附條件不起訴制度之所附條件研究*

□劉彩娥 張青春

(1.湖南省通道侗族自治縣人民檢察院， 湖南 通道 418500； 2. 湖南省人民檢察院， 湖南 長沙 410001)

附條件不起訴制度之所附條件研究*

□劉彩娥1張青春2

(1.湖南省通道侗族自治縣人民檢察院， 湖南 通道 418500； 2. 湖南省人民檢察院， 湖南 長沙 410001)

附條件不起訴制度的核心內(nèi)容是“附加條件”。在決定附加條件之前，辦案機關(guān)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先對犯罪嫌疑人進行社會調(diào)查。被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人在考察期內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)數(shù)量的社會公益服務(wù)，不僅有利于對未成年犯罪嫌疑人的教育改造，對社會公益事業(yè)的發(fā)展也是大有裨益的。

附條件不起訴制度；未成年人

附條件不起訴制度之所附條件的優(yōu)劣多寡對未成年犯罪嫌疑人在考驗期限內(nèi)的行為起到了關(guān)鍵作用，也對不起訴案件是否能達到社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一起到一定的緩沖作用。本文從附條件不起訴制度條件如何設(shè)置、條件設(shè)置存在的困難以及如何完善所附條件的設(shè)置作了一些初步探討。

一、附條件不起訴制度中的條件

2012年新修正的《刑事訴訟法》確立了附條件不起訴制度，是我國刑事訴訟制度改革的重大成果。立法機關(guān)將附條件不起訴作為辦理未成年人刑事案件的一項重要制度，設(shè)定了嚴格的條件，并規(guī)定了相應(yīng)的程序，但只是從宏觀上規(guī)定了此項制度體系，具體的適用還需結(jié)合司法實踐中的一些經(jīng)驗和做法加以完善。

(一)附條件不起訴制度之“適用條件”

對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處1年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定，這是修改后的刑訴法中第271條規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，對未成年人適用附條件不起訴應(yīng)當(dāng)同時滿足以下四個條件：第一，未成年人涉嫌的罪名只能是侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪及侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪等刑法分則第四、五、六章所規(guī)定的犯罪，而實踐中未成年人犯罪案件主要涉及的罪名也是這三類。第二，該未成年人所涉嫌的犯罪所判處的刑罰為1年有期徒刑以下。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，法定最高刑為1年以下有期徒刑的罪名只有兩個：一個是《刑法修正案(八)》規(guī)定的危險駕駛罪。另一個是刑法第252條規(guī)定的侵犯通信自由罪。然而，2010年9月最高人民法院出臺的的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》中，列舉出以下常見的9種犯罪可能被判處刑罰為一年有期徒刑以下，這9種犯罪分別是非法拘禁罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、職務(wù)侵占罪、敲詐勒索罪、妨害公務(wù)罪、尋釁滋事罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。在實踐中可能判處1年以下的案件也是比較少的，這樣規(guī)定意義不大。筆者認為，此觀點混淆了法定最高刑與可能判處的刑罰這兩個概念。法定最高刑是刑法針對某一犯罪規(guī)定的刑罰的上限，而本條規(guī)定的可能判處的刑罰并不是法定最高刑，而是檢察機關(guān)根據(jù)案件情況進行量刑的一種可能性推斷。第三，犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，符合起訴條件。如果是事實不清、證據(jù)不足，經(jīng)過偵查機關(guān)補充偵查以后仍然未滿足起訴條件的，檢察機關(guān)不能適用附條件不起訴，而是應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。如果是犯罪情節(jié)輕微，根據(jù)法律規(guī)定可以免除刑罰或者不需要判處刑罰的，檢察機關(guān)不需要適用附條件不起訴，可以直接作出不起訴決定。第四，未成年人有悔罪表現(xiàn)。表現(xiàn)為積極向被害人賠償，主動賠禮道歉，認罪態(tài)度較好，獲得被害人諒解等?；谧锉憩F(xiàn)反映了犯罪的未成年人的主管惡性不深，可以從輕處理，給出路，留有余地，才能對涉案未成年人作出附條件不起訴的決定。

(二)附條件不起訴制度之“規(guī)制條件”

