論互聯(lián)網(wǎng)公共領域的發(fā)展和治理

孫 陽

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論互聯(lián)網(wǎng)公共領域的發(fā)展和治理

孫 陽

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展將一切有關(guān)智力資源的制度規(guī)范納入互聯(lián)網(wǎng)領域，而知識產(chǎn)權(quán)制度中的公共領域也受到互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的根本影響。一方面，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人依托互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)立法加強了對智力資源的專有控制。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)空間中的擴張抑制了公共領域，不利于智力資源的有效利用。有鑒于此，厘清公共領域的功能內(nèi)涵，合理應對互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)的擴張并實現(xiàn)二者之間動態(tài)利益平衡是重塑公共領域與知識產(chǎn)權(quán)的相互關(guān)系，完善互聯(lián)網(wǎng)公共領域發(fā)展和治理的必然選擇。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)；公共領域；知識產(chǎn)權(quán)

智力資源具有價值屬性，即通過有效使用和開發(fā)帶來社會增益和價值貢獻。圍繞智力資源的一切制度設計對社會文化發(fā)展和人類文明進步具有重要影響。傳統(tǒng)上知識產(chǎn)權(quán)制度賦予權(quán)利人對一切有價值的智力資源的專有控制，并以私人所有權(quán)的形式排除他人對于智力資源的獲取、使用和開發(fā)。伴隨許可機制的建立和完善，知識產(chǎn)權(quán)制度逐漸向全社會灌輸這樣一種觀點：智力創(chuàng)造行為需要大量投入，充分保護知識產(chǎn)權(quán)是制度運行的基礎。因此，在智力資源有關(guān)的制度設計中，知識產(chǎn)權(quán)制度成為將智力資源轉(zhuǎn)化為智力成果和推動創(chuàng)新有效運行的首選法律制度。

公共領域作為知識產(chǎn)權(quán)相對應的獨特存在，其功能的實現(xiàn)同樣涉及到有關(guān)智力資源的制度設計。公共領域的一般概念強調(diào)為智力活動的各項行為提供智力資源，同時確保獲取這些智力資源不受到任何形式的限制。換言之，公共領域為所有智力活動的參與者提供了最有效和經(jīng)濟的智力資源獲取渠道，降低了智力活動的投入成本，便利了智力成果的創(chuàng)造。從這個角度分析，公共領域和知識產(chǎn)權(quán)對智力資源的使用和開發(fā)盡管在制度設計層面有所區(qū)別，但制度功能層面殊途同歸——以推動智力成果創(chuàng)造和傳播，并實現(xiàn)社會整體科技和文化進步為首要目標。

伴隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，智力資源的一切制度規(guī)范也隨之納入互聯(lián)網(wǎng)領域。而知識產(chǎn)權(quán)制度中的公共領域也受到互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的根本影響。一方面，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人依托互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)立法加強了對智力資源的專有控制。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)空間中的擴張抑制了公共領域，不利于智力資源的有效利用。有鑒于此，厘清公共領域的功能內(nèi)涵，合理應對互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)的擴張并實現(xiàn)二者之間動態(tài)利益平衡是重塑公共領域與知識產(chǎn)權(quán)的相互關(guān)系，完善互聯(lián)網(wǎng)公共領域發(fā)展和治理的必然選擇。

