被害人過錯認(rèn)定問題研究

李 華，馬路瑤

（浙江大學(xué)，浙江 杭州 310008）

一、我國立法上被害人過錯認(rèn)定問題的現(xiàn)狀與困境

（一）被害人過錯在刑法典中的依據(jù)與缺失

被害人過錯作為降低犯罪行為的社會危害性程度、減輕犯罪行為的不當(dāng)性和有責(zé)性，進(jìn)而減輕（而非徹底消滅）犯罪人的刑事責(zé)任的一個情節(jié)，與防衛(wèi)行為和避險行為這些使得犯罪人不負(fù)刑事責(zé)任或者應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任但應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰的情節(jié)具有相似性。然而被害人過錯卻沒有出現(xiàn)在我國刑法中防衛(wèi)行為和避險行為所在的總則部分第二章犯罪之第一節(jié)犯罪和刑事責(zé)任的條文中，因而被害人過錯作為減輕犯罪人有責(zé)性的情節(jié)，其在刑法典中是缺失的。

被害人過錯在刑法典中僅可以對量刑的一般原則之解釋，作為其被考量具有合理性的依據(jù)。刑法第61條“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”，是對于量刑根據(jù)的列舉性規(guī)定，并未直接提及“被害人過錯”，是否將其納入“犯罪的情節(jié)”和“犯罪對于社會的危害程度”進(jìn)行考量，則成為法官自由裁量的內(nèi)容。換言之，犯罪的情節(jié)應(yīng)當(dāng)包括犯罪人與被害人雙方行為或狀態(tài)的互動，因而被害人過錯可以認(rèn)為是犯罪情節(jié)的一部分。而當(dāng)存在被害人過錯時，犯罪人出于對被害人違法或者背德的行為或狀態(tài)的回?fù)?，其行為的不?dāng)性程度有所降低，因而其犯罪對于社會的危害性程度相比不存在被害人過錯的情況更小。

（二）被害人過錯作為酌定量刑情節(jié)的依據(jù)：進(jìn)步與不足

1.司法解釋性質(zhì)文件將被害人過錯作為酌定量刑情節(jié)從特殊罪名到一般罪名的推進(jìn)。最早規(guī)定被害人過錯對于量刑的影響的司法解釋性質(zhì)文件是1999年最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要〉的通知》（以下簡稱《最高院紀(jì)要通知》），該文件肯定了在故意殺人罪這一特定罪名中，被害人明顯過錯和被害人對引發(fā)被告人實施犯罪行為的民間矛盾之激化負(fù)有直接責(zé)任時，這種程度的被害人過錯應(yīng)該作為對被告人量刑時的酌定從寬情節(jié)。盡管此時被害人過錯作為酌定量刑情節(jié)僅出現(xiàn)在特定情境下的故意殺人罪中，并不具有普遍性，且這一文件并非正式的司法解釋，但是不可否認(rèn)，這標(biāo)志著最高審判機(jī)關(guān)對被害人過錯的關(guān)注從無到有地明確出現(xiàn)。此后，2001年最高人民檢察院《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》對《最高院紀(jì)要通知》關(guān)于故意殺人犯罪案件中被害人過錯對量刑影響之規(guī)定予以，體現(xiàn)了最高檢察機(jī)關(guān)對被害人過錯作為一種特殊的犯罪情節(jié)開始關(guān)注，具有標(biāo)志性意義。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》將被害人過錯程度作為對敲詐勒索罪這一特定罪名下的犯罪人量刑時的酌定從寬情節(jié)。

量刑中考慮被害人過錯因素從特殊罪名到普通罪名的跨越，最高院等機(jī)關(guān)用了近十年時間。2009年4月修訂的最高人民法院《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》將被害人過錯分為嚴(yán)重過錯和一般過錯，將被害人對矛盾激化負(fù)有的責(zé)任分為直接責(zé)任和一定責(zé)任，被害人過錯程度的不同使得在對犯罪人量刑時從寬幅度不同。這樣的規(guī)定對于統(tǒng)一全國法院在各罪中認(rèn)定了存在被害人過錯后的量刑幅度具有積極意義，然而嚴(yán)重過錯與一般過錯的概念較為抽象和籠統(tǒng)，二者的區(qū)分仍然沒有明確，使得這一規(guī)定在實際操作中仍然難以把握。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合積極推進(jìn)量刑規(guī)范化改革的通知》等，確保定罪量刑事實清楚，證據(jù)確實充分”。在這一多部門規(guī)范性文件中，被害人過錯被列入酌定量刑情節(jié)，有利于提高刑事訴訟各個程序中辦案機(jī)關(guān)及其承辦人對于被害人過錯關(guān)注程度，進(jìn)而有利于法秩序的統(tǒng)一，使得被害人過錯不再僅為審判機(jī)關(guān)在最后判決時關(guān)注，而是在立案、偵查、審查提起訴訟、審判等各個環(huán)節(jié)中都對被害人過錯予以關(guān)注。

2.被害人過錯在規(guī)范中的不足：認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的缺失。根據(jù)以上所列的法律條文和司法解釋可知，被害人過錯在我國是作為量刑的酌定情節(jié)從無到有、從特殊到一般地出現(xiàn)在對于刑事訴訟各階段的負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)具有較強(qiáng)指導(dǎo)作用的司法解釋和規(guī)范性文件中，而并未作為減輕犯罪人可非難性程度和刑事責(zé)任以及法定量刑情節(jié)規(guī)定在刑法典中，使得被害人過錯無法正式從酌定量刑情節(jié)“升格”為法定量刑情節(jié)。而且被害人過錯程度只有“明顯過錯”“嚴(yán)重過錯”“一般過錯”的表述，并沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這給了法官較大的自由裁量權(quán)，同時也帶來相同被害人存在過錯的情節(jié)在不同法官的判斷中界定出不同的過錯程度，從而在對被告人量刑時有不同的結(jié)果。這會導(dǎo)致兩種現(xiàn)象的出現(xiàn)，一是法官為了避免出錯而不敢輕易認(rèn)定被害人存在過錯，使得行為人該被從寬處罰而未從寬；二是法官以失當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)錯誤地認(rèn)定了被害人之過錯，使得行為人不該被從寬處罰而量刑過輕。

二、被害人過錯認(rèn)定的構(gòu)成要件探究

犯罪并不僅僅是犯罪人這一單一主體的犯罪行為，而是在一種處于互動中的的二元關(guān)系下的客觀事實。被害人過錯是互動中的犯罪與被害中的重要一元，因而應(yīng)當(dāng)以互動的視角，探究被害人過錯在犯罪關(guān)系這一緊張關(guān)系中應(yīng)當(dāng)符合的構(gòu)成要件。

（一）主體的特定性及其外延含義

1.“被害人”不需要對“被害”有所認(rèn)識。被害與否不需要依據(jù)被害人的主觀判斷，也即被害人需要對“被害”有所認(rèn)識。犯罪行為的相對方是否能夠成為被害人，應(yīng)該根據(jù)該相對方所保有的法益是否受到犯罪行為的直接侵害進(jìn)行判斷。在法益保有者有權(quán)自愿放棄的限度范圍以外，犯罪行為如果侵害了法益保有者的法益，該法益保有者即成為被害人，這其實只需要一種客觀存在而不需要法益保有者主觀上的認(rèn)識。

