關(guān)于我國聯(lián)合體共同投標(biāo)法律制度中幾個問題的思考

張炳文

（天津昭元律師事務(wù)所，天津 300191）

關(guān)于我國聯(lián)合體共同投標(biāo)法律制度中幾個問題的思考

張炳文

（天津昭元律師事務(wù)所，天津 300191）

本文主要對我國聯(lián)合體共同投標(biāo)法律制度中存在的一些問題進(jìn)行了探討。文章認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許自然人參加投標(biāo)聯(lián)合體；對聯(lián)合體的資質(zhì)要求不同于獨(dú)立投標(biāo)人的要求，應(yīng)按照等級較高的單位確定聯(lián)合體的資質(zhì)等級；另外還探討了聯(lián)合體中可能涉及的限制競爭等問題。

聯(lián)合體共同投標(biāo)；資質(zhì)要求；限制競爭

對于聯(lián)合體共同投標(biāo)問題，我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條、《建筑法》第27條、《政府采購法》第24條都有相應(yīng)的規(guī)定。就這三部法的關(guān)系而言，《政府采購法》與《建筑法》都與《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)。大多數(shù)國家都將招標(biāo)投標(biāo)納入《政府采購法》的范疇，但我國采用了并行的立法模式，《招標(biāo)投標(biāo)法》主要適用工程建設(shè)項目，在政府采購中對工程進(jìn)行招投標(biāo)的也同樣適用招標(biāo)投標(biāo)法。《建筑法》也有類似規(guī)定，在建筑工程領(lǐng)域的招標(biāo)投標(biāo)，如果《建筑法》沒有規(guī)定的，應(yīng)適用招標(biāo)投標(biāo)法律的相關(guān)規(guī)定。可見，對于聯(lián)合體投標(biāo)問題，雖然有三部法律調(diào)整，但仍是以《招標(biāo)投標(biāo)法》為中心。本文主要是探討我國現(xiàn)行法律體系下聯(lián)合體投標(biāo)的法律制度及其存在的一些問題，并提出一些相應(yīng)的建議。

一、聯(lián)合體的概念

我國《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《政府采購法》對聯(lián)合體的概念界定不一致，《招標(biāo)投標(biāo)法》第 31條、《建筑法》第27條、《政府采購法》第24條對聯(lián)合體投標(biāo)進(jìn)行了規(guī)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定法人或其他組織可以組成聯(lián)合體，《建筑法》規(guī)定承包單位可以組成聯(lián)合體，而《政府采購法》規(guī)定自然人、法人或其他組織都可以組成聯(lián)合體?？梢?，三部法律對于參加聯(lián)合體的主體是否可以包括自然人存在分歧。筆者認(rèn)為，在招標(biāo)活動中，應(yīng)統(tǒng)一界定聯(lián)合體的概念，參加聯(lián)合體的主體應(yīng)包括自然人在內(nèi)。

第一，從國際立法看，對于參加聯(lián)合體投標(biāo)的主體，一些國家的立法及國際組織的采購規(guī)則并沒有作出特別的限制，事實(shí)上也沒有必要作出這種限制。不管是法人、非法人組織，甚至自然人，它們在理論上都可以成為投標(biāo)的一方，都是潛在的投標(biāo)者，具有相應(yīng)的法律能力。如我國臺灣地區(qū)的《政府采購法》第25條規(guī)定：“機(jī)關(guān)得視個別采購之特性，于招標(biāo)文件中規(guī)定允許一定家數(shù)內(nèi)之廠商共同投標(biāo)。前項所稱共同投標(biāo)，指二家以上之廠商共同具名投標(biāo)，并于得標(biāo)后共同具名簽約，連帶負(fù)履行采購契約之責(zé)，以承攬工程或提供財物、勞務(wù)之行為?！睆呐_灣的立法看，并沒有將自然人排除在外。在《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》中也允許自然人參與科研項目的投標(biāo)。當(dāng)然，大多數(shù)情況下，單個的自然人是無法滿足招標(biāo)需要的，招標(biāo)機(jī)構(gòu)可以規(guī)定投標(biāo)人的資質(zhì)，通過資格預(yù)審而達(dá)到將自然人排除在外的目的。但如果自然人能夠滿足招標(biāo)條件的，就應(yīng)允許他們參與投標(biāo)。所以，從法律上，應(yīng)明確規(guī)定參與聯(lián)合體投標(biāo)的主體應(yīng)包括自然人。

第二，我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范的是招標(biāo)投標(biāo)活動，但主要是在建設(shè)工程領(lǐng)域推行的較為廣泛。從而使我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定的必須進(jìn)行強(qiáng)制招標(biāo)的項目僅限于建設(shè)項目。《招標(biāo)投標(biāo)法》設(shè)計的在調(diào)整對象上重點(diǎn)考慮建設(shè)項目，在立法過程中有學(xué)者甚至提出應(yīng)當(dāng)將《招標(biāo)投標(biāo)法》命名為《建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)法》。這反映了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》在立法體制上存在一定問題，使《招標(biāo)投標(biāo)法》在工程建設(shè)以外領(lǐng)域的應(yīng)用存在著一定困難。①