一、互聯(lián)網(wǎng)對公共領域的影響

互聯(lián)網(wǎng)從根本上改變了公共領域。整體而言，互聯(lián)網(wǎng)包含互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)和信息技術(shù)兩個方面。依托這兩個方面的影響，公共領域中的智力資源以數(shù)據(jù)化的形式進行搜集、篩選和處理，并通過互聯(lián)網(wǎng)這一渠道以最有效率的形式進行資源的配置。相比于傳統(tǒng)工業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使智力資源的開發(fā)和使用成本大大降低。環(huán)球構(gòu)建的互聯(lián)網(wǎng)意味著任何個人都可以忽視地域限制進行智力資源的傳播和分享，為智力創(chuàng)造進行有效而充分的知識積累，以實現(xiàn)公共領域的功能。同時，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)還促進了公共領域的開放性，降低了獲取資源的門檻。隨著近年來政府及公共部門的信息數(shù)據(jù)化和信息公開，包括立法草案、政府報告、裁判文書等一系列資源在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下逐漸實現(xiàn)了有效開放。因此，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和創(chuàng)新為公共領域在信息空間中的制度設計和功能實現(xiàn)提供了堅實的基礎和現(xiàn)實的依托。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對于公共領域的影響本質(zhì)上是對公共領域中智力資源開發(fā)和使用模式的改變。盡管傳統(tǒng)上智力創(chuàng)造活動人人可為，但將智力成果的價值最大化需要依賴商業(yè)規(guī)模的市場化行為。換言之，只有小說家、作曲家、制片人等專業(yè)群體才能使特定智力資源的開發(fā)和使用取得符合市場預期的結(jié)果——即智力成果的商業(yè)價值和盈利最大化。這個過程往往排除了具有創(chuàng)造能力和熱情但缺少條件和資源的非專業(yè)群體，實際上減少了智力成果的產(chǎn)出和公共領域資源的輸入。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對公共領域影響的一個重要方面，就在于通過技術(shù)措施改變了傳統(tǒng)智力資源開發(fā)的過程，增加了文化產(chǎn)品創(chuàng)作的渠道和方式。在豐富文化市場中智力成果數(shù)量的同時，也為公共領域未來資源的持續(xù)輸入建立了有效的預期。作為典型的代表，用戶原創(chuàng)內(nèi)容（User-Generated Content，以下簡稱“UGC”）文化和產(chǎn)業(yè)的興起就充分依托了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶依靠不同種類的UGC平臺和工具成功轉(zhuǎn)變?yōu)榛ヂ?lián)網(wǎng)創(chuàng)作者，極大的減少了互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)作行為的成本并且便利了文化產(chǎn)品的流通。①通過智能手機的攝像功能與Picasa、Flickr或Instagram這些攝影分享平臺相結(jié)合，用戶往往能創(chuàng)作出高質(zhì)量的攝影作品并通過互聯(lián)網(wǎng)將作品進行全球范圍內(nèi)的分享與傳播。微博、推特等社交媒介便利所有用戶對時事新聞等內(nèi)容進行文字和圖片相結(jié)合的評論，使用戶的思想和觀點能夠充分的表達。伴隨這種趨勢，智力創(chuàng)造活動不再僅僅由規(guī)模化的專業(yè)機構(gòu)主導，而通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)允許非專業(yè)個體參與其中，從數(shù)量和質(zhì)量層面豐富智力成果的產(chǎn)生。②3在這種情況下，智力資源的開發(fā)和使用不再由特定群體壟斷，而是開放給所有智力活動的參與者。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)改變了傳統(tǒng)創(chuàng)作模式，模糊了專業(yè)和非專業(yè)創(chuàng)造的邊界。復制、剪切、編輯以及混音等技術(shù)措施要求更靈活和多樣的資源準入和獲取的渠道。具體而言，智力資源的開發(fā)和使用需要秉承開放性的模式才能實現(xiàn)公共領域的制度功能：公共領域為所有潛在的創(chuàng)造行為提供了經(jīng)濟最優(yōu)的獲取資源渠道，也大大降低了智力活動的投入成本，便利了智力成果的產(chǎn)出。問題在于，這種開放性的要求無法從知識產(chǎn)權(quán)制度中直接獲得，畢竟知識產(chǎn)權(quán)制度以法律形式確認了智力成果的私人所有權(quán)。權(quán)利人在知識產(chǎn)權(quán)制度的影響下趨向于加強對智力資源的控制，同時依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)這種控制的結(jié)果。因此，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)引領的創(chuàng)作模式需要公共領域作為有效支撐，意味著一個穩(wěn)定且持續(xù)發(fā)展的公共領域是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的必然要求和客觀結(jié)果。

創(chuàng)作模式的革新不足以完全解釋互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對公共領域的革命性影響，智力成果的有效傳播和分配才是推動社會整體文化和技術(shù)措施水平進步的關(guān)鍵。網(wǎng)絡平臺（Online Platform）的出現(xiàn)為這一目標的實現(xiàn)提供了技術(shù)措施支撐?；ヂ?lián)網(wǎng)傳播技術(shù)措施改變了傳統(tǒng)大眾傳媒具有的“一對多”的信息傳播模式，每一個互聯(lián)網(wǎng)用戶都能通過網(wǎng)絡平臺進行“多對多”的信息傳播和分享。③在互聯(lián)網(wǎng)繁榮發(fā)展的十多年間，網(wǎng)絡平臺通過商業(yè)實踐證明了其具有高度的專業(yè)指向、持續(xù)增長和市場集中等特征，包括常見的門戶網(wǎng)站（雅虎、搜狐、網(wǎng)易等），搜索引擎（谷歌、百度），社交網(wǎng)絡（微博、微信）以及網(wǎng)絡購物平臺（淘寶、亞馬遜）等。