《刑法修正案九》第272條第3款對被附條件的犯罪嫌疑人作出以下四項規(guī)定：(1)根據(jù)考察機關(guān)的相關(guān)規(guī)定按時報告自己的活動情況。考驗期內(nèi)，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)掌握被附條件不起訴未成年犯罪嫌疑人的相關(guān)活動情況，并及時掌握其行為動向和思想狀態(tài)，為作為評估考驗效果的參考依據(jù)。(2)遵守行政法規(guī)和國家法律，服從監(jiān)督。服從監(jiān)督、遵紀(jì)守法是對未成年犯罪嫌疑人最起碼的行為要求，如果考察機關(guān)發(fā)現(xiàn)其在考驗期內(nèi)有嚴重違法或者實施新的犯罪的，應(yīng)當(dāng)立即撤銷附條件不起訴，依法對其提起公訴。(3)遷居或離開所居住的縣、市，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過考察機關(guān)批準(zhǔn)。在考驗期內(nèi)，被附條件的未成年犯罪嫌疑人行蹤應(yīng)當(dāng)隨便被檢察機關(guān)掌握，據(jù)此，該未成年犯罪嫌疑人離開所居住的市縣或者遷居，必須第一時間報經(jīng)考察機關(guān)批準(zhǔn)。(4)根據(jù)考察機關(guān)的要求接受教育矯治。考察機關(guān)會針對被附條件不起訴未成年犯罪嫌疑人的具體情況，決定采取一定的矯治和教育措施，幫助其認識錯誤、改過自新?？疾鞕C關(guān)如檢察機關(guān)可以對未成年犯罪嫌疑人提出接受教育和矯治的要求，主要措施包括：完成戒癮治療、心理輔導(dǎo)或者其他適當(dāng)?shù)奶幚泶胧?；向社區(qū)或者公益團體提供公益勞動；向被害人賠禮道歉，賠償損失；接受相關(guān)教育；遵守其他保護被害人安全以及預(yù)防再犯的禁止性規(guī)定；不得進入特定場所，與特定人員會見或者通信，從事特定的活動。

(三)附條件不起訴制度之“設(shè)定條件”

由于每個案件的具體情況不同,不一定所有條件都設(shè)定，這就為檢察機關(guān)行使自由裁量權(quán)拓展了空間，但根據(jù)《刑事訴訟規(guī)則》第498條之規(guī)定,檢察機關(guān)可以要求被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人接受下列矯治和教育:(一)完成戒癮治療、心理輔導(dǎo)或者其他適當(dāng)?shù)奶幱龃胧?二)向社區(qū)或者公益團體提供公益勞動；(三)不得進入特定場所,與特定的人員會見或者通信,從事特定活動；(四)向被害人賠償損失、賠禮道歉等；(五)接受相關(guān)教育；(六)遵守其他保護被害人安全以及預(yù)防再犯的禁止性規(guī)定。”應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪嫌疑人自身存在的問題、犯罪侵犯的主要法益、實際案情等,結(jié)合犯罪嫌疑人的犯罪性質(zhì)、性格、境遇、年齡等，做到因案而異、因人而異。有針對性地設(shè)定監(jiān)督考察條件。如為了培養(yǎng)犯罪嫌疑人的自律意識，使之自覺接受管教,應(yīng)當(dāng)設(shè)置不得從事特定活動、不得與特定人會見、定期報告情況等條件;為了修復(fù)犯罪嫌疑人的社會關(guān)系,應(yīng)當(dāng)要求犯罪嫌疑人主動賠償損失、對被害人賠禮道歉、向公益團體或者社區(qū)提供一定數(shù)量的公益勞動等條件,讓其多接觸社會正能量，從而增加其社會認同感；

為了降低犯罪嫌疑人再度危害社會的危險,可以設(shè)定要求其書寫矯正報告、閱讀指定書籍、觀看指定影片、接受心理輔導(dǎo)等條件,根據(jù)調(diào)查顯示，很多未成年犯罪嫌疑人產(chǎn)生不良行為的內(nèi)因是家庭關(guān)系冷漠,可以定期組織家庭課堂,營造和諧家庭，幫助家長正確與問題少年子女溝通;對有網(wǎng)癮或者吸毒史的被附條件不起訴人,應(yīng)當(dāng)設(shè)定條件要求其到專門機構(gòu)戒除網(wǎng)癮或者毒癮。