事實(shí)上，在工程建設(shè)領(lǐng)域以外也存在著大量的招標(biāo)活動，甚至老百姓為滿足自身的需要也可進(jìn)行招標(biāo)，當(dāng)然投標(biāo)的主體也就不應(yīng)限定在法人或其他組織，應(yīng)包括自然人。

第三，就是《建筑法》，投標(biāo)主體包括自然人也是恰當(dāng)?shù)?。在建筑領(lǐng)域，一般認(rèn)為個人是無法完成的，所以對從事建筑的企業(yè)要進(jìn)行嚴(yán)格的資格認(rèn)證，從事相應(yīng)的建筑活動應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級。但是，我們要注意的是，頒布《建筑法》的初衷是要確保建筑工程的質(zhì)量和安全，而且針對的是一些大型工程。在我國的實(shí)踐中，比如很多農(nóng)民自住房屋的建造，大多是由一些當(dāng)?shù)氐哪嗤呓?、木工來完成的，事?shí)上他們也可以在這些工匠中進(jìn)行招標(biāo)，如果不允許這些工匠投標(biāo)，是不符合我國國情的。法律不應(yīng)把這些主體排除在建筑領(lǐng)域之外，當(dāng)然根據(jù)工程的重要程度可以進(jìn)行限定，進(jìn)行資質(zhì)等級管理。

根據(jù)上述理由，為了使招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)則適應(yīng)復(fù)雜的社會情況，不應(yīng)對投標(biāo)的主體類型做過多的限制，自然人不應(yīng)排除投標(biāo)主體之外。當(dāng)然，根據(jù)具體的情況，可以對投標(biāo)人作出相應(yīng)的資質(zhì)要求，從而來保證工程或采購的質(zhì)量。

二、對聯(lián)合體的資質(zhì)要求

招標(biāo)人在招標(biāo)開始之前或初期，為了排除不合格的投標(biāo)人、提高招標(biāo)工作效率，都會對參加投標(biāo)的潛在投標(biāo)人進(jìn)行資質(zhì)條件、業(yè)績、技術(shù)、信譽(yù)、資金等多方面的情況進(jìn)行資格審查，只有符合資質(zhì)要求的才能參加投標(biāo)活動。

但對于聯(lián)合體的資質(zhì)要求，應(yīng)不同于獨(dú)立投標(biāo)人的要求。我國的相關(guān)法律在這方面的規(guī)定有把二者等同的傾向，如《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條規(guī)定，聯(lián)合體投標(biāo)的，各方都應(yīng)具備招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件，聯(lián)合體的資質(zhì)等級按照組成聯(lián)合體資質(zhì)等級較低的一方確定?！墩少彿ā返?4條規(guī)定：“兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。以聯(lián)合體形式進(jìn)行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當(dāng)具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應(yīng)當(dāng)向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔(dān)的工作和義務(wù)?！薄督ㄖā芬灿蓄愃频囊?guī)定。筆者認(rèn)為這種規(guī)定不妥，不利于發(fā)揮聯(lián)合體的優(yōu)勢。只要參加聯(lián)合體的一方符合了要求，聯(lián)合體就應(yīng)具備了相應(yīng)的資質(zhì)要求，不應(yīng)要求聯(lián)合體的各方都具備這一條件。另外應(yīng)該根據(jù)聯(lián)合體中資質(zhì)等級較高的單位確定聯(lián)合體的等級。

第一，從設(shè)立聯(lián)合體的宗旨來看，成立聯(lián)合體就是要優(yōu)勢互補(bǔ)。許多重大的項目，由于涉及眾多的技術(shù)，一個投標(biāo)人往往無能力單獨(dú)完成。因此在招投標(biāo)實(shí)踐中，往往由多家實(shí)力雄厚的投標(biāo)者組成一個投標(biāo)聯(lián)合體來對大型復(fù)雜的項目共同對此種項目投標(biāo)。但在我國相關(guān)法律對聯(lián)合體的資格評審中，要求聯(lián)合體各方均應(yīng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力，而且按照資質(zhì)等級較低的單位來對聯(lián)合體的資格進(jìn)行評審。這種規(guī)定實(shí)際上不能實(shí)現(xiàn)聯(lián)合體的優(yōu)勢互補(bǔ)，會削弱有實(shí)力的聯(lián)合體一方的競爭能力，這也從根本上否定了聯(lián)合體存在的意義和價值。