2.“被害人”的外延含義。傳統(tǒng)的暴力犯罪中，犯罪人、被害人均為自然人，被害人嚴(yán)重不當(dāng)?shù)难哉Z、動作以及具有持續(xù)性的虐待、侮辱等引發(fā)犯罪人實施毆打、殺害等報復(fù)性的犯罪行為，是被害人過錯引起或推動犯罪行為作出、持續(xù)最具代表性和集中性的表現(xiàn)形式。但是，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，民法領(lǐng)域出現(xiàn)“法人”這一組織結(jié)構(gòu)復(fù)雜、有獨(dú)立的意思能力和財產(chǎn)的法律擬制的“人”，法人扮演著越來越重要的角色。我國現(xiàn)行刑法已經(jīng)將單位犯罪納入規(guī)制的范圍，但是否將其納入被害人范疇沒有規(guī)定。單位作為一個法律主體，既可能因為在經(jīng)營、管理上的決策不當(dāng)?shù)冗^失或其成員的其他一般過錯而承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，也可能因管理、經(jīng)營的重大過失而對刑事案件的發(fā)生和發(fā)展起到直接的推動作用，進(jìn)而單位將在刑事案件中承擔(dān)一定不利后果的發(fā)生，可以認(rèn)為單位在一定程度上充當(dāng)了刑事犯罪的被害人角色。[1]

對于國家能否作為被害人，應(yīng)根據(jù)國家是否是犯罪人的犯罪行為所直接侵害的值得以刑法這一最后屏障保護(hù)的法益之保有者進(jìn)行判斷。作為社會公共利益和秩序這一法益保有者的國家，無論在何種具體的犯罪中，均是恒定的被害人。[2]146國家所保有的法益被直接侵害的情況下，以及有關(guān)國家機(jī)關(guān)及其工作人員在管理市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會秩序過程中如果存在漏洞甚至扮演犯罪人的“保護(hù)傘”角色時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為國家有存在“被害人過錯”的可能性。

（二）行為或狀態(tài)的客觀性

法律是調(diào)整人們行為而非思想、觀念、價值取向的主觀內(nèi)容的一種規(guī)范，刑法不處罰思想犯的理念被普遍認(rèn)同。同樣地，被害人過錯也需要外化為客觀存在的不當(dāng)行為或者狀態(tài)，才應(yīng)當(dāng)被作為對被告人從寬處罰的量刑情節(jié)而認(rèn)定。張明楷教授在分析實施正當(dāng)防衛(wèi)的條件時，針對現(xiàn)實的不法侵害行為之“不法性”指出：“根據(jù)客觀的違法性論，未達(dá)到責(zé)任年齡、無責(zé)任能力的人的法益侵害行為屬于不法侵害，應(yīng)當(dāng)允許對其侵害行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)（這是法條中的‘不法’一詞的另一用意）。另一方面，正當(dāng)防衛(wèi)并非對不法侵害行為的制裁，而是針對不法侵害所采取的法益保護(hù)手段，故不能像制裁犯罪與其他違法行為那樣，要求正當(dāng)防衛(wèi)所針對的不法侵害同時具備有責(zé)性?！盵3]正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成時，被害人負(fù)完全責(zé)任，是被害人過錯的一種極端表現(xiàn)形式。這種情況下，被害人完全過錯尚且不需要具備有責(zé)性，那么本課題研究所討論的非極端情況下的作為量刑情節(jié)的被害人過錯之構(gòu)成，更沒有具有有責(zé)性的必要。從“犯罪人”的角度出發(fā)，在完全不負(fù)刑事責(zé)任、不需要接受刑罰處罰的正當(dāng)防衛(wèi)中，“犯罪人”尚且而不需要判斷被害人有無責(zé)任能力、有無主觀故意或過失，那么如果僅對量刑產(chǎn)生減輕作用的被害人有過錯情況下反而需要犯罪人對被害人的有責(zé)性進(jìn)行判斷，未免有所偏頗。

（三）行為或狀態(tài)對象的特定于犯罪人及其近親屬或犯罪單位

被害人過錯之對象應(yīng)特定于犯罪人及其近親屬或犯罪單位，主要基于以下理由：

1.出于減少私力救濟(jì)的考量。為了減少私力救濟(jì)應(yīng)當(dāng)對犯罪人采取犯罪行為而可責(zé)性降低的范圍進(jìn)行限縮。法律制定、實施后，救濟(jì)權(quán)從個人、部落收回到國家，這是人類從野蠻走向文明的一個重要表現(xiàn)。如果現(xiàn)代文明社會允許私力救濟(jì)的范圍過大，則不利于人們法治意識的樹立，不利于法秩序的穩(wěn)定。如果犯罪之被害人的任何過錯行為都可以減輕犯罪之犯罪人的刑事責(zé)任和所應(yīng)受之刑罰處罰，那么無疑會造成社會中的個體開始充當(dāng)執(zhí)法者、管理者之風(fēng)盛行。

2.將被害人過錯對象擴(kuò)展到犯罪人近親屬有社會觀念基礎(chǔ)。將被害人過錯行為或狀態(tài)的對象由自然人犯罪人擴(kuò)展到其近親屬是基于社會一般倫理秩序之考量的。我國法制史上有對復(fù)仇者減輕處罰的傳統(tǒng)。以《大明律·刑律》為例，其有“凡祖父母、父母，為人所毆，子孫即時救護(hù)而還毆，非折傷，勿論；至折傷以上，減凡斗三等；致死者，依常律。若祖父母、父母，為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十。其即時殺死者，勿論”[4]的規(guī)定。除了符合正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼谠馐懿环ㄇ趾@種實時性特征的情況外，子孫復(fù)仇的互動中，殺死子孫之祖父母、父母經(jīng)過了一段時間后被子孫殺死，其從一個第一個犯罪中的犯罪人轉(zhuǎn)變?yōu)榈诙€犯罪中的被害人，因其先前的過錯而使得法律允許對第二個犯罪中的犯罪人即子孫降格處罰。雖然這種強(qiáng)調(diào)卑親屬維護(hù)尊親屬利益或者說親屬間相互維護(hù)彼此的利益的價值觀念，有農(nóng)耕社會統(tǒng)治者為了維護(hù)統(tǒng)治秩序而推行的因素，但社會觀念具有慣性。處于社會轉(zhuǎn)型期的我國，父母子女關(guān)系或者說近親屬間的關(guān)系仍然較為緊密，彼此間的經(jīng)濟(jì)、精神之獨(dú)立性較西方國家弱。因而，將被害人過錯行為的對象由自然人犯罪人擴(kuò)展到其近親屬有社會一般倫理秩序的基礎(chǔ)。