網(wǎng)絡平臺對公共領域的影響首先來自傳播方式的改變。通過平臺進行傳播的不再是智力成果的復制件，而是無固定狀態(tài)的數(shù)據(jù)流。在這種情況下，網(wǎng)絡用戶從復制件的合法持有人轉(zhuǎn)變?yōu)槭褂弥橇Τ晒谋辉S可人。此時網(wǎng)絡平臺和權(quán)利人對于智力成果的控制增強，而削弱了網(wǎng)絡用戶對于合法取得的資源的使用自由。顯然，網(wǎng)絡平臺的傳播模式強化了知識產(chǎn)權(quán)的專有控制而抑制了公共領域的有效空間。另一方面，網(wǎng)絡平臺在商業(yè)實踐中逐漸轉(zhuǎn)變角色，從單純的資源傳播媒介成為提供資源的平臺，線上音樂、電子書、應用程序、自媒體等網(wǎng)絡商業(yè)平臺的涌現(xiàn)模糊了傳播行業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)之間的區(qū)別。網(wǎng)絡平臺由此能夠?qū)⒏嗟闹橇Τ晒ㄟ^準入機制加以控制，決定智力資源在互聯(lián)網(wǎng)的傳播和分配，最終影響輸入公共領域的資源的數(shù)量。

二、公共領域的實踐：互聯(lián)網(wǎng)準入機制

在互聯(lián)網(wǎng)影響下，公共領域的實踐呈現(xiàn)動態(tài)發(fā)展的趨勢。公共領域中的智力資源通過合同許可的方式在互聯(lián)網(wǎng)建立準入機制，區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)制度以私人所有的形式控制智力成果的基本規(guī)則。這樣一種許可方式的前提是數(shù)據(jù)化公共領域中的智力資源，同時依托互聯(lián)網(wǎng)結(jié)構(gòu)和信息技術(shù)措施建立類似數(shù)據(jù)庫的資源信息平臺，為網(wǎng)絡用戶提供資源準入和使用的現(xiàn)實條件。毫無疑問,合同許可方式的準入機制要求前期的時間、資金和技術(shù)措施投入，因此大部分準入機制由私人組織推動和建立，依靠盈利性收益維持有效運行。④盡管在實踐中不同組織的運行方式各有不同，其首要目的都在于依托互聯(lián)網(wǎng)充分提供智力資源，通過降低獲取成本和靈活的準入方式推動公共領域功能的實現(xiàn)。

（一）JSTOR電子書（Journal Storage）

JSTOR始于美侖基金會的數(shù)字典藏計劃，是一個對往期期刊進行數(shù)字化的非營利性機構(gòu)，于1995年8月成立。2012年，JSTOR推出電子書項目：Books at JSTOR，將電子書與電子期刊在同一平臺上進行整合并提供服務。JSTOR通過數(shù)字化掃描為網(wǎng)絡讀者提供不同專業(yè)領域的學術(shù)作品，這其中就包括相當部分的版權(quán)保護作品，同時也包含相當一部分進入公共領域中的作品（例如美國1923年之前創(chuàng)作的作品）。針對這一部分不受版權(quán)保護同時屬于公共領域資源的作品，JSTOR采取總體上自由使用但附加一定條款限制的許可方式。當網(wǎng)絡用戶嘗試下載這類作品時，JSTOR自動彈出使用條款通知，提醒使用者“您使用JSTOR資源庫表明您接受JSTOR的條款規(guī)定”并附上條款鏈接。如果網(wǎng)絡用戶不同意接受條款，則無法下載任何公共領域中的作品。⑤