第二，我國關(guān)于聯(lián)合體的法律規(guī)定與國際通行做法大不相同。如《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》（1、10）規(guī)定：“銀行鼓勵借款國的供貨商和承包商參加采購活動，因?yàn)殂y行鼓勵借款國本國工業(yè)的發(fā)展。借款國的供貨商和承包商可以獨(dú)立地投標(biāo)，或者與外國企業(yè)組成聯(lián)營體投標(biāo)，但銀行不接受強(qiáng)制要求聯(lián)合投標(biāo)或由本國和外國企業(yè)組成的其他強(qiáng)制性聯(lián)合形式的投標(biāo)條件?！雹谠谑澜玢y行的資格預(yù)審文件中對投標(biāo)人組成的合資企業(yè)及其他形式的聯(lián)合體也做出了一些規(guī)定，但都沒有規(guī)定按資質(zhì)較低單位的等級確定聯(lián)合體的資質(zhì)等級。

第三，我國法律的這種規(guī)定帶有濃重的計劃經(jīng)濟(jì)色彩。法律對招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行規(guī)制的主要目的是保證項目質(zhì)量，維護(hù)國家及招投標(biāo)參與者的合法權(quán)益。在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家的過多的行政干預(yù)無可厚非，但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立與完善，政府對招標(biāo)活動干預(yù)的減少將是大勢所趨。投標(biāo)人自會根據(jù)市場做出自己的選擇，政府不應(yīng)對聯(lián)合體的資質(zhì)做出限制，這種做法與市場經(jīng)濟(jì)的要求是不相符的。當(dāng)然，政府可以對運(yùn)用公共財政資金的招標(biāo)活動進(jìn)行嚴(yán)格管理以維護(hù)國家的利益，但是對其他主體的招標(biāo)活動，政府不應(yīng)過多干涉，它們?yōu)榱俗陨淼睦孀匀粫龀稣_的選擇。

三、與聯(lián)合體投標(biāo)有關(guān)的限制競爭問題

對于與聯(lián)合體投標(biāo)有關(guān)的限制競爭問題，我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條作了一個簡單的規(guī)定：“招標(biāo)人不得強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)，不得限制投標(biāo)人之間的競爭?！薄墩少彿ā冯m然有供應(yīng)商組成聯(lián)合體共同投標(biāo)的規(guī)定，但對于限制競爭問題沒有明確規(guī)定，只是在第25條有一原則性的規(guī)定：“政府采購當(dāng)事人不得相互串通損害國家利益、社會公共利益和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益；不得以任何手段排斥其他供應(yīng)商參與競爭?！甭?lián)合體投標(biāo)雖然能夠?qū)崿F(xiàn)資源的優(yōu)勢互補(bǔ)，但其中引發(fā)的一些不公平競爭問題我們不能忽視。在這方面以下情形下涉及的公平競爭問題值得關(guān)注：

（一）招標(biāo)人強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體

在招標(biāo)活動中，招標(biāo)人有時為確保其中意的投標(biāo)人中標(biāo)，而要求其他比較有實(shí)力的投標(biāo)者與其傾向的投保者組成聯(lián)合體。在國際招標(biāo)采購中，這常常表現(xiàn)為國內(nèi)招標(biāo)人要求外國投標(biāo)者同本國投標(biāo)者組成聯(lián)合體共同參加投標(biāo)。在國內(nèi)采購中，招標(biāo)人要求外地供應(yīng)商或承包商同本地供應(yīng)商或承包商組成聯(lián)合體進(jìn)行投標(biāo)。③對于招標(biāo)人強(qiáng)迫投標(biāo)人組成聯(lián)合體，違背公平競爭原則，國際上的通行做法是禁止的，如《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》規(guī)定：“銀行不接受強(qiáng)制要求聯(lián)合投標(biāo)或由本國和外國企業(yè)組成的其他強(qiáng)制性聯(lián)合形式的投標(biāo)條件。”我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》也是明確禁止的。招標(biāo)人強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體投標(biāo)，必須明確禁止，它違背了市場經(jīng)濟(jì)的原則，無法體現(xiàn)出招標(biāo)中的競爭性。

（二）投標(biāo)人主動組成聯(lián)合體

投標(biāo)人之間主動組成聯(lián)合體，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢互補(bǔ)，對招標(biāo)人也是有利的，這也是設(shè)立聯(lián)合體投標(biāo)制度的初衷之所在。但是，任何事情都存在兩面性，聯(lián)合體也不例外?？赡艽嬖谕稑?biāo)人利用組成聯(lián)合體來限制競爭的情況，我國的法律對此沒有規(guī)定。如何在法律上規(guī)制聯(lián)合體的限制競爭問題顯得很迫切。筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個方面進(jìn)行完善：

