法律擬制正當性基礎(chǔ)及其功能探究

□文/田 碩

（遼寧師范大學法學院 遼寧·大連）

[提要］ 法律擬制作為一種法律技術(shù)及法律發(fā)展方式，自古羅馬時期便已經(jīng)顯現(xiàn)并為法學先哲們所廣泛討論。在不同論域之下，基于各自學術(shù)背景和立場的不同，對有關(guān)法律擬制的解釋及應(yīng)用不可避免地呈現(xiàn)出一種相對混亂狀態(tài)，加之法律擬制自身就帶有虛構(gòu)性的意味，因而飽受詬病。但法律擬制嚴格說來并非是一種單純的虛構(gòu)，法律擬制憑借擬制思維的運用，以及基于事物之間相似性的考量，存在正當性之基礎(chǔ)，也具有漏洞填補、案例調(diào)和的制度功能。對法律擬制加以論證闡釋將有利于釋放法律擬制的價值，進而推動法律的發(fā)展。

一、法律擬制的內(nèi)涵闡釋

（一）何謂法律擬制。法律擬制這一概念最早可溯源至古羅馬時期，在中國古代法典體例和解釋中也早已存在。在語義上來講，法律擬制也可稱作擬制（以下簡稱“擬制”），其英文為“fiction”，德文為“Fiktion”，都包含有虛構(gòu)的意思。將法律擬制拆開來看，即可分為“擬”“制”兩個部分?！墩f文解字》載：“擬，度也”，其有效仿、模擬、推測之義；而“制，裁也”，其有裁斷、制作之義。將擬制條款的形式進行提煉概括，可以表述為：“將A 視為或不視為B”。即A 的構(gòu)成要件視為或不視為B的構(gòu)成要件，進而推導(dǎo)出有關(guān)B 的法律效果適用或不適用于A。

（二）法律擬制的分類及其特征。對某一事物進行分類是增進對其認識的必要途徑。根據(jù)現(xiàn)有研究可以將擬制分為理論擬制、立法擬制、司法擬制。（1）理論擬制，是立足于宏觀視角，針對整體法律制度或法律理論所進行的認知活動。（2）立法擬制，是指立法者在運用擬制時，基于某種目的和價值需要的考慮，不討論客觀事實上的真實與否，有意用現(xiàn)有的法律規(guī)范以及相關(guān)概念對社會實踐中發(fā)生的新事件、新情況予以解釋和適用的立法技術(shù)或立法活動。（3）司法擬制，是指法官在對有關(guān)案件的審理、裁判過程中，為了保證案件的處理結(jié)果合法、公正、合理，將已有的法律規(guī)則適用于新案件、賦予其與已有規(guī)則相同法律效果的裁判活動。

法律擬制作為一種決斷性虛構(gòu)，存在以下特征：（1）事實要素假定性。法律擬制并沒有對現(xiàn)有的法律規(guī)則加以改變，其通過對構(gòu)成要件中客觀的社會生活事實要素的假定，產(chǎn)生不改變既有規(guī)則的同時又達到所欲追求之效果。事件A 與事件B 規(guī)定的事實或許不完全相同，但只要發(fā)生了事件A，就按照事件B 來處理。（2）有意性。法律擬制基于某種利益或價值考量，有意將事件A 視為事件B，將事件B 的法律效果賦予事件A，即使兩事件之間并不完全相同。立法者、司法者有意將兩者等同對待并非一種錯誤，其立基于兩事物在本質(zhì)上具有高度相似性。（3）結(jié)論不可反駁性。立法者、司法者將兩事物同等對待并適用相同的法律效果，以此得出的有關(guān)結(jié)論是不允許推翻或者進行反駁的。即使能夠證明兩事物之間確有諸多不同，也不能改變對事件A、B 做相同處理的法律效果。

