗活動(dòng)，嚴(yán)格控制與禁止文化教育界的思想自由、輿論自由與出版自由的。

二、變法修律與學(xué)習(xí)西法

張之洞崇揚(yáng)封建舊法的同時(shí)，也曾要求變法修律。

關(guān)于變成法修新律的原因？他也承認(rèn)中國(guó)舊法有種種弊病，而外國(guó)新法有不少長(zhǎng)處。因此，“從前舊法自不能不量加變易。東西各國(guó)政法可采者，亦多采其所長(zhǎng)，補(bǔ)我所短，揆時(shí)度勢(shì)，誠(chéng)不可緩”⑧《張文襄公全集·遵旨覆議新編刑事民事訴訟法摺》。。

但更主要的是為了對(duì)帝國(guó)主義侵略的妥協(xié)，及鞏固清朝的封建統(tǒng)治和維護(hù)孔孟之道。他說(shuō)，必變西法，然后可令中國(guó)無(wú)仇視西人之心；必變西法，然后可令各國(guó)無(wú)仇視朝廷之心。且必政事改用西法：教案乃能消弭、商約乃不受虧、使命條約乃能平恕、內(nèi)地洋人乃不至逞強(qiáng)生事。必改用西法：中國(guó)吏治財(cái)政積弊，乃能掃除；學(xué)校乃有人才；練兵乃有實(shí)際；孔孟之教乃能久存；三皇五帝神明之胄乃能久遠(yuǎn)。而且“康黨（指康有為等維新派）、國(guó)會(huì)之逆黨亂民，始能絕其煽惑之說(shuō)，化其思亂之心”⑨《張文襄公電稿四十五·致西安鹿尚書(shū)》。。也就是說(shuō)，他的變法，既是為了反對(duì)康有為、梁?jiǎn)⒊雀牧寂桑彩菫榱朔磳?duì)主張建立國(guó)會(huì)的立憲派。

又，變法修律，必須遵循“中學(xué)為體，西學(xué)為用”“貫通古今，參會(huì)中外”的原則。故應(yīng)當(dāng)從中國(guó)實(shí)際情況出發(fā)，也就是從中國(guó)民情風(fēng)俗、綱常倫理、法令源流出發(fā)，統(tǒng)籌兼顧，然后“量為變通”。這樣，可以避免“官民惶惑，無(wú)所適從”。

變法修律分為整頓中法與采用西法兩大部分。

當(dāng)時(shí)為湖廣總督的張之洞與為兩江總督的劉坤一，在“欲求振作，當(dāng)議更張”的形勢(shì)下，提出必須在政治、經(jīng)濟(jì)、法律等方面，進(jìn)行整頓改革，并采用外國(guó)新法，以維持搖搖欲墜的清王朝。

他們從光緒二十七年五月二十七日至六月初五日，不到十天之中，連上三疏，即《變通政治籌議先務(wù)四條》《整頓中法十二條》《采用西法十一條》三折。首先談了必須變法的原因，他們說(shuō)：“《周易》乾道變化者，行健自強(qiáng)之大用也；又聞《孟子》過(guò)然后改，困然后作，動(dòng)心忍性，增益其所不能者，生于憂患之樞機(jī)也。上年京圻之大變，大局幾危，其為我中國(guó)之憂患者可謂巨矣。其動(dòng)忍我君臣士民之心性者可謂深矣，窮而不變，何以為圖？”⑩《劉坤一遺集·奏疏三十五》。[4]。

在這里，以《周易》《孟子》關(guān)于變的思想為根據(jù)，來(lái)說(shuō)明“立法貴在因時(shí)，變通惟期盡利”，危機(jī)四伏的清王朝不能不變。

《變通政治籌議先務(wù)四條折》，講了設(shè)文武學(xué)堂、酌改文科、停罷武科、獎(jiǎng)勵(lì)游學(xué)四事，這是為了實(shí)行變法，必須準(zhǔn)備人才。

《整頓中法十二條折》，是關(guān)于崇節(jié)儉、破常格、停捐納、課官重祿、去書(shū)吏、去差役、恤刑獄、改選法、籌八旗生計(jì)、裁屯衛(wèi)、裁綠營(yíng)、簡(jiǎn)文法等十二條措施。其中第七條“恤刑獄”，集中談了刑法改革的九個(gè)方面，即：禁累訟、省文法、省刑責(zé)、重眾證、修監(jiān)羈、教工藝、恤相驗(yàn)、改罰鍰、派專官。而省刑責(zé)、重眾證、改罰鍰等三方面，比較起來(lái)更為重要。

關(guān)于“省刑責(zé)”。就是在審案、拷掠、刑訊等方面應(yīng)有所限制，除盜案、命案證據(jù)確鑿而不肯認(rèn)供者，準(zhǔn)許刑訊外，凡初次訊供時(shí)及牽連人證，“斷不準(zhǔn)輕加刑責(zé)”。笞杖等罪可酌改罰金，但不得“凌虐久系”。

關(guān)于“重眾證”。即斷案除死罪必須有輸服供詞外，其余軍流以下罪名，若本犯狡供拖延半年以上，而證據(jù)確鑿，證人都公正可信，上司層遞親提復(fù)訊均無(wú)疑義，當(dāng)“按律定擬，奏咨立案”。

關(guān)于“改罰鍰”。即輕罪改用罰金。認(rèn)為命盜重案按律治罪，竊賊地痞惡棍傷人詐騙當(dāng)撲責(zé)監(jiān)禁，其余如戶婚、田土、家務(wù)、錢債等案，均可按其罪名輕重，酌令罰銀贖罪。

以上九個(gè)方面，在張之洞等看來(lái)，如能一一實(shí)現(xiàn)的話，那么就會(huì)產(chǎn)生良好的效果和積極的影響，所謂“去差役則訟累可除免，寬文法則命盜少諱延，省刑罰則廉恥可培養(yǎng)，重眾證則無(wú)辜少拖斃，修監(jiān)羈則民命可多全，教工藝則盜賊可稀少，籌驗(yàn)費(fèi)則鄉(xiāng)民免科派，改罰鍰則民俗可漸敦，設(shè)專官則獄囚受實(shí)惠”[11]《張文襄公奏稿三十二》。[5]4747。