二、附加條件設(shè)置的難點

案件承辦人應(yīng)結(jié)合刑訴法關(guān)于附條件不起訴的規(guī)定，在準(zhǔn)確把握定性的基礎(chǔ)上，對案件作出附條件不起訴，但對未成年人犯罪嫌疑人作出不起訴決定的同時，還需要對所附加條件加以說明。

(一)所附條件難以把握

附條件不起訴所附“條件”是什么？應(yīng)怎樣設(shè)置？是附條件不起訴制度的關(guān)鍵內(nèi)容，新刑訴法修正案的規(guī)定含糊不明。對于一般應(yīng)附加哪些條件，目前無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，實踐中亦難以把握。此外，附條件不起訴的實施情況在西部地區(qū)和農(nóng)村地區(qū)情況亦不容樂觀，因為地廣人稀，很多父母外出打工，留守人不易管理，也為附加條件的設(shè)置套上了無形的枷鎖，如筆者手頭辦理的兩個附條件不起訴的案件，對未成年人犯罪嫌疑人適用附條件不起訴與否經(jīng)過科室討論、分管刑檢工作領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)、再經(jīng)檢委會討論才決定適用，其中對適用附條件不起訴提出異議的同事就認為案中未成年犯罪嫌疑人受教育程度不高，父母對其沒有有利管教條件，主觀惡性難改以及附加條件不能得到有效實施等問題的存在，而不同意對其適用附條件不起訴。

(二)調(diào)查評估不足

未成年人的社會危害性和主觀惡性作為考量的標(biāo)準(zhǔn)，是需要經(jīng)過法律價值評估與實地走訪調(diào)查的，調(diào)查評估是對未成年犯罪嫌疑人成長經(jīng)歷家庭背景、一貫表現(xiàn)等情況的調(diào)查，以此來判斷未成年犯罪嫌疑人適用附條件不起訴是否適當(dāng)，并非對所有達到程序適用標(biāo)準(zhǔn)的未成年人都無條件適用。但新刑訴法對此卻沒有做出規(guī)定。此外，司法實踐中，很多檢察機關(guān)在適用附條件不起訴程序前都進行了調(diào)查評估，但由于無法準(zhǔn)確把握調(diào)查評估的具體內(nèi)容，大都以放棄而告終，導(dǎo)致對犯有較重罪行的未成年人輕率地適用附條件不起訴制度。調(diào)查評估程序流于形式使得一些不具備適用條件的犯罪嫌疑人搭上了附條件不起訴制度的“便車”，成功地逃脫法律的懲罰，造成了不良的社會效果，

(三)考察機制設(shè)置不盡完善

修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定附條件不起訴制度監(jiān)督考察的主體是人民檢察院,未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護人有予以協(xié)助的義務(wù)。二者共同對未成年犯罪嫌疑人進行監(jiān)督考察的制度設(shè)計優(yōu)勢自不待言,但缺陷也非常明顯。第一,近年來基層檢察院案多人少矛盾不斷加劇,若再賦予辦案人員監(jiān)督考察的責(zé)任,則會增加不小的工作量，使得辦案人員更加疲于奔命;此外,檢察機關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機關(guān),在制度執(zhí)行中,自己作出附條件不起訴決定、又由自己實施監(jiān)督考察、再根據(jù)考察結(jié)果作出最終起訴或者不起訴決定,這本身就有既當(dāng)“運動員”，又當(dāng)“裁判員”之嫌疑,在制度設(shè)計上是個很大的缺陷,應(yīng)當(dāng)予以完善。第二,未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護人一般都是未成年犯罪嫌疑人的父母,而“親親相隱”的法律傳統(tǒng)一直延續(xù)至今,而修改后的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知,證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的,人民法院可以強制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外?！痹撘?guī)定直接體現(xiàn)了“親親相隱”的傳統(tǒng)法律思想,因此監(jiān)護人在考察未成年犯罪嫌疑人時,同樣需要外部的監(jiān)督。第三,對未成年犯罪嫌疑人的考察更需要教育、引導(dǎo)、心理暗示等專業(yè)的考察技能，而不僅僅是簡單的管教,而這又是監(jiān)護人作為考察主體所不具備的技能。所以，考察機制的不完善，對檢察機關(guān)在作出附條件不起訴后對附加條件的設(shè)置也會有一定的影響，會根據(jù)自身面臨的實際問題作出具體的附加條件。