1.對設(shè)立聯(lián)合體進(jìn)行限制

在我國現(xiàn)行法律制度下，供應(yīng)商或承包商之間可以自由設(shè)立聯(lián)合體進(jìn)行投標(biāo)，設(shè)立聯(lián)合體純粹是他們自愿的行為，法律并沒有過多干涉。我國的《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為也沒有包括這種情況，一旦出現(xiàn)這些問題，處理起來缺乏明確的法律依據(jù)，不利于對這類問題的裁判。

筆者認(rèn)為，為保護(hù)公平競爭，應(yīng)該在法律上明確聯(lián)合體投標(biāo)的基本條件。我國臺灣地區(qū)在這方面有比較成熟的做法可供我們借鑒。臺灣《政府采購法》第25條規(guī)定：“共同投標(biāo)以能增加廠商之競爭或無不當(dāng)限制競爭者為限。同業(yè)共同投標(biāo)應(yīng)符合公平交易法第十四條但書各款之規(guī)定?！倍_灣的《公平交易法》第14條規(guī)定：“事業(yè)不得為聯(lián)合行為。但有下列情形之一，而有益于整體經(jīng)濟(jì)與公共利益，并經(jīng)中央主管機(jī)關(guān)許可者，不在此限：（1）為降低成本、改良品質(zhì)或增進(jìn)效率，而統(tǒng)一商品規(guī)格或形式者。（2）為提高技術(shù)、改良品質(zhì)、降低成本或增進(jìn)效率，而共同研究開發(fā)商品或市場者。（3）為促進(jìn)事業(yè)合理經(jīng)營，而分別作專業(yè)發(fā)展者。（4）為確?；虼龠M(jìn)輸出，而專就國外市場之競爭予以約定者。（5）為加強(qiáng)貿(mào)易效能，而就國外商品之輸入采取共同行為者。（6）經(jīng)濟(jì)不景氣期間，商品市場價格低于平均生產(chǎn)成本，致該行業(yè)之事業(yè)，難以繼續(xù)維持或生產(chǎn)過剩，為有計劃適應(yīng)需求而限制產(chǎn)銷數(shù)量、設(shè)備或價格之共同行為者。（7）為增進(jìn)中小企業(yè)之經(jīng)營效率，或加強(qiáng)其競爭能力所為之共同行為者?！?/p>

從臺灣的立法可以看出，對聯(lián)合行為是嚴(yán)格管制的，聯(lián)合行為很容易造成排斥競爭對手、妨礙公平競爭的局面。但對聯(lián)合行為的這種限制可能不能實(shí)現(xiàn)所謂的優(yōu)勢互補(bǔ)，造成市場的競爭不充分，而且也不利于中小企業(yè)參與競爭。應(yīng)該說，在一個國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，少一點(diǎn)管制對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是有益的，但當(dāng)競爭比較充分的時候，就應(yīng)該加大管制了，保護(hù)市場的自由公平競爭狀態(tài)。就我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r來看，已經(jīng)形成了一大批有實(shí)力的供應(yīng)商或承包商，到了該管制的時候了，應(yīng)該在法律中對設(shè)立聯(lián)合體進(jìn)行限制。

2.賦予招標(biāo)人以拒絕權(quán)

在我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條僅規(guī)定了招標(biāo)人不能夠強(qiáng)迫投標(biāo)人必須組成一個聯(lián)合體來共同進(jìn)行投標(biāo)，并沒有賦予招標(biāo)人對聯(lián)合體投標(biāo)的拒絕權(quán)。但如果投標(biāo)人利用組成聯(lián)合體來限制競爭，排斥競爭對手，應(yīng)賦予招標(biāo)人拒絕權(quán)。但是招標(biāo)人的這一權(quán)利不能濫用，如何判斷聯(lián)合體構(gòu)成對競爭的限制就成為這一問題的核心。我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》對這個問題都沒有規(guī)定，實(shí)踐中操作會很困難。

筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面的因素進(jìn)行考慮：（1）是否存在投標(biāo)人通過組成聯(lián)合體來抬高標(biāo)價或壓低標(biāo)價；（2）是否在很大程度上減少了投標(biāo)人的數(shù)目，使競爭程度大大降低；（3）是否是占有很大市場份額的企業(yè)建立聯(lián)合體，這種情形將導(dǎo)致壟斷；（4）這種聯(lián)合是否在實(shí)際上排斥了外國或外地的供應(yīng)商或承包商。

注 釋：

① 何紅鋒著：《招標(biāo)投標(biāo)法研究》，南開大學(xué)出版社，2004年版，第2頁。

② 譯文參考肖北庚著：《國際組織政府采購規(guī)則比較研究》，中國方正出版社2003年版，第319頁。

③ 曹富國著：《中國招標(biāo)投標(biāo)法原理與適用》，機(jī)械工業(yè)出版社2002年版，第215頁。

張炳文，男，（1977－），內(nèi)蒙古集寧人，天津昭元律師事務(wù)所律師。