（三）法律擬制與相關(guān)名詞辨析

1、法律擬制和法律虛擬。法律擬制和法律虛擬在稱謂上頗為相似，二者都帶有“擬”的成分，但二者在細分之下仍存在差別。法律擬制之概念在前文中已經(jīng)予以說明，此處不再贅述。法律虛擬，英文作“Legal Virtuality”，這一法學術(shù)語是在高科技水平不斷提高、自然科學的發(fā)展之中產(chǎn)生的。對于法律虛擬概念的界定，有學者將其作廣義、中義、狹義之分。在狹義上，法律虛擬毋寧是對人類交往秩序的一種詩性描述和修辭預(yù)設(shè)，是一種立法者或司法者近乎首創(chuàng)的虛構(gòu)的命名和規(guī)范。從中可以看出，法律擬制和法律虛擬二者之間并非包含與被包含之關(guān)系，而是一種并列關(guān)系。基于此，法律擬制和法律虛擬存在以下兩點區(qū)別：一是后者所涵蓋的范圍與前者相比更廣。法律虛擬涉及法律思維、法律中介系統(tǒng)、法律實存空間這三個重要方面的范式轉(zhuǎn)換；而法律擬制則更多的是從法律中介系統(tǒng)的意義上來理解。二是法律擬制更加注重現(xiàn)有法律規(guī)范，強調(diào)與現(xiàn)有法律規(guī)范之間具有一定的邏輯依存關(guān)系，也即在適用法律擬制時，一定是對現(xiàn)有法律規(guī)范進行了相關(guān)參照。

2、法律擬制和注意規(guī)定。所謂注意規(guī)定，是指在刑法對某一犯罪已有具體規(guī)定，為避免司法工作人員忽略該規(guī)定，而做出的提醒其注意的規(guī)定。例如我國刑法中關(guān)于窩藏、包庇罪的規(guī)定：如果A 和B 事前通謀，那么事后其中一人對另一人予以窩藏、包庇，二人之間就成立此罪的共同犯罪。即使刑法不對此進行注意規(guī)定，依照共同犯罪理論，A和B 也成立此罪共犯。二者相比，主要有以下兩點區(qū)別：一是注意規(guī)定本身是對既有法律規(guī)定的強調(diào)和重申，其目的是為了提醒司法工作人員注意。注意規(guī)定在實質(zhì)上并不改變基本規(guī)定，即使不對注意規(guī)定予以設(shè)置，也存在相對應(yīng)的法律根據(jù)以應(yīng)用于具體案件；而法律擬制以價值需要為基礎(chǔ)，有意將不同的事物相同對待，進而做相同處理，其對于既有法律規(guī)定的內(nèi)容進行了改變。二是注意規(guī)定具有提示性，因其與原有法律規(guī)定完全相同，所以因此產(chǎn)生的法律后果也相同。但是法律擬制與原有規(guī)定不完全相同，其以價值需要為基礎(chǔ)，鑒于事物之間相似性的考慮，有意將事物A 的構(gòu)成要件適用于事物B，進而使得事物B 承受了事物A 的法律后果。

3、法律擬制和準用規(guī)定。準用規(guī)定是指確定人們具體行為模式的法律規(guī)則內(nèi)容未加規(guī)定，而是通過援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)則得以明確的法律規(guī)定。結(jié)合準用規(guī)定的定義以及相關(guān)法條的有關(guān)表述，我們可以得知，準用規(guī)定多以“參照”“依照”等詞語作為其表現(xiàn)形式。這種既定詞語的使用，使得準用規(guī)定在與注意規(guī)定、擬制條款的區(qū)分上變得相對容易，更能為人們所看出三者之間的差別。將準用規(guī)定和法律擬制二者進行比較，可以發(fā)現(xiàn)，二者存在相同點，如二者都是基于特定目的，將事物A 的法律后果賦予事物B，盡管兩者并不完全相同；但是，二者也存在著明顯的差別：（1）法律擬制是有意將事物A 視為事物B，將兩個事物等同視之。而準用規(guī)定并未將兩個事物等同視之，兩個事物是相對獨立的。（2）對于法律擬制之相關(guān)條款，司法者可以依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定徑直適用。而準用規(guī)定系參照適用，需要司法者結(jié)合具體案件事實來予以裁量。

二、法律擬制正當性之基礎(chǔ)