三、設(shè)置附加條件的基本構(gòu)想

“附加條件”是附條件不起訴制度的核心內(nèi)容。在借鑒各個國家和地區(qū)“附加條件”規(guī)定的基礎(chǔ)上，筆者認為附加條件的設(shè)置應(yīng)從以下三個方面?zhèn)戎乜剂俊?/p>

(一)決定附加條件之前，提前開展社會調(diào)查

附條件不起訴決定作出之前，提前對未成年犯罪嫌疑人進行社會調(diào)查是必不可少的。而社會調(diào)查質(zhì)量的優(yōu)劣對附加條件的設(shè)置起到了非常重要的作用。因此，需從社會調(diào)查質(zhì)量的提升層面來下功夫。因為社會調(diào)查報告對未成年人作出是否起訴具有舉足輕重的作用，所以在作出不起訴決定前，應(yīng)考慮一下幾個問題，如涉案未成年人會帶給社區(qū)怎樣的危險；涉案未成年人對被害人及案件處理的態(tài)度如何；哪些因素或情形下促使了該案的發(fā)生；涉案未成年人需要獲得何種技能用以適應(yīng)社會；涉案未成年人對司法機關(guān)干預(yù)措施的力量、資源接受能力如何等等。筆者認為，需要從兩個方面來解決現(xiàn)今社會調(diào)查存在的問題：

第一，需要專門化的調(diào)查機構(gòu)。從國外的做法來看，未成年人社會調(diào)查通常由專門的機構(gòu)負責(zé)。我們可以借鑒國外的先進經(jīng)驗，設(shè)立專門機構(gòu)負責(zé)這項工作，并安排專業(yè)社會調(diào)查員具體從事相關(guān)調(diào)查工作，撰寫調(diào)查報告。其二，需要規(guī)范化的調(diào)查內(nèi)容。社會調(diào)查報告是判斷未成年犯罪嫌疑人的人身危險性大小的重要依據(jù)。具體內(nèi)容應(yīng)包括：(1)未成年犯罪嫌疑人個人情況，包括性別、種族、年齡、精神狀態(tài)、身體狀況、道德修養(yǎng)、性格特征、教育程度、生活習(xí)慣、興趣愛好以及聘請律師情況、既往罪錯數(shù)量、首次罪錯年齡、時間、初犯罪錯為一人還是多人、與被害人接觸情況、采取強制措施次數(shù)等等，可通過約談教師與校方主管、未成年人近親屬，查閱在校記錄，進行心理與精神測試等進行調(diào)查。(2)未成年犯罪嫌疑人的家庭環(huán)境，包括家庭成員的個人情況以及相互之間的關(guān)系，家長的管理教育方式，產(chǎn)生重要影響的家庭事件等，可約談法定代理人、監(jiān)護人等進行調(diào)查。(3)社區(qū)表現(xiàn)，包括未成年犯罪嫌疑人在家庭、學(xué)校、社區(qū)的行為表現(xiàn)及其與鄰居、同學(xué)、老師的關(guān)系等，具體可約談與未成年犯罪嫌疑人所在社區(qū)聯(lián)系密切人員進行調(diào)查。(4)成長背景，包括未成年犯罪嫌疑人的成長經(jīng)歷、教育經(jīng)歷、社會生活經(jīng)歷、經(jīng)濟狀況等，具體可約談未成年人近親屬、校方教師等進行調(diào)查。(5)實施犯罪行為后的表現(xiàn)，包括是否悔罪，是否有自首、立功情節(jié)等，可通過訊問偵查人員、證人、未成年犯罪嫌疑人等進行調(diào)查。(6)未成年犯罪嫌疑人考察期間的表現(xiàn)，包括是否履行規(guī)定義務(wù)，精神狀態(tài)是否積極、價值觀念是否改善等方面，具體可約談與本案有關(guān)聯(lián)的人員如被害人、證人、偵查人員等。