3.為避免利用法人或國家管理漏洞以及內(nèi)外勾結(jié)實施犯罪行為。對于被害人是法人或者國家的情形，如果是其有過錯的行為是針對不特定多數(shù)社會上的個體或者自身時，應(yīng)當(dāng)予以排除。如果這種情況不被排除，那么就等于默許了利用法人的經(jīng)營管理漏洞或國家監(jiān)督管理漏洞而對法人、國家實施犯罪行為的可責(zé)性較低，這不利于市場秩序或者社會秩序的穩(wěn)定。如果是執(zhí)行法人或國家之決策的自然人與犯罪人內(nèi)外勾結(jié)，最終導(dǎo)致法人或者國家所保有的法益受到侵害的情況，該自然人代表法人或者國家實施的行為違反法律或者道德或者破壞公序良俗，其行為的相對方確實是犯罪人，但是其并沒有侵害犯罪人的權(quán)益，而是體現(xiàn)為對道德和法律秩序以及自身權(quán)益的侵害，仍然不符合過錯行為之對象特定的條件。這種內(nèi)外勾結(jié)的情況若被認(rèn)定存在被害人過錯，無異于鼓勵犯罪人尋找唯利是圖的法人或者國家決策執(zhí)行者作為共犯，對本身即具有被害性的法人或者國家實施犯罪行為。

（四）行為或狀態(tài)的嚴(yán)重不當(dāng)性

針對被害人行為或其所致狀態(tài)的達(dá)到何種不當(dāng)性程度方能認(rèn)定存在被害人過錯，存在爭議。通常認(rèn)為，被害人過錯以“具有法律上或者道義上的不適當(dāng)性”為必要，其可以是一種對“社會公共秩序的違背”，也可以是一種“對有關(guān)法律、法規(guī)、其他規(guī)章制度的顯然相悖”或者對“社會公序良俗或道德規(guī)范的違反”[5]P226-227。亦有論者基于維護(hù)國家公力救濟(jì)機(jī)制而不提倡私力救濟(jì)以及價值觀念多元化，而主張排除違背道德構(gòu)成過錯。[6]被害人合法地行使權(quán)利的行為通常被排除在具有嚴(yán)重不當(dāng)性的范疇之外，這種合法行使權(quán)利既包括起著非直接促成作用的誘發(fā)性過錯[7]，也包括被害人為了向犯罪人行使討要勞動報酬等合法權(quán)利而激怒犯罪人的行為[6]，盡管這些行為在引發(fā)犯罪行為的作出方面或多或少地起到了一定作用。筆者認(rèn)為可以從以下角度把握行為或狀態(tài)的嚴(yán)重不當(dāng)性程度：

1.行為或狀態(tài)的嚴(yán)重不當(dāng)性應(yīng)當(dāng)包括對道德的嚴(yán)重違反。被害人行為或狀態(tài)之嚴(yán)重不當(dāng)應(yīng)當(dāng)包含對道德的嚴(yán)重違反，達(dá)到其所處地區(qū)社會一般倫理秩序所不能容忍的限度?；谠谛淌路缸镏斜缓θ诉^錯在后果上的附屬性，對于被害人行為是否存在過錯與犯罪人的行為是否具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該等量齊觀。若是被害人的行為具有嚴(yán)重的背德性，作為對法律外的支柱性社會秩序的違反，同樣具有嚴(yán)重激怒犯罪人的可能性，在這種情況下犯罪人實施犯罪行為的可責(zé)性將會降低，換言之對于其不實施犯罪的期待可能性將會降低。因而被害人行為的嚴(yán)重不當(dāng)性應(yīng)包括對道德的嚴(yán)重違反。盡管國家層面有其倡導(dǎo)的主流價值觀，但價值觀的多元化確實是客觀存在的。這導(dǎo)致了對外開放程度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度等不同地區(qū)對于道德的定義存在差異。道德既具有多元化的特征也具有相對共識性，不能將道德多元化作為否定道德成為判斷被害人行為是否不當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

2.行為或狀態(tài)的嚴(yán)重不當(dāng)性應(yīng)排除未采取合理預(yù)防措施。被害人行為或狀態(tài)之嚴(yán)重不當(dāng)性應(yīng)當(dāng)排除在犯罪預(yù)防上未采取合理措施的情況。美國犯罪學(xué)家安德魯·卡曼將被害人和犯罪人可能分享責(zé)任的拓?fù)鋵W(xué)光譜作了如下描述：“一端是完全無責(zé)任，然后是助長、被害人促成、被害人挑釁，直到處于另一端點(diǎn)，即最后一個范疇——負(fù)完全責(zé)任。”[8]129筆者認(rèn)為上述被害人與犯罪人共擔(dān)責(zé)任的程度上的劃分合理，但是除了兩種極端不屬于本課題所討論的被害人過錯情形外，“被害人助長”這一“被害人不知不覺、粗心大意、玩忽職守、漫不經(jīng)心地使犯罪人較為容易地實施盜竊（等犯罪行為）的情形”[8]129不應(yīng)該被認(rèn)定為具有對犯罪人減輕處罰的量刑情節(jié)意義上的被害人過錯。將被害人未采取合理有效的防范措施作為被害人過錯在犯罪學(xué)范疇內(nèi)進(jìn)行研究是具有合理性的；但是在刑法上，如果將不違法、不背德但是欠缺對于預(yù)防犯罪來說的合理性的被害人之行為選擇認(rèn)定為被害人過錯，并因此減輕對犯罪人的處罰，無疑是對犯罪行為的縱容，與刑法通過懲罰犯罪來保護(hù)法益的目的背道而馳。如果將未采取合理有效的防范措施作為被害人過錯，那么則意味著犯罪人犯罪手段越高超，被害人未采取與之匹配的合理有效的防范措施的可能性越大，被害人存在過錯的可能性則越大，犯罪人被減輕處罰的可能性就越大，結(jié)論就是犯罪人手段越高超其受到的刑罰處罰就可能越輕，這顯然背離了刑法的目的。因此被害人行為之嚴(yán)重不當(dāng)性應(yīng)當(dāng)排除行為不合理這種情況。

3.行為或狀態(tài)的嚴(yán)重不當(dāng)應(yīng)針對犯罪人的合法權(quán)益。美國心理學(xué)家和法學(xué)家Douglas Husak曾針對Vera Bergelson基于“在一個如我們的社會這樣的多元社會中，道德信仰相當(dāng)不同”而提出的“犯罪人只有在犯罪人享有權(quán)利而被害人沒有以這種方式為一定行為時，其責(zé)任才可能因被害人的行為而減輕”之觀點(diǎn)，進(jìn)行了具有批判性的思考。穆斯林國家女人沒有權(quán)利穿超短裙或者美國一些被允許制定著裝規(guī)范的公立學(xué)校的女學(xué)生違反規(guī)定穿了超短裙，在這種情況下如果認(rèn)為她們的行為成為強(qiáng)奸犯罪中的被害人過錯，并因此以減輕犯罪人的刑事責(zé)任，顯然不具有合理性[9]。因此，當(dāng)被害人的行為或所致狀態(tài)本身具有違反法律、道德或制度時，如果其不當(dāng)性并非針對犯罪人的合法權(quán)益，則不能認(rèn)定被害人過錯的存在。