需要注意的是，JSTOR通過條款限制公共領域中作品的使用從根本上區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)制度對于作品的使用規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)制度強調(diào)作者作為權(quán)利人可以充分的行使控制作品的權(quán)利，排除一切未經(jīng)授權(quán)的復制、傳播以及改編等行為。因此知識產(chǎn)權(quán)制度實際上賦予權(quán)利人控制準入和獲取資源的絕對權(quán)利，很大程度上抑制了公共領域在知識產(chǎn)權(quán)制度中有效運行的空間。相反，JSTOR對公共領域作品主要以“鼓勵廣泛使用”為主要設計思路，鼓勵網(wǎng)絡用戶“免費使用、復制和再傳播”此類作品為主。⑥這就呼應了公共領域以提供充分智力資源便利開發(fā)和使用的基本功能。同時，JSTOR通過合同條款限制公共領域作品的使用僅限于非商業(yè)性目的，并且針對利用軟件工具的大規(guī)模下載行為進行限制。不僅能避免商業(yè)性使用與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之間的沖突，也能夠維持并提升JSTOR系統(tǒng)的穩(wěn)定性和運行效率，最終有利于公共領域功能的實現(xiàn)。

（二）Internet Archive（互聯(lián)網(wǎng)檔案館）

互聯(lián)網(wǎng)檔案館定期收錄并永久保存全球網(wǎng)站上可以抓取的信息，是一個以保存數(shù)字遺跡和重要信息的非營利性數(shù)據(jù)庫，包括電子書、網(wǎng)頁、視頻、音頻、軟件以及教育材料六個組成部分。⑦由于收錄的數(shù)字遺跡和信息種類多種多樣，其中也有相當部分落入公共領域中。類似于JSTOR，互聯(lián)網(wǎng)檔案館也為網(wǎng)絡用戶制訂了合同條款式的使用規(guī)則。其中最主要的使用限制，在于“學術(shù)或個人研究為目的使用”，排除商業(yè)性使用行為和目的，同時要求個人研究成果須注明使用資源來源于互聯(lián)網(wǎng)檔案館。⑧

（三）Google Book Search（谷歌書籍檢索系統(tǒng)）

谷歌書籍檢索系統(tǒng)是一個由Google研發(fā)的搜索工具，它可以自Google所掃描、經(jīng)由光學字符識別、儲存的數(shù)字化數(shù)據(jù)庫中搜索資料。網(wǎng)絡用戶在檢索過程中下載復制的公共領域書籍作品或資源的使用，同樣受谷歌制定的相應條款限制。谷歌書籍檢索對于公共領域而言最具有代表性的是其對網(wǎng)絡用戶的教育和引導功能。谷歌明確告知網(wǎng)絡用戶“下載的公共領域圖書是通過谷歌書籍檢索計劃數(shù)字掃描并上傳的復制件，不受版權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的限制……公共領域圖書為我們提供現(xiàn)實中難以獲得的豐富的歷史、文化和知識，應當屬于公眾并免費使用……谷歌為推動此類資源的有效推廣和傳播而建立數(shù)字掃描和檢索計劃?！雹?/p>

在明確了公共領域圖書的特征之后，谷歌強調(diào)“雖然此類圖書和資源可以免費使用，但為了確保資源使用的可持續(xù)性和穩(wěn)定性，谷歌依托技術(shù)措施手段禁止商業(yè)組織或個人濫用谷歌書籍檢索系統(tǒng)。所有使用行為必須滿足個人非商業(yè)性為標準?！雹馔瑫r，谷歌明確要求任何網(wǎng)絡用戶不得使用自動下載等技術(shù)措施手段影響谷歌書籍檢索系統(tǒng)，并且在所有下載的文檔中嵌入谷歌水印。

互聯(lián)網(wǎng)準入機制作為公共領域的實踐策略，在設計層面鼓勵公共領域資源的獲取和使用。 數(shù)字掃描、上傳和下載通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提高了資源傳播的便利程度?？紤]到公共領域資源整合的成本以及維持線上運行的投入，對使用行為進行一定程度的限制是實踐發(fā)展的必然結(jié)果。通過上述幾個數(shù)據(jù)庫的運行分析可以看出，禁止大規(guī)模資源下載是所有數(shù)據(jù)庫有效運行的共識。同時，禁止商業(yè)性使用意味著公共領域資源的開發(fā)不能和知識產(chǎn)權(quán)制度相沖突。資源開發(fā)可能產(chǎn)生高附加值的智力成果，而智力成果的使用涉及到所有權(quán)形式的法律確認，一般以知識產(chǎn)權(quán)法為代表。因此，限制商業(yè)性使用本質(zhì)上有利于維持公共領域和知識產(chǎn)權(quán)的動態(tài)平衡關(guān)系。