至于《采用西法十一條折》，首先指出之所以要采用西法的理由。他們說(shuō)，當(dāng)今世界各國(guó)，月新日盛，大者富國(guó)，次者也不貧弱。這是由于其政體學(xué)術(shù)，經(jīng)歷了數(shù)百年的研究，數(shù)千人的修改，的確精良；又能相互仿效，如美洲則學(xué)于歐洲，東洋則采于西洋，故見(jiàn)效顯著。這好比藥有經(jīng)驗(yàn)的方劑，路有熟游的途徑。所以，正可“相我病癥，以為服藥之輕重，變我筋力，以為行程之遲速”。為此，由弱變強(qiáng)，沒(méi)有比這再好的辦法了。

采用西法十一條是：1）廣派游歷，2）練外國(guó)操，3）廣軍實(shí)，4）修農(nóng)政，5）勸工藝，6）定礦律、路律、商律、交涉刑律，7）用銀元，8）行印花稅，9）推行郵政，10）官收洋藥，11）多譯東西各國(guó)書(shū)。

其中第六條定礦律、路律、商律、交涉刑律，最為強(qiáng)調(diào)。因?yàn)?，這“四律既定，各省凡有關(guān)涉開(kāi)礦山、修鐵路及公司、工廠、華洋錢債之事，及其他交涉雜案，悉按所定新律審斷，兩造如有不服，止可上控京城礦路商務(wù)衙門，或在京審斷?；蚣磁删幾肼煞ń塘?xí)，前往該省會(huì)同關(guān)道審斷。一經(jīng)京署及律法教習(xí)更審，即為定讞，再無(wú)翻異”[12]《張文襄公奏稿三十二》。[5]4764。從而，大大減少中外糾紛、華洋訴訟。

為了從速制訂路、礦、商、交涉四律，故建議總署電致各國(guó)駐華公使，訪求各國(guó)著名律師，每大國(guó)派一名來(lái)華，充當(dāng)各該衙門編纂律法教習(xí)，博采各國(guó)礦律、路律、商律、刑律諸書(shū)，為中國(guó)編纂簡(jiǎn)明礦律、路律、商律、交涉刑律若干條，分別綱目，限一年內(nèi)纂成。由該衙門大臣斟酌妥善，請(qǐng)旨核定，并照會(huì)各國(guó)。頒行天下，一體遵守。

張之洞還指出，采用西法，應(yīng)當(dāng)分別民法和刑法。民法、刑法制定之后，再訂訴訟法。這樣，可以改變“中國(guó)各項(xiàng)法律為一編，是以參伍錯(cuò)綜委曲繁重”的局面。因此，聘用日本法學(xué)博士當(dāng)顧問(wèn)，必須兩人，“一專精民法，一專精刑法”。

采用西法，還表現(xiàn)為創(chuàng)辦警察、改良監(jiān)獄。

警察之所以要?jiǎng)?chuàng)辦，是因?yàn)榫煲皇拢瑢?shí)為吏治之實(shí)際，教養(yǎng)之初基。它的立法甚嚴(yán)，而用意甚厚，東西洋各國(guó)視為內(nèi)政之第一大端。凡稽查戶口、保衛(wèi)生理、查緝奸宄、通達(dá)民隱、整齊人心諸善政，無(wú)不惟警察是賴。故“今日講求新政，采用西法，此舉洵為先務(wù)”[13]《張文襄公奏稿三十三·省城創(chuàng)辦警察折》。。因而，先在湖北省城試辦。

為了“矜恤勸善”“以教祇德”，必須改良監(jiān)獄。所以，于江夏縣建造新式監(jiān)獄。在式樣、設(shè)備、移禁、典獄、守衛(wèi)、習(xí)藝、教養(yǎng)、經(jīng)費(fèi)、規(guī)則等方面，既采用外國(guó)的先進(jìn)制度，又符合中國(guó)國(guó)情。即所謂“體制仿照日本東京及巢鴨兩處監(jiān)獄規(guī)模，其管理之法兼采東西各國(guó)，仍體察中國(guó)情勢(shì)之能行者量為試辦”[14]《張文襄公奏稿四十四·新造模范監(jiān)獄詳定章程析》。。

雖說(shuō)要整頓中法、采用西法。但又認(rèn)為，民權(quán)不可行，司法不能獨(dú)立。他說(shuō)，根據(jù)中國(guó)實(shí)際情形，因民智未開(kāi)，故談不上民權(quán)。因?yàn)榫秊槌季V、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V，這是不能改變的。故“知君臣之綱則民權(quán)之說(shuō)不可行也，知父子之綱則父子同罪免喪廢祀之說(shuō)不可行也，知夫婦之綱則男女平權(quán)之說(shuō)不可行也”[15]《張文襄公全集卷二百零一·勸學(xué)篇一·明綱第二》。。因?yàn)樵谒磥?lái)，民權(quán)之說(shuō)一經(jīng)提倡，愚民必喜，亂民必作，“綱紀(jì)不行，大亂四起”。

同時(shí)指出，雖然西方立法、司法、行政三權(quán)分立，但在中國(guó)司法不能獨(dú)立。這是因?yàn)?，若司法一?jīng)獨(dú)立，裁判官所斷之案，內(nèi)外大臣不能參議，朝廷不能將其罷免黜退。如此，在中國(guó)民智未盡開(kāi)通，愛(ài)國(guó)者固多，而持破壞主義、志在亂國(guó)者也不少的情況下，“不過(guò)數(shù)年，亂黨布滿天下，羽翼已成，大局傾危，無(wú)從補(bǔ)救。中國(guó)糜爛，利歸漁人。是本意欲創(chuàng)立憲之善政，反以暗助革命之逆謀”[16]《張文襄公電稿六十五·致軍機(jī)處》。。

可見(jiàn)，張之洞反對(duì)民權(quán)與司法獨(dú)立，是為了維護(hù)君權(quán)與封建的綱常倫理；反對(duì)人民與革命黨起義，以維護(hù)清廷的封建統(tǒng)治秩序。雖欲創(chuàng)制立憲善政，但不同意人民所要求的民主共和政治。

三、對(duì)新律的批評(píng)與意見(jiàn)

張之洞整頓中法、采用西法的主張，表明了他是要求修訂新律的。所以，他贊同設(shè)立修訂法律館，并與兩江總督劉坤一、直隸總督袁世凱一起聯(lián)名保舉刑部左侍郎沈家本、出使美國(guó)大臣伍延芳，為修訂法律大臣。