（五）時間的特定性和緊湊性

1.被害人行為或狀態(tài)與犯罪人行為的時間先后順序。有論者認(rèn)為被害人過錯應(yīng)發(fā)生在犯罪行為著手實施之前或者持續(xù)到犯罪行為實施的過程中，亦有論者認(rèn)為也可以發(fā)生在犯罪行為之后，即主要表現(xiàn)為未能減少損害擴(kuò)大的過錯。[5]225-227設(shè)想一個例子，由于司機(jī)甲的疏忽大意，他的車撞倒了行人乙。對于保住乙的生命來說輸血是必需的。在輸血后乙如果沒有持續(xù)的傷害將完全可以痊愈出院。因為他虔誠的宗教信仰認(rèn)為自己是耶和華的信徒，因此拒絕輸血。最后乙死亡[10]。假如發(fā)生在我國，本案中假定司機(jī)甲對交通事故的發(fā)生負(fù)全部責(zé)任，但由于被害人只有乙一個，如果乙的死亡與司機(jī)甲的行為具有刑法上的因果關(guān)系，則可以認(rèn)定司機(jī)甲構(gòu)成交通肇事罪。司機(jī)甲的具備本罪構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為導(dǎo)致行人乙死亡這一損害后果發(fā)生的危險性小，介入因素行人乙拒絕輸血治療對其死亡結(jié)果發(fā)生的作用大，而其拒絕輸血不屬于司機(jī)甲的管轄范圍。行人乙以宗教信仰為由拒絕醫(yī)務(wù)人員對其進(jìn)行輸血治療并不違反我國憲法和法律規(guī)定，但是這樣并不符合一般理性人的選擇，以社會一般觀念來看，行人乙極端的宗教信仰下所進(jìn)行的行為選擇是異常的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為過錯行為。因此，司機(jī)甲的實行行為與行人乙死亡的后果并無刑法上的因果關(guān)系，直接排除了司機(jī)甲構(gòu)罪的可能性。被害人過錯作為對被告人量刑的從寬情節(jié)，應(yīng)該是在對與被告人行為有刑法上的因果關(guān)系的犯罪后果考量的基礎(chǔ)之上的。被害人異常的、對實行行為的最終后果影響大又不是被告人管轄范圍內(nèi)的行為，本身就切斷了被告人和最終后果之間的因果關(guān)系，這部分?jǐn)U大的損害本身不應(yīng)歸責(zé)于被告人，所以被害人過錯不應(yīng)該包括減損過錯。因此，對于被害人過錯的時間特定性上，應(yīng)該排除犯罪行為發(fā)生后，而只應(yīng)該包括犯罪行為發(fā)生前，至多可以延續(xù)到發(fā)生過程中。

2.被害人行為或狀態(tài)與犯罪行為在時間上的緊湊性。“被害人的過錯行為使犯罪人在當(dāng)時的情況下選擇合法行為的可能性極大地降低”[11]，只有當(dāng)被害人過錯與犯罪行為的發(fā)生在時間上具有緊湊性時，犯罪人方才難以采用合法的方法解決糾紛，因而犯罪人的期待可能性大大降低，故犯罪人的可譴責(zé)性也應(yīng)該降低。否則，雖然被害人的過錯行為發(fā)生在犯罪行為之前，但是與犯罪行為之間的時間間隔已經(jīng)足夠犯罪人尋求其他的理性而合法的途徑解決糾紛時，犯罪人若仍然非理性地采取觸犯刑法的方式解決糾紛，其可譴責(zé)性將增加。但需要注意的是，作為量刑情節(jié)而非定罪情節(jié)的被害人過錯之時間緊湊性，要與正當(dāng)防衛(wèi)所要求的防衛(wèi)行為作出時不法侵害正在進(jìn)行的條件相區(qū)別，也即作為量刑情節(jié)時，不要求行為人的行為針對被害人正在進(jìn)行著的不法侵害，否則可能直接阻卻違法性而不構(gòu)罪。

（六）被害人行為或狀態(tài)與犯罪行為之間存在關(guān)聯(lián)性

“被害人過錯只能通過減少犯罪的嚴(yán)重性來減少犯罪人的刑事責(zé)任。犯罪的嚴(yán)重性通常被描述為兩個變量的復(fù)雜函數(shù)：損害和可責(zé)性。在一些情形中，被害人過錯將部分地證明犯罪人的回應(yīng)是正當(dāng)?shù)?，因而減少他們的可責(zé)性。然而，在另一些情形中，被害人過錯將減少犯罪行為的傷害?！盵9]被害人的過錯行為使得犯罪人的犯罪行為具有了一定程度的正當(dāng)性，在客觀上法益侵害性與不存在被害人過錯時所為犯罪行為相當(dāng)?shù)那闆r下，減少了其行為的不當(dāng)性程度，使得犯罪人在責(zé)任構(gòu)成要件中的有責(zé)性有所降低。被害人的過錯行為與犯罪行為之間存在的這種關(guān)聯(lián)性，應(yīng)該具有為社會普通人所普遍認(rèn)同的緊密程度。被害人的過錯行為與犯罪行為之間的引起與被引起關(guān)系，成為犯罪與被害互動關(guān)系下被害人過錯能夠減輕犯罪人的罪責(zé)和量刑的本質(zhì)原因。如果犯罪人的犯罪行為與被害人過錯行為之間沒有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，而只以結(jié)果進(jìn)行判斷，則易導(dǎo)致人人有充當(dāng)社會治安管理者的沖動，進(jìn)而人人都處于無序的危險中。

綜上，刑法中的被害人過錯，是指犯罪行為所針對的自然人或單位，對犯罪行為的發(fā)生和持續(xù)在具有時間緊湊性的前提下起到引起和推動作用的，針對犯罪人及其近親屬或者犯罪單位，作出的具有嚴(yán)重不當(dāng)性的行為或者引發(fā)的具有嚴(yán)重不當(dāng)性的狀態(tài)。

三、我國司法實踐中被害人過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）被害人的行為應(yīng)作為犯罪行為的起因或者在事態(tài)發(fā)展中起到推動作用

一方面，被害人行為與犯罪行為之間應(yīng)具有為社會普通人認(rèn)同的較為緊密的因果關(guān)系；另一方面，被害人行為應(yīng)發(fā)生在犯罪行為作出之前或者犯罪行為實施過程中。例如，徐立、成國鋒犯故意傷害案中，法院認(rèn)為：“被害人首先挑起事端，兩被告人在開始階段保持了克制。被害人不顧多人勸阻，多次尋釁并多次用啤酒瓶砸向被告人徐立，導(dǎo)致激怒兩被告人。被害人在案件的起因及事態(tài)的發(fā)展中有過錯。兩被告人的辯護(hù)人據(jù)此提出對被告人從輕處罰的辯護(hù)意見予以采納?！雹僬憬幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ盒淌屡袥Q書（2015）浙甬刑一初字第30號。被害人“首先挑起事端”，體現(xiàn)了被害人的行為成為犯罪行為的起因；被害人“不顧多人勸阻”、“多次挑釁”、“多次用啤酒瓶砸”等行為最終激怒了本來保持克制的被告人，進(jìn)而被告人實施了犯罪行為?？梢?，本案中法官說理部分所強(qiáng)調(diào)的標(biāo)準(zhǔn)即為被害人行為與犯罪行為之間的因果關(guān)系，以及被害人過錯行為應(yīng)發(fā)生在犯罪行為之前或者之中。徐太飛故意傷害案中，法院認(rèn)為：“經(jīng)查，本案起因是被告人鐘良軍的未成年妹妹鐘良玉同被害人謝某發(fā)生不正當(dāng)男女關(guān)系，被害人的行為應(yīng)受道德譴責(zé)，但不能作為被告人傷害被害人的理由，因此本案不存在刑法意義上的被害人過錯問題；故辯護(hù)人提出的本案被害人存在過錯的辯護(hù)意見不予采納?！雹谡憬刂菔兄屑壢嗣穹ㄔ盒淌屡袥Q書（2015）浙溫刑初字第27號。本案法官不認(rèn)定存在被害人過錯的原因，并不是因為被害人的行為違背的是倫理道德而非法律，而是因為犯罪雙方當(dāng)事人行為之間的關(guān)聯(lián)性程度達(dá)不到通常情況下即可認(rèn)為具有的因果關(guān)系，被告人傷害被害人身體的行為選擇并非社會多數(shù)人正常情況下的選擇。