（一）法律擬制是否是謊言。當我們在面對法律擬制時，基于其思維上的非邏輯性以及內(nèi)容上的虛假性的特點，極易產(chǎn)生一個疑問，即法律擬制是否是一個謊言？虛構(gòu)，以我們腦海中所存在的樸素的經(jīng)驗性觀念來理解，其屬于一種與客觀事實不符甚至是沖突的設(shè)定。例如神話小說中所虛構(gòu)的人物及場景。加之法律擬制將不同之物予以相同對待，且結(jié)論不可反駁，即使具有一定的功用和效能，但其正當性一直備受質(zhì)疑，不少人仍將其視為是一種謊言。如，富勒認為：“擬制是完全或部分意識到其虛假性而提出的陳述，或者被認為是有效用的錯誤陳述”。肖爾則認為：“法律擬制，與宣稱致力于真理發(fā)現(xiàn)的制度格格不入”。對法律擬制予以刻薄批判者莫過于邊沁，其認為法律擬制是“最邪惡、最低級的謊言”。淺看之下，以上評論似乎有其道理，但法律擬制并非是一種單純的謊言。以司法擬制為例，司法活動并非以認識客觀世界為依歸，其目的是為了實現(xiàn)規(guī)范性、維護已存在的法律秩序。檢驗其正當合理的標準，是看通過司法擬制是否可以使得相關(guān)案件中權(quán)利義務(wù)關(guān)系變得明晰、三段論演繹是否自洽、處理結(jié)果是否公正合理。基于此，以認識論中“真理符合”標準來審視司法中的“真值”標準顯得并不恰當。法律擬制作為一種謊言這一結(jié)論難以完全被證立。

（二）擬制思維及事物本質(zhì)。法律擬制有其獨特的思維，其思維上呈現(xiàn)出非邏輯性的特點，有學者稱其為“詩性”思維，既有自由創(chuàng)造，也存在比類聯(lián)想。擬制思維摻雜價值因素，其以價值為導(dǎo)向，在價值因素的點綴之下，其得以窺探真實并予以詳加描述，進而在缺乏事實因素而又必須做出判斷的場合提出應(yīng)對之策。擬制思維的存在為純粹科學或形式邏輯所無法證明的問題提供了可能，這是形成法秩序所不可或缺的，即使擬制思維在邏輯上顯得有點荒謬，但這并不能掩蓋其背后所欲追求的公平的荒誕之美。法律擬制并非以事實和邏輯作為其落腳點，價值和利益需要才是其最終依歸，但這也并不意味著在法秩序的形成和建構(gòu)中事實和邏輯被罔顧。事實和邏輯仍是法秩序的基礎(chǔ)，只是在價值和需要面前對擬制進行了讓步。從略帶有詩性意蘊的層面反觀法律擬制及其思維，或可將其視為是一種總散離合、編制補綴的藝術(shù)。

事物本質(zhì)概念是在應(yīng)然與實然之間存在二元分離之下所產(chǎn)生的。在邏輯概念中，可以用“類”的概念來對事物本質(zhì)進行解釋。如，黑格爾認為：“動物本身是不能被指出的，能指出的只是一個特定的動物，……但既是一個動物，則此一動物必屬于其類，從屬于其共性之下，而此類或共性即構(gòu)成其特定的本質(zhì)。在進行法律擬制的過程中，無論是立法者還是司法者，除秉持內(nèi)心良知外，遵循事物本質(zhì)是其跨越應(yīng)然與實然之間鴻溝的橋梁和紐帶。在考夫曼看來，事物的本質(zhì)不僅是一種意義關(guān)系的表達，也是一種方法。事物的本質(zhì)能夠同時承載法律理念和具體的事實，使得現(xiàn)實與價值相互統(tǒng)一，形成對應(yīng)關(guān)系，并最終通過其本身得到表達和實現(xiàn)。擬制將不同事物進行相同處理，正是基于兩種事物之間具有同一性，同歸屬于一“類”，即在事物本質(zhì)上是相同的，進而掩蓋了事物之間所存在的形式上的差異性。除此之外，事物本質(zhì)是一種客觀上有關(guān)價值的思考方式。邏輯的三段論式的思考并非完全構(gòu)成法學上的思考，以價值為導(dǎo)向的思考方式在法學上的思考中具有很大的分量。法官在尋找具體的法律規(guī)范并將其適用于具體案件的過程中，其總是在一定的意義追問中去建構(gòu)作為三段論的大前提和小前提，總是在有意識或無意識的目的關(guān)聯(lián)中去解決法律問題，作出法律裁判。憑借價值的指引，應(yīng)然與實然之間的張力便通過法律擬制得到了緩解，并為法秩序的建構(gòu)提供了要素。