但張之洞對(duì)沈家本等領(lǐng)導(dǎo)修訂法律館人員修訂的新法律，基本上持批評(píng)態(tài)度，特別是對(duì)《新編刑事民事訴訟法》和《新刑律草案》批評(píng)最激烈。

（一）關(guān)于對(duì)《新編刑事民事訴訟法》的批評(píng)

修訂法律館起草的《新編刑事民事訴訟法》進(jìn)呈御覽后，清廷認(rèn)為法律關(guān)系重要，所以有飭令將軍、督撫、都統(tǒng)等文武官吏，將此法仔細(xì)研究，是否適合中國(guó)風(fēng)俗禮教，然后據(jù)實(shí)具奏的諭旨。張之洞便根據(jù)諭旨要求，對(duì)《新編刑事民事訴訟法》進(jìn)行嚴(yán)厲批評(píng)。該法共260條，但被張之洞批評(píng)的就達(dá)62條之多。

首先指出了三方面的問(wèn)題：其一，在刑法、民法未編纂之前，先成訴訟法，不符合西洋各國(guó)先有刑法民法，然后有刑事民事訴訟法。違背了編纂法律“有體有用，先體后用”“由本及支，次第秩然”[17]《張文襄公奏稿四十四·遵旨覆議新編刑事民事訴訟法折》。。為此，只好作為訴訟法試辦章程。其二，訴訟法有“殷實(shí)之人”，指控道路行人犯罪，巡捕不用拘票即可捕送公堂審訊；而“殷實(shí)之人”在路犯罪，必須發(fā)票傳令聽(tīng)審。這是不以法律為準(zhǔn)繩，而以貧富為根據(jù)，即“厚于富而薄于貧”。必將“道民為偽”。其三，訴訟法有律無(wú)正條，不論何項(xiàng)行為不得判為有罪。這不符合“《春秋》比事，不廢屬辭，折獄引經(jīng)，備傳往哲”。若因律無(wú)正條，不論何項(xiàng)行為概置不議，雖說(shuō)是遵循了東西各國(guó)法律的規(guī)定，但“施之中國(guó)，適開(kāi)刁徒趨避之端，恐為法政廢弛之漸”[18]同上。。

在這里，張之洞認(rèn)為，法律編纂應(yīng)先編實(shí)體法，然后根據(jù)實(shí)體法編程序法，先體后用的順序不可更改。這是他先體后用、重體輕用思想的反映。而批評(píng)律無(wú)正條不得判為有罪，這是他堅(jiān)持古律無(wú)正條可用比附的思想反映。至于批評(píng)《新編刑事民事訴訟法》貧富異刑而法不一，這應(yīng)該說(shuō)是合理的，體現(xiàn)了他要求法律面前人人平等的思想。

其次，又指出了四個(gè)方面的不同看法與認(rèn)識(shí)。

第一，父子異財(cái)、男女平等，是壞名教、亂綱紀(jì)。

張之洞說(shuō)，中國(guó)以禮義立國(guó)，最重君臣之禮、父子之親、夫婦之義，所謂尊尊親親，男女有別。而本法規(guī)定父子異財(cái)，兄弟析產(chǎn)、夫婦分資，甚至婦人女子責(zé)令到堂作證，這是“襲西俗財(cái)產(chǎn)之制，壞中國(guó)名教之防，啟男女平等之風(fēng)，悖圣賢修養(yǎng)之教，綱紀(jì)法斁，隱患實(shí)深”[19]同上。。因此，與以“明刑弼教”為宗旨的中法本原相違背。這在他對(duì)本法第130條及242條的按語(yǔ)中，清楚地表明了這一思想。

該法第130條規(guī)定：一人因故備抵，但其妻妾父母兄弟姐妹子孫及各戚屬家人的財(cái)物，均不準(zhǔn)查封備抵。張之洞認(rèn)為，這是西方的風(fēng)俗習(xí)慣，中國(guó)與此不同。因?yàn)橹袊?guó)立教定律首重親親，祖父母父母在，如子孫另立戶籍，分異財(cái)產(chǎn)則有罪，且列于十惡內(nèi)不孝一項(xiàng)。如照這一條辦理：必致父子異室，兄弟分炊，骨肉分離，“悖理甚矣”，故此法萬(wàn)不可行。

該法第242條規(guī)定：“凡職官命婦均可由公堂知會(huì)到堂公證”。張之洞根據(jù)《春秋》“保母不至，宵不下堂”；《周禮》，凡命婦“不躬坐獄訟”。認(rèn)為命婦到堂，則“必不可”。因此，應(yīng)該永遠(yuǎn)禁止將婦女提審，這是“養(yǎng)廉恥全名節(jié)”的必須。也是關(guān)系到名教的大事，故絕不可借口“男女平權(quán)”，而使婦女到堂公證。

第二，律師制度和陪審員制度，不適用于中國(guó)。

該法第199條，有律師準(zhǔn)許在公堂辦案的規(guī)定，第208條，有實(shí)行陪審員制度的規(guī)定。張之洞認(rèn)為，律師也好，陪審員也好，在中國(guó)當(dāng)時(shí)都沒(méi)有實(shí)行的條件。

律師之所以不適用中國(guó)，因?yàn)槲鞣絿?guó)家律師，必經(jīng)過(guò)學(xué)校的培養(yǎng)，國(guó)家的挑選，而且經(jīng)過(guò)相當(dāng)?shù)目疾?。不僅有很高的學(xué)問(wèn)資歷，又要聰明公正。而中國(guó)要在近日內(nèi)造就許多像西方國(guó)家那樣公正無(wú)私的律師，是非常困難的。即使選拔各省刑事幕僚，入學(xué)堂肄業(yè)，也不可能一下子培養(yǎng)出來(lái)。如果讓這種不合格的律師為人辦案，將使“訟師奸謀適得嘗試”。又案件雙方，若一貧一富，富的有錢可請(qǐng)律師代辯，而貧的只好憑自己的口舌。這樣，必導(dǎo)致“貧者雖直而必負(fù)，富者雖曲而必勝”[20]同上。。