由此可見，法官在認(rèn)定被害人過錯時遵循的本條標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，排除了正常情況下與犯罪行為不存在引起與被引起或者推動與被推動的被害人行為，并且將被害人行為作出的時間限定在犯罪行為發(fā)生前或者進(jìn)行中，也即排除了發(fā)生在犯罪行為之后的被害人行為。這樣的標(biāo)準(zhǔn)有利于客觀地判斷犯罪人在實施犯罪行為時可責(zé)難性的嚴(yán)重程度。

（二）被害人的行為與犯罪行為在時間上有緊湊性

法官在認(rèn)定被害人過錯時，一般認(rèn)為被害人的行為與犯罪行為需要在時間上具有緊湊性，否則即使兩者之間存在因果關(guān)系，也不宜認(rèn)定存在刑法意義上的被害人過錯，至少不宜認(rèn)定被害人存在嚴(yán)重過錯。例如，尚小紅犯故意殺人案中，辯護(hù)人提出“被害人李某丙與尚小紅同居期間與他人保持曖昧關(guān)系，對引發(fā)本案具有過錯，請求對尚小紅減輕處罰”。法院對此認(rèn)為：“被告人尚小紅與被害人李某丙在案發(fā)期間已解除婚姻關(guān)系，被害人李某丙在單身期間離開與其同居的被告人尚小紅并不能評價為刑法意義上的被害人過錯。故上述辯護(hù)意見，不予采納。被害人李某丙在婚姻關(guān)系存續(xù)及離異后與尚小紅同居期間，與其他異性關(guān)系曖昧，對本案發(fā)生應(yīng)負(fù)一定責(zé)任?！雹僬憬『贾菔兄屑壢嗣穹ㄔ盒淌屡袥Q書（2015）浙杭刑初字第121號?？梢姳景阜ü僬J(rèn)為本案不存在刑法意義上的被害人過錯，但對矛盾的激化、被告人犯罪行為的發(fā)生負(fù)有一定責(zé)任。盡管筆者對于法官既認(rèn)定案件不存在被害人過錯，又認(rèn)定對自己的行為有完全的辨認(rèn)和控制能力的被害人的行為對案件發(fā)生應(yīng)負(fù)一定責(zé)任的矛盾態(tài)度存在疑惑，但是筆者能夠從法官說理中分析出法官對于被害人過錯與犯罪行為時間上緊密性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。不難看出，法官之所以認(rèn)為被害人對本案發(fā)生負(fù)有一定責(zé)任，是因為被害人李某丙“在婚姻關(guān)系存續(xù)及離異后與尚小紅同居期間，與其他異性關(guān)系曖昧”的行為既具有嚴(yán)重不當(dāng)性，又與犯罪人犯罪行為的實施具有引起與被引起的關(guān)系，且毫無疑問被害人的行為是被害人對犯罪人忠誠義務(wù)的違反，也即針對犯罪人，但是因為時間上間隔較遠(yuǎn)，被害人針對犯罪人的嚴(yán)重不當(dāng)行為與犯罪行為的事實中間已經(jīng)隔了被害人與犯罪人解除婚姻關(guān)系的事實，不滿足在時間上的緊湊性，因而不能認(rèn)定存在被害人過錯。

（三）被害人行為的不當(dāng)須達(dá)到社會一般人不會選擇且不能接受的嚴(yán)重程度

被害人行為的不當(dāng)性程度只有達(dá)到一定的嚴(yán)重性程度時，才能被法官認(rèn)定為被害人過錯。這種嚴(yán)重不當(dāng)性，通常需要社會一般人在同樣情境下不會做出同樣的選擇，且此行為為社會一般人所不能接受。例如，張某尋釁滋事、蘇某窩藏、包庇案中，法院針對尋釁滋事的事實評判如下：“被告人張某的辯護(hù)人辯稱，被害人存在過錯，審理認(rèn)為，被害人凌晨三四點(diǎn)遭遇被告人張某等人的滋擾打砸，不得已采取手持菜刀的極端方式維護(hù)自己生活的安寧，這種方式未達(dá)到刑法意義上被害人過錯的程度，故對辯護(hù)人關(guān)于定性和被害人過錯的辯護(hù)意見不予采納?！雹谂_州市椒江區(qū)人民法院刑事附帶民事判決書（2015）臺椒刑初字第675號。由此可見，本案法官認(rèn)定被害人是否有過錯時，考慮的一個重要因素是被害人看似不當(dāng)?shù)男袨榘l(fā)生前被告人是否有針對被害人的嚴(yán)重的不當(dāng)行為，如果存在則不能認(rèn)定被害人過錯?！安坏靡选斌w現(xiàn)了被害人行為的違法性被阻卻，被害人的極端行為是針對被告人在凌晨對其以滋擾打砸的方式實施不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)，并不具有嚴(yán)重不當(dāng)性，因而不能認(rèn)定被人認(rèn)過錯。

又如前面引述過的尚小紅故意殺人罪一審刑事判決書中法官認(rèn)為，與犯罪行為的發(fā)生具有時間上的緊湊性的被害人與被告人解除婚姻關(guān)系后但同居期間與他人保持曖昧關(guān)系的行為，因為其不能達(dá)到嚴(yán)重不當(dāng)性而不能認(rèn)定存在被害人過錯。被害人李某丙與被告人尚小紅在案發(fā)時已經(jīng)離婚但同居，無論是法律上還是道德上公民均沒有對同居伴侶的忠誠義務(wù)，被害人在單身期間與第三人有曖昧關(guān)系并沒有嚴(yán)重的社會不當(dāng)性，不應(yīng)被認(rèn)定為存在被害人過錯。

（四）互毆案件中雙方均有過錯時一般不認(rèn)定存在被害人過錯

對于互毆案件，如果主要由被害人引起，則通常會認(rèn)定存在被害人過錯。但是被害人與被告人雙方在引起犯罪行為時過錯程度相當(dāng)，法官則通常不會認(rèn)定存在被害人過錯。例如，魏昌武、李新華等犯故意傷害案中，多位被告人辯護(hù)人提出“被害人有一定過錯，魏昌武本人也受傷”“被害人系在醉酒狀態(tài)下失去理智，有一定過錯”“被害人有明顯過錯”“被害人有一定過錯，送醫(yī)延誤也是導(dǎo)致死亡的因素之一”“起因上被害人有一定責(zé)任”等量刑方面的辯護(hù)事由。法院對此認(rèn)為：“本案系小事引發(fā)，雙方均未能妥善處理導(dǎo)致事態(tài)升級而發(fā)生互毆，對此雙方均有過錯。一方以另一方有過錯為由要求從輕處罰的理由不足，不予采納。”①浙江省寧波市中級人民法院刑事判決書（2015）浙甬刑一初字第12號。由此可見，本案法官認(rèn)為在互毆案件中，被告人、被害人雙方均對矛盾的升級而引發(fā)互毆有過錯時，不應(yīng)以一方的過錯使對方的處罰得以從輕。本案法官排除了雙方過錯引起互毆的案件中認(rèn)定存在被害人過錯的可能性，也即在這類雙方對犯罪的發(fā)生作用相當(dāng)?shù)陌讣?，不能以被害人過錯為由減輕對被告人的量刑。