(二)如何科以附加條件

眾所周知，犯罪最本質(zhì)的屬性就是會造成被害人合法權(quán)益的損害，在科以附加條件時，讓未成年犯罪嫌疑人向被害人支付適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟賠償金并主動認罪道歉，可以使其在承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的同時，更加直觀的感受到犯罪行為給被害人及家人造成的傷害，從而促使其警醒，同時也在某種程度上對被害人進行了心理撫慰，更利于被害人的權(quán)益保障和心理康復(fù)。此外，從社會公益的角度來看，附條件的犯罪嫌疑人承擔(dān)相應(yīng)的社會公益義務(wù)，有利于其更好地進行教育改造。故根據(jù)調(diào)查后的具體情況，筆者認為在未成年人附條件不起訴考驗期內(nèi)可以對未成年人科以如下“附加條件”：1.向被害人賠禮道歉。2.立具結(jié)悔過書，保證自己今后不再犯罪。3.賠償被害人的損失。未成年人自己有財產(chǎn)的應(yīng)用自己的財產(chǎn)賠償，自身無財產(chǎn)的可以允許其父母或親屬代為賠償。4.向公益機構(gòu)或社區(qū)提供一定時間的服務(wù)?？梢砸笃淅霉?jié)假日或放學(xué)后的時間履行義務(wù)，盡量不影響未成年人正常的學(xué)校教育。5.根據(jù)案件情況需要附加的義務(wù)，如完成心理輔導(dǎo)、精神治療、強制醫(yī)療、戒毒治療或其他適當(dāng)?shù)某C正措施。6.責(zé)令未成年人定期到考察機關(guān)匯報思想。7.禁止未成年人與特定之人交往或禁止其進入特定場所，如網(wǎng)吧、歌廳、舞廳、游戲廳等娛樂場所。8.將未成年人置于特定人的看護之下。9.對未成年人處以罰款。此條件應(yīng)該慎重適用，罰款一般應(yīng)適用于有獨立生活來源的未成年人，此外還需結(jié)合案件的性質(zhì)看是否需要對其科以罰款。

(三)完善對被不起訴未成年人的考察機制

為有效解決司法資源緊缺與案件數(shù)量不斷增長的突出矛盾，加強對被不起訴人的監(jiān)督實效，防止考察流于形式，檢察機關(guān)需要理清思路，與時俱進，不斷創(chuàng)新考察方式。應(yīng)當(dāng)進一步加強對外協(xié)調(diào),與相關(guān)機構(gòu)或部門建立協(xié)調(diào)配合機制,這樣既可發(fā)揮相關(guān)部門或機構(gòu)的專業(yè)優(yōu)勢,又可以緩解檢察機關(guān)的工作壓力，更加高效地完成相關(guān)工作。

例如,在堅持檢察機關(guān)為考察監(jiān)督主體,未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護人協(xié)助監(jiān)督考察的模式下,可委托社區(qū)矯正機構(gòu)進行對該未成年犯罪嫌疑人進行全面社會調(diào)查,并出具由調(diào)查人員簽名的調(diào)查報告供案件承辦人參考后，再決定是否作出附條件不起訴；也可參照兩高三部聯(lián)合出臺的《社區(qū)矯正實施辦法》，檢察機關(guān)制定詳細地幫教計劃，委托社區(qū)矯正機構(gòu)實施相應(yīng)的矯治教育,在考驗期結(jié)束前形成具體的鑒定意見及時反饋給檢察機關(guān),作為檢察機關(guān)作出最終決定的重要參考。

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DF84

A

1008-4614-(2017)04-0035-04

湖南省人民檢察院2016年度檢察理論研究課題“未成年人附條件不起訴問題研究 ”(XJ2016C29)的階段性成果。

2016-11-19

劉彩娥(1968—)，女，湖南邵陽人，湖南省通道侗族自治縣人民檢察院副檢察長，研究方向：刑法學(xué)。