至于陪審員制度，也是這樣。他認(rèn)為，陪審員不但要有專門的法律知識(shí)，而且要公正有道德，人民也有自治精神。所以，中國(guó)人無(wú)實(shí)行陪審制度的知識(shí)程度。何況中國(guó)有學(xué)問(wèn)有道德的紳士，以“束身自愛(ài)”為榮，必不敢到公堂當(dāng)陪審員。而肯到公堂陪審的，不是“干預(yù)詞訟”的劣紳，便是“橫于鄉(xiāng)曲”的訟棍。由這些人參加陪審，怎么能協(xié)助公堂秉公行法呢？

第三，比附法不可廢而不用。

該法第76條規(guī)定：凡裁判均須遵照定律，若律無(wú)正條，不論何項(xiàng)行為，不得判為有罪。這是廢除比附法的表現(xiàn)。但張之洞認(rèn)為，比附古已有之，中國(guó)舊法的律例中，如審訊案件，為條例所未及，則援引《三禮》（指《周禮》《儀禮》《禮記》）以為證。所以，本法沒(méi)有提到比附是最大的缺點(diǎn)。罪無(wú)正條，比照某律某例科斷，或比照某律某例加一等、減一等科斷，這可以嚴(yán)防“情偽無(wú)窮科條所不及者”。若律無(wú)正條，不論何項(xiàng)行為，概置不議，雖說(shuō)是遵循了東西各國(guó)法律的規(guī)定，但“施之中國(guó)，適開(kāi)刁徒趨避之端，恐為法政廢弛之漸”[21]《張文襄公奏稿四十四·遵旨復(fù)議新編刑事民事訴訟法折》。。所以，比附法決不可廢。

第四，重罪十年不控不可復(fù)控，將使首惡逍遙法外。

該法第4條，凡刑事案控訴年限有規(guī)定：違警罪6個(gè)月，輕罪3年，重罪10年，逾限不得復(fù)控。張之洞認(rèn)為，此條既不符合中國(guó)過(guò)去結(jié)案的歷史，也超越客觀條件的可能。他說(shuō)，刑事案件如叛逆、強(qiáng)盜、謀殺、故殺等重案，皆“積久始發(fā)”。對(duì)于這種極惡罪犯，遠(yuǎn)避十年，即為無(wú)罪，“法紀(jì)何存？”同時(shí)又指出，把罪犯分為重罪、輕罪、違警罪三種，予以不同處理，這是仿效日本法律。日本能夠?qū)嵭校@是由于他改用西律，案以證定以及具體其他各種條件。而中國(guó)警察、偵探、緝捕雖開(kāi)始創(chuàng)辦，但沒(méi)有“明效”，怎么有犯即獲？所以，在實(shí)際上是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。如照該法辦理，必使匪徒無(wú)所忌憚而逍遙法外。

在這里，按照張之洞的批評(píng)與意見(jiàn)，認(rèn)為不是違背中國(guó)禮教制度，便是沒(méi)有達(dá)到程度和各種條件。所以，新的制度不能馬上實(shí)行，而舊的制度不可馬上廢除。

（二）關(guān)于對(duì)《大清新刑律草案》的批評(píng)

張之洞對(duì)《新編刑事民事訴訟法》提出批評(píng)之后，又代表學(xué)部對(duì)《大清新刑律草案》進(jìn)行逐條簽注，嚴(yán)厲批評(píng)《草案》各方面的“缺陷”。

他認(rèn)為，此次所訂新律與我國(guó)禮教有相仿之處，因成書(shū)過(guò)速，大都根據(jù)日本起草員所擬原文，故于中國(guó)情形不能適合。如指出：中西因禮俗不同，故不能將西方之法，強(qiáng)行于中國(guó)；笞杖未可盡廢；罰金不可盡行；刑名未可全改；酌減死罪有萬(wàn)不可減者；處死不可唯一而僅用絞刑；比附法未可盡除；懲治教育十六歲以下，不分大小輕重不當(dāng)；收回治外法權(quán)不僅是改革法律，也有法律之外的事。所謂“收回治外法權(quán)，其效力有在法律中者，其實(shí)力有在法律外者。日本改律在明治二十三年，直至明治二十七年以后，各國(guó)始允請(qǐng)，是其明證”[22]學(xué)部大臣張之洞等《奏請(qǐng)將中國(guó)舊律與新律草案詳慎互校斟酌修改刪併以維倫紀(jì)而保治安折》，見(jiàn)《刑律草案簽注》第一冊(cè)。[6]。

其中特別嚴(yán)厲批評(píng)《草案》法律與禮教分離，違背三綱不合國(guó)情。

張之洞認(rèn)為，中國(guó)自古以來(lái)，因倫制禮，據(jù)禮制刑。刑的輕重等差，根據(jù)“倫之秩序，禮之節(jié)文”，合乎天理人情。這也是我國(guó)立法的根本。根本不同，那么立法也相異。我國(guó)以三綱為教，故無(wú)禮于君父，罪特別重，而西方各國(guó)以平等為教，故父子可以同罪，叛逆可以不死。因此，西方法律與禮教分離，與中國(guó)國(guó)情不合，不可強(qiáng)行于中國(guó)。

在張之洞看來(lái)，《草案》違背了君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V，破壞了男女之別、尊卑長(zhǎng)幼之序。

他說(shuō)，中國(guó)制刑以明君臣之倫，故舊律于謀反大逆者，不問(wèn)首從，凌遲處死。但《草案》對(duì)顛覆政府，僭竊土地，雖為首魁，而不一定處以死刑；凡侵入太廟、宮殿等處，僅科以一百元以上的罰金。這都是“罪重法輕與君為臣綱之大義，大相剌謬者也”[23]同上。。

他說(shuō)，中國(guó)制刑以明父子之倫。故舊律凡毆祖父母父母者死，毆?dú)⒆訉O者絞。《草案》則凡傷害尊親屬，因此致死或篤疾者，有的不科以死刑。這使祖父母父母與路人無(wú)異，所以與父為子綱大義背道而馳。

他說(shuō)，中國(guó)制刑以明夫婦之倫。故舊律妻妾?dú)蛘哒?，夫毆妻者，非折傷勿論，妻殺夫者斬，夫殺妻者絞。而《草案》則并無(wú)妻妾?dú)虻臈l文，即與凡人同例。這與夫?yàn)槠蘧V的大義十分矛盾。