（五）民事糾紛引起的犯罪中被害人過錯的認(rèn)定的“二分法”

民事糾紛中的當(dāng)事人存在利益沖突而達(dá)不成一致的現(xiàn)象普遍存在，犯罪人因此實施犯罪行為，法官一般不會將民事糾紛中被害人的締約過失、履行合同時雙方意見不一致等認(rèn)定為由刑法所規(guī)制的被害人過錯。例如，在姜昆犯故意傷害案中，法院認(rèn)為：“關(guān)于辯護(hù)人所提本案是由于被害人過錯引發(fā)的互毆所導(dǎo)致的辯護(hù)意見，經(jīng)查，在案沒有證據(jù)證明被害人谷某丁毆打姜昆，不存在所謂互毆。雙方在買賣西瓜過程中產(chǎn)生糾紛可以通過合法途徑解決，并非姜昆實施加害行為的理由，不存在被害人過錯。故，辯護(hù)人該辯護(hù)意見與查明事實及法律規(guī)定不符，不予采納?！雹谡憬『贾菔兄屑壢嗣穹ㄔ盒淌赂綆袷屡袥Q書（2015）浙杭刑初字第81號?？梢姡话忝袷录m紛并不能成為被告人對被害人實施犯罪行為的理由，因此如果僅存在民事糾紛而在糾紛中被害人并未作出具有嚴(yán)重不當(dāng)性的行為時，不能認(rèn)定被害人存在過錯。

然而，在被害人事先以武力等違法方式解決矛盾時，則會被認(rèn)定存在被害人過錯。邵某故意傷害案③浙江省嘉善縣人民法院刑事附帶民事判決書（2015）嘉善刑初字第106號。與冉亞飛、劉寧等故意傷害案④浙江省嘉興市中級人民法院刑事附帶民事判決書（2015）浙嘉刑初字第9號。，同樣是勞資糾紛，前者被認(rèn)定了存在被害人一般過錯，后者則被認(rèn)定不存在被害人過錯。筆者認(rèn)為案件情節(jié)的關(guān)鍵區(qū)別在于前者的被害人曾經(jīng)因糾紛傷害過被告人，而后者的被害人并未采取過不法方式解決糾紛。

可見，在民事糾紛引起的犯罪行為中，并不能一概認(rèn)定絕對有被害人過錯或者絕對沒有被害人過錯，應(yīng)該說單純的民事糾紛不足以認(rèn)定被害人過錯的存在，但是如果被害人有以嚴(yán)重不當(dāng)?shù)姆绞浇鉀Q糾紛的行為，則應(yīng)認(rèn)定存在被害人過錯。

（六）被告人的犯罪行為須無預(yù)謀

在實踐中，法官通常對犯罪人在被害人行為之前即進(jìn)入犯罪預(yù)備階段的情況，并不會認(rèn)定被害人過錯的存在。例如，畢長雪、汪曾曾故意傷害案中，被告人畢長雪辯護(hù)人認(rèn)為：“對于本案的發(fā)生，雙方均有過錯，被害人責(zé)任較大。被害人方某不賠償雙方妻子打架糾紛的醫(yī)療費(fèi)用，甚至揚(yáng)言毆打被告人；畢長雪邀請汪曾曾前往討藥費(fèi)并購買刀具主要是考慮到對方人多勢眾，怕受欺負(fù)防身為主；雙方見面后，被害人拒絕支付藥費(fèi)且辱罵被告人，雙方發(fā)生扭打；被告人處于弱勢，情急之下持刀捅刺被害人?！狈ü賹Υ苏J(rèn)為：“關(guān)于被害人有無過錯的問題。經(jīng)查，本案起因于一般民事糾紛，且經(jīng)勸阻。但畢長雪目無法紀(jì)，事先準(zhǔn)備犯罪工具，尋毆被害人。故本案不存在被害人過錯，相關(guān)的辯護(hù)意見不予采納。”①浙江省溫州市中級人民法院刑事附帶民事判決書（2015）浙溫刑初字第58號。被告人的行為如果有預(yù)謀，在被告人與被害人實現(xiàn)民事糾紛存在的前提下，被害人針對被告人實施具有嚴(yán)重不當(dāng)性的行為之前即準(zhǔn)備好犯罪工具，也即犯罪預(yù)備階段先于被害人具有嚴(yán)重不當(dāng)性的行為的作出，法官對此則不會認(rèn)定存在被害人過錯。被害人過錯之所以能夠成為減輕對犯罪人量刑的情節(jié)，是因為存在被害人過錯時，犯罪行為作為犯罪人對自己所保有法益的一種保護(hù)，其不當(dāng)性程度有所降低。但是如果犯罪人在被害人實施嚴(yán)重不當(dāng)性為之前已經(jīng)作好工具、條件的預(yù)備，很難說犯罪人的犯罪行為是由被害人的行為引起的，相反犯罪人早已準(zhǔn)備好實施犯罪行為，其行為的不當(dāng)性并不會有所降低，因而在這種情況下法官對存在被害人過錯的辯護(hù)意見予以否定。

四、被害人過錯認(rèn)定在我國司法實踐中存在的問題

（一）無充分證據(jù)否定被害人過錯即排除其存在有違“存疑有利于被告人”原則

根據(jù)《刑事訴訟法》第四十九條和第五十三條的規(guī)定，如果據(jù)以定罪量刑的證據(jù)，在有罪或無罪、罪重或罪輕上使得案件事實陷入真?zhèn)尾幻鲿r，控方承擔(dān)舉證責(zé)任，即應(yīng)遵循“存疑有利于被告人”的原則。然而在實踐中，法官在認(rèn)定案件是否存在被害人過錯時，無形中卻將被害人過錯之舉證責(zé)任分配給了被告人一方，即被告人一方如果提出本案存在被害人過錯，被告人一方如果不能舉出確實、充分的證據(jù)，法官則不會認(rèn)定存在被害人過錯，因而被告人承擔(dān)了舉證不力的不利后果，這顯然與刑事訴訟法的規(guī)定體現(xiàn)出的“存疑有利于被告人”原則相違背。如在黃某甲、萬航等故意傷害案中，法院認(rèn)為：“被告人萬航的辯護(hù)人提出被害人存在過錯的辯護(hù)意見，經(jīng)查，本案系被告人黃某甲與被害人發(fā)生爭執(zhí)進(jìn)而互毆引起，無相應(yīng)證據(jù)證明被害人過錯在先，故上述辯護(hù)意見本院不予采納。”②浙江省臨安市人民法院刑事判決書（2015）杭臨刑初字第185號。當(dāng)被告人提出被害人過錯在先時，法官不經(jīng)法庭調(diào)查就以公訴機(jī)關(guān)提交的證據(jù)無法佐證被告人的辯解為由否定之。