三、法律擬制的功能

法律擬制自古以來飽受爭議。梅因認為其是勻稱分類的最大障礙，最終需要摒棄。龐德也認為“理性的時代”必須摒棄擬制，因為它們“掩蓋了實質(zhì)”，求助于它們暴露出“一般理念的匱乏”。雖有上述論斷，但直到今天為止，擬制的價值仍然沒有褪去，其仍具有重要的功能。

（一）漏洞填補功能。社會生活千變?nèi)f化，社會事物之間也是千差萬別。制定法在被制定的那一刻就已經(jīng)帶有滯后性和不完滿性的痕跡?，F(xiàn)有規(guī)范在面對社會新發(fā)案件時略顯窘迫，為應(yīng)對這一尷尬處境，法律擬制的漏洞填補功能便開始顯現(xiàn)。面對新類型的案件，基于事物間相似性本質(zhì)的考慮，通過法律擬制來創(chuàng)制新的法律規(guī)范或者比照現(xiàn)有法律規(guī)范，將現(xiàn)有法律規(guī)范構(gòu)成要件及法律后果適用于新案件，以此使得法官在裁判相關(guān)案件時可以于法有據(jù)。如，在我國刑法關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定中，行為人當場實施暴力或以暴力相威脅的行為發(fā)生在其著手實施盜竊、詐騙或者搶奪行為之后。雖然從犯罪形式上來看，是先取得財物再實施暴力、脅迫，與傳統(tǒng)搶劫行為不甚相同，但是在實質(zhì)上，此種行為無論是從法益侵害性角度考慮，還是考察行為人主觀惡性程度，其實行行為與普通搶劫罪的構(gòu)成要件行為本質(zhì)上并無不同。行為人實施的暴力、脅迫行為的最終目的仍是取得并持續(xù)占有被害人財物。然而，盡管轉(zhuǎn)化型搶劫與普通搶劫罪在實行行為的表現(xiàn)上具有高度相似性，但二者之間仍存在細微差別，并非完全相同。若無擬制的介入，依據(jù)罪刑法定原則，恐難以將其視為搶劫，進而適用搶劫罪的法律后果，導(dǎo)致“同案不同判”。

（二）案例調(diào)和功能。隨著《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的貫徹落實，具有中國特色的案例指導(dǎo)制度基本確立，該制度的確立為司法活動的統(tǒng)一性提供了依據(jù)。然而對以往案件進行梳理和總結(jié)尚不構(gòu)成應(yīng)對新疑難案件之必要條件。我國并非判例法國家，法官自由心證得出的裁判過程以及結(jié)果是否能被其他司法者參照適用不能一概而論。在處理新疑難案件的過程中，通過司法擬制所得到的相關(guān)結(jié)論只是潛在的司法淵源，其尚未形成帶有當然拘束力的案例，其具有臨時性、過渡性的特點，是一種中間狀態(tài)、過渡狀態(tài)。但這并不意味著擬制在司法活動過程中平平無奇，相反，在司法活動中，通過運用法律擬制來裁判案件仍有較大發(fā)揮空間。通過對司法實踐過程中大量有關(guān)案例的不斷積累與總結(jié)，新疑難案件在適當時機便可能被固定下來，對其予以類型化，甚至成為有關(guān)立法的考量素材?；诖?，法律擬制的案例調(diào)和功能得以凸顯，其為新型案件類型化以融入案例指導(dǎo)制度提供了可能，對于案例指導(dǎo)制度的不斷完善也具有重要意義。

通過上述論述，法律擬制并非如梅因等人所言的那樣不堪，其也并未隨著時光流逝而湮沒于歷史之中。恰恰相反，法律擬制所蘊含的價值考量和詩性創(chuàng)造的特點在如今快速發(fā)展的社會中仍然具有頑強生命力。