他說(shuō)，中國(guó)制刑以明男女之別。故舊律犯奸者杖，行強(qiáng)者死。但《草案》則親屬犯奸與平人無(wú)別，又未滿12歲以下男女有猥褻行為的，一般處以30元以上罰金，行強(qiáng)者或處以二等以上有期徒刑。這是“破壞男女之別”。

又說(shuō)，中國(guó)制刑以明尊卑之序。故舊律凡毆尊長(zhǎng)者加凡人一等或數(shù)等，毆?dú)⒈坝渍邷p凡人一等或數(shù)等。干名犯義諸條，立法更加嚴(yán)密。而《草案》則并無(wú)尊長(zhǎng)毆?dú)⒈坝椎臈l文，即與凡人同例。這是“破壞尊卑長(zhǎng)幼之序”。

因此，應(yīng)將《刑律草案》有妨禮教各條摘出，照錄原文，附以駁議。如第一編《總則》，他說(shuō)，現(xiàn)行律（指《大清律例》）名例前有五服圖（五服圖，服制是禮教的集中表現(xiàn)），實(shí)法律之根本，必當(dāng)保存，不應(yīng)刪去。對(duì)于82條“凡稱尊親屬者為左列……”張之洞就作按語(yǔ)說(shuō)，名教必先正名，中國(guó)立綱之教，以夫統(tǒng)婦，故內(nèi)父族而外母族，非本宗之親，皆加外氏，以別之。此條統(tǒng)稱尊親屬、親屬，未有區(qū)別，仍應(yīng)依現(xiàn)行“服制”律分別稱本宗及外姻，不宜混為一稱。又“現(xiàn)行服制嫡孫承重之制，嫡母繼母持服之差各端，皆與禮教關(guān)系甚重，均應(yīng)聲明不宜刪去”[24]學(xué)部大臣張之洞等《奏請(qǐng)將中國(guó)舊律與新律草案詳慎互校斟酌修改刪并以維倫紀(jì)而保治案折》，見(jiàn)《刑律草案簽注》第一冊(cè)。。

又如第23章。關(guān)于奸非及重婚罪，刪去了舊律奸罪各條，而僅留單純之奸非罪，張之洞很有意見(jiàn)。他說(shuō)，中律于犯奸者罪罰甚嚴(yán)，所以重人倫名節(jié)也。今《草案》曰，奸非雖然引起社會(huì)國(guó)家之害，然從社會(huì)國(guó)家之故，科以重刑，于刑法之理未協(xié)。不知《草案》之所謂害者，果指身軀之體，則強(qiáng)奸誠(chéng)不過(guò)害一二人之身軀。果指人倫名節(jié)，則一日受污，終古蒙垢。此而尚緩其詞曰，引起社會(huì)國(guó)家之害，將社會(huì)國(guó)家必如何而后為實(shí)害乎？若謂必害多數(shù)有形之身體，始為有害社會(huì)國(guó)家。而一二人之名節(jié)人倫不能相提并論。果如此，則必盡廢廉恥之刑而后已，“殊于風(fēng)化大有妨害”。

又如《草案》第299條，凡殺人者處死刑、無(wú)期徒刑或一等有期徒刑。

張之洞認(rèn)為，這沒(méi)有尊卑貴賤上下的差別，與舊律不合。他說(shuō)，殺人者死，雖為古今東西不易之常經(jīng)，然各國(guó)法典并未加以制限。以中律而觀，妻之于夫，與夫之于妻，其間輕重懸絕，推而至于尊長(zhǎng)卑幼良賤，亦復(fù)如此。《草案》云，凡殺人者，其刑分死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑三種，其輕重悉任審判官按情節(jié)而定，是以刑之輕重專視案情而定。然有同一殺人，而罪有輕重之殊者，則因其所犯之為何人而定，蓋以殺人者有尊長(zhǎng)卑幼夫婦良賤之分也。新律一統(tǒng)于人，例何以別親、疏、差等乎？《草案》中亦引舊律妻之于夫、與夫之于妻，其間輕重懸絕，據(jù)以為不僅死刑之理由，然其本文既曰，凡殺人者處死刑云云，“則并無(wú)尊長(zhǎng)卑幼夫婦良賤之分矣，審判官果何所據(jù)而定其輕重哉”？又說(shuō)，舊律于父母尊長(zhǎng)本夫毆?dú)⒆訉O卑幼妻妾者，未嘗無(wú)罪，但與常人不同，本條曰凡殺人者處死刑云云，“是視父母尊長(zhǎng)本夫與凡人一例，失人倫之義矣”[25]同上。。

可見(jiàn)，在《大清新刑律草案》的簽注上，張之洞認(rèn)為，刑罰太輕，無(wú)尊卑貴賤、親疏上下的區(qū)別，而違背服制禮教。

四、關(guān)于辦學(xué)宗旨、要求與學(xué)堂章程

張之洞為湖廣總督時(shí)，已領(lǐng)導(dǎo)與管理學(xué)部事務(wù)，有所謂《鄂督張遵旨重訂學(xué)堂章程折與片》。后來(lái)為軍機(jī)大臣，又任學(xué)部大臣，即軍機(jī)大臣兼管學(xué)部。清末的學(xué)校及其管理，與其密切相關(guān)?？蓮霓k一般學(xué)堂及法律學(xué)堂兩方面來(lái)說(shuō)。

（一）辦一般學(xué)堂的宗旨、要求與獎(jiǎng)勵(lì)措施。

關(guān)于辦學(xué)宗旨與要求。他說(shuō)，中小學(xué)堂宜注重讀經(jīng)以存圣教。若學(xué)堂不讀經(jīng)書(shū)，是堯舜湯文武周公孔子之道，所謂三綱五常者，盡行廢絕，中國(guó)必不能立國(guó)矣。故無(wú)論學(xué)生將來(lái)所執(zhí)何業(yè)，在學(xué)堂時(shí)經(jīng)書(shū)必須誦讀講解。誦經(jīng)書(shū)之要言，略聞圣教之要義，方足以定其心理，正其本源。而大小文武學(xué)堂，均應(yīng)欽遵諭旨，以端正趨向，造就通才為宗旨，這合三代學(xué)校、選舉、德行、道藝四者并重主意。為教員者，于講授功課時(shí)務(wù)，須隨時(shí)指導(dǎo)曉之以尊親之義，納之于規(guī)矩之中，使學(xué)生他日成就無(wú)論為士為農(nóng)為工為商，均上知愛(ài)國(guó)，下足立身，始不負(fù)朝廷興學(xué)業(yè)之意。因此，“無(wú)論何等學(xué)堂，均以忠孝為本，中國(guó)經(jīng)史之學(xué)為基，俾學(xué)生心術(shù)先歸純正，而后以西學(xué)瀹其知識(shí)，練其藝能，務(wù)期他日成材，各適實(shí)用”[7]2。