（二）將行政機(jī)關(guān)的鑒定意見作為證據(jù)的地位與審判中的刑事責(zé)任認(rèn)定相混淆

《刑事訴訟法》第四十八條規(guī)定了鑒定意見屬于證據(jù)的一種，而證據(jù)即“可以用于證明案件事實的材料”。第五十三條第二款規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，“等”字應(yīng)該認(rèn)為是等外等，也即除了上述列舉形式的證據(jù)之外，其他形式的證據(jù)也應(yīng)該包括在內(nèi)。由此可見，行政機(jī)關(guān)在履行其職能時收集的證據(jù)材料，包括其制作的鑒定意見，在進(jìn)入刑事訴訟后應(yīng)該作為證據(jù)供法官審判時作出采信或者不予采信的判斷，只是基于行政機(jī)關(guān)較高的公信力，其作出的鑒定意見被采信的可能性較大。以交通肇事罪中行政機(jī)關(guān)提供的證據(jù)為例，對此條問題進(jìn)行闡述?！兜缆方煌ò踩ā返谄呤龡l的規(guī)定表明，制作交通事故認(rèn)定書是公安機(jī)關(guān)交通管理部門在交通事故發(fā)生后的一項職責(zé)，其制作的交通事故認(rèn)定書可以作為刑事訴訟中的證據(jù)使用，其類型應(yīng)該屬于鑒定意見。公安機(jī)關(guān)對于肇事者和受害人即交通肇事案件之犯罪人和被害人之間對于事故的責(zé)任認(rèn)定，應(yīng)該屬于公安機(jī)關(guān)從專業(yè)角度作出的鑒定意見，法官在審判時不一定絕對采信，例如公安機(jī)關(guān)制作交通事故認(rèn)定書的程序不合法、有其他證據(jù)形成證據(jù)鏈足以推翻公安機(jī)關(guān)的責(zé)任認(rèn)定等，法官完全有可能對這一鑒定意見不予采信。然而，實踐中法官對于鑒定意見尤其是以公安機(jī)關(guān)為代表的行政機(jī)關(guān)之鑒定意見不僅幾乎完全采信，而且本應(yīng)由法官對被告人進(jìn)行的刑事責(zé)任認(rèn)定，在有此類鑒定意見存在時，鑒定意見中行政機(jī)關(guān)對于事故責(zé)任的認(rèn)定，幾乎替代了刑事訴訟中的存在被害人過錯而使得被告人刑事責(zé)任減輕的認(rèn)定。

例如，韓某甲交通肇事案中，法院認(rèn)為：“本案被害人的道路交通違法行為已在事故責(zé)任認(rèn)定中予以評價，并影響本案被告人韓某的刑事責(zé)任，不屬于刑法上被害人過錯的情形。辯護(hù)人所提本案存在被害人過錯的意見不予采納。”之所以法官認(rèn)為被害人經(jīng)過交警大隊認(rèn)定的責(zé)任會影響被告人的量刑或刑事責(zé)任，但都不明確認(rèn)定存在刑法上的被害人過錯，審判中心主義仍未完全取代偵查中心主義。雖然交警大隊出具的事故責(zé)任鑒定意見證明力較高，但是其不應(yīng)該是法官據(jù)以判斷定罪量刑的唯一根據(jù)，不將鑒定意見中認(rèn)定的責(zé)任分配轉(zhuǎn)化為刑事判決中被告人、被害人過錯的比例分配，相反將鑒定意見中認(rèn)定的被害人責(zé)任排除到刑法意義上的被害人過錯范疇之外，明顯存在邏輯上的漏洞。

（三）法官在認(rèn)定是否存在被害人過錯時態(tài)度含糊不清

法官在認(rèn)定是否存在被害人過錯時態(tài)度含糊不清，主要體現(xiàn)在一方面認(rèn)為不存在被害人過錯，另一方面又認(rèn)為被害人對案件的發(fā)生應(yīng)負(fù)一定責(zé)任；或者一方面認(rèn)為被害人過錯是案件的起因，但又認(rèn)為與案件發(fā)生沒有直接因果關(guān)系，同時還因為案件由民間糾紛產(chǎn)生而對被告人酌情減輕處罰。法官在說理時出現(xiàn)態(tài)度含糊，對被告人和被害人“各打三十大板”，很容易使得說理部分的說服力有所降低。例如，郭某故意傷害罪一審刑事判決書中，法官對于關(guān)于辯護(hù)人提出的被害人有重大過錯的辯護(hù)意見作出如下判斷：“本案因被告人采用過激手段處理矛盾而發(fā)生，被害人過錯僅是本案起因，與犯罪發(fā)生并無直接因果關(guān)系；但本案因民間糾紛引發(fā)，可酌情對被告人郭某從輕處罰?！雹俸贾菔袨I江區(qū)人民法院刑事判決書（2014）杭濱刑初字第384號。本案法官對于被害人過錯認(rèn)定的態(tài)度令人疑惑，一方面認(rèn)為被害人過錯與犯罪發(fā)生無直接因果關(guān)系，另一方面又因為犯罪行為由民間糾紛引發(fā)而酌情對被告人從輕處罰。民間糾紛本不能成為量刑情節(jié)，如果法官不認(rèn)定被害人過錯，則無所謂從輕處罰，法官認(rèn)為被害人的過錯與犯罪發(fā)生無直接因果關(guān)系，那么在本案法官看來，直接因果關(guān)系并不是認(rèn)定被害人過錯的必要條件。法官既認(rèn)為被害人過錯是犯罪的起因，又認(rèn)為與犯罪發(fā)生無直接因果關(guān)系，這樣的表述存在矛盾，說服力大打折扣。

（四）缺少法官說理的比例偏高

表 1 2015年浙江省出現(xiàn)“被害人過錯”的刑事裁判文書中法官對被害人過錯的評判

筆者對于2015年浙江省出現(xiàn)“被害人過錯”的32份判決書中法官是否認(rèn)定存在被害人過錯以及法官是否有說理進(jìn)行了統(tǒng)計，統(tǒng)計結(jié)果如表1所示（注：表1中分類為“其他”的1個案件，其情況為：該文書為二審刑事裁定書，“被害人過錯”出現(xiàn)在對原審判決的引用中，二審的評判未涉及被害人過錯問題）?？梢姡ü僮罱K認(rèn)定存在被害人過錯的只有12件，共占37%，也就是意味著大多數(shù)被告人辯解、辯護(hù)意見、上訴理由中以存在被害人過錯為由請求從輕處罰的意見并不會被法官所采納。法官對是否存在被害人過錯進(jìn)行說理的共有59%，占總案件的過半數(shù)，但主要集中在認(rèn)定不存在被害人過錯的案件中，相反對于法官認(rèn)為被害人確實存在過錯者有三分之二以上沒有說理。法官在認(rèn)定存在被害人過錯時，如果不進(jìn)行充分說理，則對于被害人一方可能難以具有足夠的說服力，可能使得被害人對于法官以此減輕對被告人的量刑難以信服，這不利于對被害人應(yīng)為刑法所保護(hù)的合法權(quán)益的充分保障以及精神的撫慰。