同時(shí)，提出出洋游學(xué)游歷的獎(jiǎng)勵(lì)措施。張之洞擬請(qǐng)明降諭旨，無(wú)論京外大小官員，凡能自備資斧出洋游學(xué)游歷者，分別從優(yōu)獎(jiǎng)勵(lì)以勸之，特別是游學(xué)。

他說(shuō)，游學(xué)較游歷為尤有實(shí)際，最為成就人才之要端。且歲月較長(zhǎng)，勞費(fèi)尤多，如宗室勛戚以及王公子弟，暨內(nèi)外職官，無(wú)論實(shí)缺候補(bǔ)，能自備資斧出洋游學(xué)，由普通而達(dá)專門，考求實(shí)在有用之學(xué)，得有彼國(guó)學(xué)堂畢業(yè)憑照者，回國(guó)后，尤宜破格獎(jiǎng)勵(lì)，立予擢用。擬請(qǐng)宗室勛戚以及王公子弟，暨內(nèi)外職官，出洋游學(xué)畢業(yè)者，回國(guó)后分別學(xué)業(yè)等差，其最優(yōu)者翰林，或比照大考一、二等例，優(yōu)予升擢，或準(zhǔn)列入京察一等，候補(bǔ)者照特旨班遇缺即補(bǔ)，次優(yōu)者略減。外官亦照異常勞績(jī)，最優(yōu)班次，分別予以升選補(bǔ)缺?！捌溆螌W(xué)西洋者，道遠(yuǎn)費(fèi)重，應(yīng)格外加優(yōu)。至游歷獎(jiǎng)勵(lì)比游學(xué)應(yīng)減一等，凡出洋游歷游學(xué)人員，并準(zhǔn)一概免扣資俸”[7]4。

并且認(rèn)為，以中國(guó)禮教政俗本與各國(guó)不同，而少年初學(xué)之士，胸?zé)o定識(shí)，嚨雜浮囂在所難免，此時(shí)學(xué)堂辦法規(guī)范不容不肅，稽查不容不嚴(yán)，故“特訂立規(guī)條，申明禁令”。

（二）學(xué)堂章程與全面學(xué)習(xí)西方政治法律

在張之洞等主持下，擬訂學(xué)堂各種章程共20冊(cè)。這就是《學(xué)務(wù)綱要》一冊(cè)、《大學(xué)堂章程附通儒院章程》一冊(cè)、《高等學(xué)堂章程》一冊(cè)、《中學(xué)堂章程》一冊(cè)、《高等小學(xué)堂章程》一冊(cè)、《初級(jí)小學(xué)堂章程》一冊(cè)、《蒙養(yǎng)院及家庭教育法章程》一冊(cè)、《優(yōu)級(jí)師范學(xué)堂章程》一冊(cè)、《初級(jí)師范學(xué)堂章程》一冊(cè)、《實(shí)業(yè)教育講習(xí)所章程》一冊(cè)、《高等農(nóng)工商實(shí)業(yè)學(xué)堂章程》一冊(cè)、《中等農(nóng)工商實(shí)業(yè)章程》一冊(cè)、《初等農(nóng)商實(shí)業(yè)學(xué)堂章程》（附實(shí)業(yè)補(bǔ)習(xí)普通學(xué)堂章程及藝徒學(xué)堂章程）一冊(cè)、《譯學(xué)館章程》一冊(cè)、《進(jìn)士館章程》一冊(cè)、《各學(xué)堂管理通則》一冊(cè)、《實(shí)業(yè)學(xué)堂通則》一冊(cè)、《任用教員章程》一冊(cè)、《各學(xué)堂考試章程》一冊(cè)、《各學(xué)堂獎(jiǎng)勵(lì)章程》一冊(cè)。

其中《學(xué)務(wù)綱要》，是開(kāi)辦各項(xiàng)學(xué)堂設(shè)教之宗旨，立法之要義。它所列的全國(guó)學(xué)堂總要；中小學(xué)宜注重讀經(jīng)，以存圣教；科學(xué)相間講授乃各國(guó)成法具有深意；參考西國(guó)政治法律宜看全文；私學(xué)堂禁專習(xí)政治法律；學(xué)生不準(zhǔn)妄干國(guó)政暨抗改本堂規(guī)條；各省學(xué)堂建造須合規(guī)制；各省宜講求警察監(jiān)獄之學(xué)；外省取中舉人送京師復(fù)試不符分別懲罰；大學(xué)堂規(guī)模宜求完備合法等條，與法制不無(wú)關(guān)系，特別是“參考西國(guó)政治法律宜看全文”。

這條規(guī)定：外國(guó)之所以富強(qiáng)者，良由于事事皆有政治法律。而中國(guó)今日之剽竊西學(xué)者，輒以民權(quán)自由等字，實(shí)之變本加厲，流蕩忘返。殊不知民權(quán)自由四字，乃外國(guó)政治法律學(xué)術(shù)中半面之詞，而非政治法律之全體。若不看全文，而但舉其一二字樣，一二名詞，依托附會(huì)，簧鼓天下之耳目，勢(shì)不至去人倫無(wú)君子不止，而謂富強(qiáng)即在于是，有是理乎？即西人亦豈受其誣乎？外國(guó)所謂民權(quán)者，是與義務(wù)對(duì)待之詞。所謂自由者，是與法律對(duì)待之名詞。法律義務(wù)者，是臣民當(dāng)盡之職。權(quán)利自由者，是臣民應(yīng)享之福。不有法律義務(wù)，安得有權(quán)利自由。所以日本憲法第二章曰臣民權(quán)利義務(wù)，而其第一條即曰，凡為日本臣民之要件，當(dāng)依從法律。伊藤博文解之曰，日本臣民各享有法律中之公權(quán)及私權(quán)，所以臣民要件必依法律為定。說(shuō)到公權(quán)與私權(quán)，本乎法律可得，悖乎法律則不得享有公權(quán)私權(quán)。所以第三條即曰：日本臣民凡合乎法律命令所定之資格者，可任為文武官。這就是所謂能盡法律之義務(wù)，即有服官之權(quán)利。其義務(wù)最大而顯著者，莫如當(dāng)兵與納稅。故第三條說(shuō)：日本臣民依從法律有服兵役之義務(wù)；第四條說(shuō)：日本臣民依從法律有納稅之義務(wù)。義務(wù)盡后，則必有自由之權(quán)利。然使自由而不本乎法律，則人人皆處于化外而天下大亂。所以第五條即曰，日本臣民于法律之范圍內(nèi)有居住遷徙之自由。第十一條曰，日本臣民茍不害治安，不紊秩序，不背為臣民之義務(wù)者，有信教之自由。第十二條曰，日本臣民于法律之范圍內(nèi)有言論、著作、印行及集會(huì)、結(jié)社之自由。此三自由，即今日妄人騰諸眾口、播諸報(bào)章、視為任性妄為之世界者也。然試問(wèn)有出乎法律范圍外者乎？“總而言之，權(quán)利必本于義務(wù)，能盡應(yīng)盡之義務(wù)，即能享應(yīng)得之權(quán)利。自由必本乎法律，能守分內(nèi)之法律，即受分內(nèi)之自由”[7]12。這是君主立憲政體的日本憲法，關(guān)于權(quán)利與義務(wù)、自由與法律關(guān)系的規(guī)定。

也介紹了共和民主政體美國(guó)的憲法，關(guān)于法律與自由關(guān)系的規(guī)定。他說(shuō)，美國(guó)于1791年，續(xù)定憲法第五章云，凡訊案除按照法律懲治外，不得阻其自由。此語(yǔ)最為扼要，其余倒甚多，有云除法律規(guī)定外者，有云除依尋常法律判決外者，有云除罪犯照例審定外者，如此之類不一而足。今日憸人亂黨盛稱，民主政體有各種之民主，試問(wèn)亦有出乎法律之外者否乎？既守法律范圍，則所謂自由者，不過(guò)使安分守法之人，得享共有之樂(lè)利而已。豈任性妄為之謂乎？假使外國(guó)政法，皆如亂黨所說(shuō)，恐不能一日立國(guó)矣，安能富強(qiáng)。乃近來(lái)更有創(chuàng)為蜚語(yǔ)者，謂學(xué)堂設(shè)法政一科，恐啟自由民權(quán)之漸，此乃不睹西書(shū)之言，實(shí)為大謬?！胺蛭鲊?guó)政法之書(shū)，固絕無(wú)破壞綱紀(jì)，教人犯上作亂之事。前文已詳。至學(xué)堂內(nèi)講習(xí)政法之課程，乃是中西兼考擇善而從，于中國(guó)有益者采之，于中國(guó)不相宜者罷之。此乃博學(xué)無(wú)方，因時(shí)制宜之道”[7]12。

在這里，是要求完整全面地學(xué)習(xí)西方的政治法律，而不能斷章取義。關(guān)于民權(quán)自由，無(wú)論在共和民主政體的美國(guó)，還是君主立憲政體的日本，憲法上最有明確規(guī)定，自由必須受法律制約，權(quán)利必須盡了義務(wù)之后，并且在法律規(guī)定范圍之內(nèi)。而不是沒(méi)有限制的，無(wú)法無(wú)天的。因此，學(xué)習(xí)西方政治法律，是要有益于中國(guó)擇善而從，是要人民安分守法，而不是犯上作亂。

（三）辦專門的法律學(xué)堂及其章程

1905年3月20日，有修訂法律大臣奏請(qǐng)專設(shè)法律學(xué)堂一摺，又有奏請(qǐng)?jiān)诟魇≌n吏館內(nèi)添設(shè)仕學(xué)速成科講習(xí)法律片。稱新律修訂，亟應(yīng)儲(chǔ)備裁判人才，宜在京師設(shè)一法律學(xué)堂，考取各部屬員，入堂肄習(xí)，畢業(yè)后派往各省，為佐理新政、分治地方之用。課程比照大學(xué)堂奏定學(xué)科（即大學(xué)堂政治?？萍案叩葘W(xué)堂預(yù)備入大學(xué)堂政法科者所習(xí)）等。

張之洞等表示贊賞，認(rèn)為大學(xué)堂政治?？品砷T所列科目，備詳中西法制，原系儲(chǔ)備佐理新政之用。唯須俟預(yù)備科及各省高等學(xué)堂畢業(yè)生升入，現(xiàn)在預(yù)備甫設(shè)專科，尚未有人，修訂法律大臣伍延芳等所請(qǐng)專設(shè)法律學(xué)堂，實(shí)為當(dāng)務(wù)之急，自應(yīng)準(zhǔn)如所請(qǐng)。即由該大臣等詳擬章程，奏明辦理。學(xué)員就部屬考取，是照仕學(xué)館辦法，多加授課鐘點(diǎn)，縮減畢業(yè)年限，是照速成科辦法，畢業(yè)后，應(yīng)請(qǐng)撿派大臣會(huì)同學(xué)務(wù)大臣，詳加考驗(yàn)，列定等第，分別年限，比照仕學(xué)館獎(jiǎng)勵(lì)章程，酌量辦理。

又原片內(nèi)稱在各省已辦之課吏館添造講堂，專設(shè)仕學(xué)速成科，自備補(bǔ)道府以及佐雜，年在四十以內(nèi)者，均令入學(xué)肄業(yè)。本地紳士亦準(zhǔn)附學(xué)聽(tīng)講，課程參照大學(xué)堂法律學(xué)門所列科目及日本現(xiàn)設(shè)之政法速成科。以6個(gè)月為一學(xué)期，三學(xué)期畢業(yè)，每一學(xué)期后由督撫率同教習(xí)面試一次。畢業(yè)后，由督撫將學(xué)員職名考試分?jǐn)?shù)，造冊(cè)咨送京師政務(wù)處、學(xué)務(wù)處、吏部、刑部，以備查核各等語(yǔ)。查各省課吏館業(yè)經(jīng)編設(shè)，尚無(wú)專習(xí)法律一門。近日直隸議設(shè)政法學(xué)堂，所列科目，頗為詳備，與該大臣等所擬辦法相合，于造就仕人才，佐理地方政治，深有裨益?！皵M請(qǐng)飭下政務(wù)處，通行各省，并查取直隸政法學(xué)堂章程，參酌地方情形認(rèn)真辦理，隨時(shí)咨報(bào)政務(wù)處、學(xué)務(wù)大臣、吏部、刑部存案，備核?！盵8]10