（五）對是否存在被害人過錯缺少全面審查

2015年浙江省19份有法官對是否認(rèn)定存在被害人過錯進(jìn)行說理的判決書，法官對于被害人過錯是否存在的討論，全部都是針對辯護(hù)人的辯護(hù)意見以及被告人的辯解，而無法官直接認(rèn)定或者否認(rèn)存在被害人過錯的情況，這意味著在實踐中法官通常不會主動對被害人過錯的存在與否進(jìn)行審查，如果辯護(hù)人和被告人不提出，法官幾乎沒有主動認(rèn)定存在被害人過錯的可能性。被告人大多對于刑法達(dá)不到精通的程度，對于被害人過錯這一規(guī)定在各個司法解釋中的酌定量刑情節(jié)很可能并不知曉，可能為自己進(jìn)行辯解的時候并不知道被害人過錯可以使自己得到從寬處罰，進(jìn)而不以被害人過錯為自己辯解。而實踐中大量的案件被告人基于經(jīng)濟(jì)原因或者自身觀念的局限等并不委托辯護(hù)律師，那么將導(dǎo)致即使案件真的存在被害人過錯，由于被告人法律知識的欠缺，又沒有專業(yè)的辯護(hù)律師為其找到被害人過錯這一從寬量刑的突破口，法官又不對此進(jìn)行主動審查，而被告人事實上難以因為被害人過錯而真正得到減輕處罰。

（六）認(rèn)定存在被害人過錯的罪名范圍過于狹窄

表 2 2015年全國刑事裁判文書中出現(xiàn)“被害人過錯”的案由數(shù)據(jù)統(tǒng)計

表 3 2015年浙江省刑事裁判文書（單一案由+復(fù)合案由中的涉及關(guān)鍵詞案由）中出現(xiàn)“被害人過錯”的案由數(shù)據(jù)統(tǒng)計

根據(jù)統(tǒng)計可見，裁判文書中出現(xiàn)“被害人過錯”的案件絕大多數(shù)為被害人是自然人的暴力犯罪，被害人為自然人。然而，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，單位或者說法人在社會中扮演著越來越重要的地位，國家機(jī)關(guān)在社會管理中的作用也不斷得到加強(qiáng)，我國刑法中出現(xiàn)對單位犯罪的規(guī)定可以認(rèn)為是對這一變化趨勢的回應(yīng)。犯罪與被害處在互動中，犯罪人可以是單位，那么被害人當(dāng)然不能排除是單位的可能性。如果只將被害人過錯的適格主體局限于自然人，將被害人過錯出現(xiàn)的犯罪類型局限于暴力犯罪，那么將很難與社會發(fā)展相適應(yīng)，在很多被害人是單位甚至是國家或國家機(jī)關(guān)的時候，不能準(zhǔn)確地評價犯罪人行為的不當(dāng)性程度，從而不能準(zhǔn)確地認(rèn)定其刑事責(zé)任和準(zhǔn)確量刑。

五、對我國完善被害人過錯認(rèn)定問題的立法建議

（一）刑法典對被害人過錯加以明確

正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等具有違法阻卻性的情形，規(guī)定在了刑法第一編總則第二章犯罪第一節(jié)犯罪和刑事責(zé)任中。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險具有完全的違法阻卻性，行為人不負(fù)刑事責(zé)任；防衛(wèi)過當(dāng)和避險過當(dāng)時，行為人則應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)在量刑上減輕或免除處罰，這是其違法性程度低、社會危害性小、期待可能性小的客觀評價。被害人過錯目前并未出現(xiàn)在刑法中，如果將其從見諸司法解釋的酌定量刑情節(jié)升格為規(guī)定在刑法中的法定量刑情節(jié)，由于其被認(rèn)定的作用在于降低犯罪人的刑事責(zé)任、減輕對犯罪人的量刑，應(yīng)該在體系中與列在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險之后。具體而言，可以在規(guī)定緊急避險和避險過當(dāng)?shù)牡诙粭l之后增加規(guī)定被害人過錯的條文作為第二十一條之一。

（二）司法解釋對被害人過錯認(rèn)定的配套規(guī)定

大陸法系國家和地區(qū)中存在將被害人過錯規(guī)定在分則中或者同時規(guī)定在總則和分則中的情形，但是從我國的立法體系來看，既然與之具有性質(zhì)相似性的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險僅規(guī)定在了總則中，那么如果將違法阻卻性程度較上述兩者低的被害人過錯同時規(guī)定在了分則中，在立法體系上并不妥當(dāng)。而我國由最高人民法院和最高人民檢察院可以通過制定司法解釋，對刑法典中規(guī)定較為抽象的問題作出具體化的有權(quán)解釋，進(jìn)而更好地指導(dǎo)司法實踐，減輕法官或檢察官在判斷行為人有罪和無罪、罪重和罪輕的難度，盡可能達(dá)到“同案同判”以增強(qiáng)司法公信力的效果。

根據(jù)上文對2015年全國和浙江省在被告人辯解、辯護(hù)意見、上訴理由以及法院最后評判中出現(xiàn)“被害人過錯”的裁判文書的梳理，可見被害人過錯主要集中在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利章罪名中的故意傷害罪和故意殺人罪，交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪尋釁滋事罪等也有一定數(shù)量的分布。因此，可以在司法解釋中對故意殺人罪、故意傷害罪、交通肇事罪的被害人過錯認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，以便于應(yīng)對被害人過錯常見的犯罪類型。

[1]趙良劍．刑事被害人過錯認(rèn)定的若干實務(wù)問題[J]．四川警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2006(3):88-92．

[2]王佳明．互動之中的犯罪與被害——刑法領(lǐng)域中的被害人責(zé)任研究[M]．北京:北京大學(xué)出版社，2007．

[3]張明楷．刑法原理[M]．北京:商務(wù)印書館，2011．

[4]大明律[M]．懷效鋒，點(diǎn)校．北京:法律出版社，1999．

[5]趙國玲．中國犯罪被害人研究綜述[M]．北京:中國檢察出版社，2009．

[6]蔣鵬飛．作為辯護(hù)理由的被害人過錯：概念界定、理論基礎(chǔ)與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[J]．中國刑事法雜志，2009(8):26-38．

[7]呂銳．刑事被害人過錯的認(rèn)定[J]．北京人民警察學(xué)院學(xué)報，2010(3):19-22．

[8] [美]安德魯·卡曼．犯罪被害人學(xué)導(dǎo)論[M]．李偉等，譯．北京:北京大學(xué)出版社，2010．

[9]Douglas Husak． Comparative Fault in Criminal Law:Conceptual and Normative Perplexities[J]． Buffalo Criminal Law Review, 2004-2005, Vol． 8: 523-540．

[10]Kenneth W． Simons, Victim Fault And Victim Strict Responsibility in Anglo-American Tort Law, University School of Law Working Paper, No． 13-1．(January 10, 2013)

[11]徐耀斌．論刑法中的被害人過錯——以戴某殺人案為例[D]．重慶:西南政法大學(xué)，2011．