這是張之洞等既贊同修訂法律大臣奏請(qǐng)京師設(shè)立法律學(xué)堂，培養(yǎng)專門法律人才；也支持在各省課吏館內(nèi)增設(shè)仕學(xué)速成科講習(xí)法律，參照日本現(xiàn)設(shè)政法速成科，以培養(yǎng)更多的執(zhí)法人才。

為張之洞等所準(zhǔn)許而由修訂法律大臣擬訂的法律學(xué)堂章程：有設(shè)學(xué)總義章，學(xué)科程度章；職務(wù)規(guī)條章（職務(wù)總目、職務(wù)通則、附各員規(guī)條）；學(xué)堂考試章；寄宿舍規(guī)條章（附自修室規(guī)條）；全堂通行規(guī)條章；講堂規(guī)條章；操場(chǎng)規(guī)條章；會(huì)食堂規(guī)條章；禮儀規(guī)條章；放假規(guī)條章；學(xué)堂禁令章；接待外賓規(guī)條章；圖書(shū)館規(guī)條章；經(jīng)費(fèi)規(guī)條章；稽查出入規(guī)條章。

其中設(shè)學(xué)總義章，共分六節(jié)，可以第一、二節(jié)為例，而明其辦學(xué)宗旨與辦法。

第一節(jié)，本學(xué)堂以造就已仕人員精研中外法律，各具政治知識(shí)，足資應(yīng)用為宗旨，并養(yǎng)成裁判人才，期收速效。所定課程，斟酌繁簡(jiǎn)，按期講授，以冀學(xué)員循序漸進(jìn)，屆時(shí)畢業(yè)。

第二節(jié)，全堂事宜，由修律大臣監(jiān)同監(jiān)督提調(diào)各員，遵照奏定學(xué)堂章程，參酌本堂現(xiàn)辦情形核實(shí)辦理。

其中學(xué)科程度章（京師法律學(xué)堂共三年六學(xué)期授完）[8]10-11：

第一年科目：大清律例及唐明律、現(xiàn)行法制及歷代法制沿革、法學(xué)通論、經(jīng)濟(jì)通論、國(guó)法學(xué)、羅馬法、民法、刑法、外國(guó)文、體操。

第二年科目：憲法、刑法、民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法、裁判所編制法、國(guó)際公法、行政法、監(jiān)獄學(xué)、訴訟實(shí)習(xí)、外國(guó)文、體操。

第三年科目：民法、商法、大清公司律、大清破產(chǎn)律、民事訴訟法、刑事訴訟法、國(guó)際私法、行政法、財(cái)政通論、訴訟實(shí)習(xí)、外國(guó)文、體操。

各省法律速成科，共一年半，計(jì)三個(gè)學(xué)期。學(xué)習(xí)科目基本上與京師法律學(xué)堂相仿，不過(guò)內(nèi)容簡(jiǎn)要一些。

可見(jiàn)，無(wú)論是京師法律學(xué)堂學(xué)生，還是各省速成科學(xué)生，學(xué)遍古今中外法律，并注意到司法的實(shí)踐與身體健康，造就全面而有用的法學(xué)人才。

（未完，待續(xù)）

[1] 王樹(shù)楠.張文襄公全集[M].縮印本.北京:中國(guó)書(shū)店,1990.

[2] 許同莘.張文襄公奏稿[M].武漢:湖北文化出版社,1986.

[3] 全國(guó)圖書(shū)館縮微文獻(xiàn)復(fù)制中心編委會(huì).張文襄公電稿[M].北京:全國(guó)圖書(shū)館縮微文獻(xiàn)復(fù)制中心,2005.

[4] 中國(guó)科學(xué)院歷史研究所第三所工具書(shū)組.劉坤一遺集[M].北京:中華書(shū)局,1959.

[5] 朱壽朋.光緒朝東華錄[M].北京:中華書(shū)局,2016.

[6] 憲政編查館.刑律草案簽注[M].油印本.出版社不詳,1910.

[7] 佚名.大清光緒新法令:第十一冊(cè)[M].上海.商務(wù)印書(shū)館,1910.

[8] 佚名.大清光緒新法令:第十三冊(cè)[M].上海.商務(wù)印書(shū)館,1910.

[9] 吳劍杰.張之洞卷[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2014.

[10] 李鴻章.李文忠公全集[M].上海:商務(wù)印書(shū)館, 1921.

Zhang Zhidong’s Legal Thought(Ⅰ)

HUA Yougen

(Institute of Law, Academy of Social Science, Shanghai, 200020, China)

Zhang Zhidong’s major viewpoints on law covers the following five aspects. First, he upholds the feudal law, especially the, and advocates the idea of being strict with law enforcement. Second, he demands that the law should be revised and the western law should be learned from, but he opposes to advocate civil rights and implement judicial independence. Third, he criticizes the newly madeandand he thinks that the too light penalty violates the moral codes, which is not suited to Chinese conditions. Fourth, he attaches great importance to education and propagates the aim for running schools, and he especially emphasizes the specially founded law schools. Fifth, he shows his proud humility when handling the negotiations with foreign countries. Yet, there are also some improper points in it, and sometimes he even wants to sell land for winning over the foreign countries’ support or paying the claims. Thus, as a high-ranking official, there is not only the conservative element in his legal thoughts for the needs of feudal regime, but the new constituent as well which brings enlightenment and effect on the legal construction for the later generations.

Zhang Zhidong; legal thoughts; political reform;;;

(責(zé)任編校：耿春紅 英文校對(duì)：楊 敏)

10.3969/j.issn.1673-2065.2017.05.015

華友根（1939-），男，上海川沙人，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，衡水學(xué)院特聘教授。

DF07

A

1673-2065(2017)05-0104-11

2017-01-18