三、互聯(lián)網(wǎng)立法：公共領域的威脅

互聯(lián)網(wǎng)準入機制為公共領域提供了功能實現(xiàn)的平臺與條件，然而互聯(lián)網(wǎng)領域的相關(guān)立法卻對公共領域造成潛在威脅。以美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act, 以下簡稱“DMCA”）為代表的互聯(lián)網(wǎng)立法圍繞權(quán)利人的利益進行立法設計，忽視了立法過程中對公共領域的確認和維持。11作為一項與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)范，DMCA的制定和實施反映了互聯(lián)網(wǎng)立法的兩個特點。首先，立法規(guī)范強化了權(quán)利人的利益主張，承認互聯(lián)網(wǎng)空間中的私人財產(chǎn)（智力成果或其他資源）受法律保護，同時允許私人通過技術(shù)措施實現(xiàn)這種保護要求。其次，互聯(lián)網(wǎng)立法將干擾和破壞技術(shù)措施的行為界定為違法行為，同時禁止一切為違法行為提供幫助和便利的手段。因此，互聯(lián)網(wǎng)立法從法律和技術(shù)措施兩個層面為權(quán)利主體的利益主張?zhí)峁┝穗p重保護和確認。

相較于傳統(tǒng)領域，互聯(lián)網(wǎng)立法加劇了權(quán)利主體和其他主體之間的利益不平衡。體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領域，則是受保護作品的使用成本上升。伴隨智力資源獲取難度的增加，公共領域的有效空間被壓縮了。DMCA立法確認了版權(quán)人可以通過技術(shù)措施限制其權(quán)屬作品的準入，同時依托數(shù)字權(quán)利管理（Digital Rights Management，DRM）構(gòu)建權(quán)利人控制的作品準入渠道，包括蘋果線上音樂平臺（iTunes）所使用的FairPlay 軟件播放系統(tǒng)，DVD播放器的“內(nèi)容加密技術(shù)”（Content Scrambling System，以下簡稱為“CSS”）以及Amazon kindle文檔加密系統(tǒng)等機制都是DRM用于排除潛在的市場競爭，加強數(shù)字作品保護的策略。12在這種情況下，互聯(lián)網(wǎng)用戶要獲得數(shù)字作品一方面不得不使用指定的DRM平臺和技術(shù)措施，另一方面則必須履行使用作品的法律義務。只有同時滿足兩個方面的要求，互聯(lián)網(wǎng)用戶才能有效的規(guī)避法律風險。遺憾的是，降低法律風險的代價是智力資源獲取成本的上漲，技術(shù)措施開發(fā)和升級帶來的成本往往由權(quán)利人轉(zhuǎn)嫁到作品的許可費用和DRM的運營費用。這樣的結(jié)果最終不利于公共領域資源的輸入和規(guī)模的維持，實際上侵蝕了公共領域的發(fā)展空間。

相較于互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)立法對公共領域影響，網(wǎng)絡域名立法同樣沖擊了公共領域。盡管域名迄今為止在知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)不具有等同于其他知識產(chǎn)權(quán)客體的獨立法律地位，域名本身的商業(yè)價值和財產(chǎn)收益成為商標權(quán)人的核心利益主張。換言之，類似商標功能但作為知識產(chǎn)權(quán)客體的域名，也通過類似知識產(chǎn)權(quán)特征的立法而落入了商標權(quán)人專有權(quán)的邊界內(nèi)。例如，美國《反域名盜用消費者保護法案》（Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act，以下簡稱為“ACPA”）實質(zhì)擴張了特定域名有關(guān)的商標權(quán)人在互聯(lián)網(wǎng)中主張商標權(quán)的范圍。

傳統(tǒng)意義上的商標法規(guī)定商標權(quán)人的主張以核準的商標標識和核定的商品或服務為依據(jù)。商標權(quán)人的主張在超出上述依據(jù)后是對公共資源的侵蝕，應當被拒絕否定。畢竟，確權(quán)的商標標識在商業(yè)實踐中往往具有非商標法意義上的標識功能，允許商標權(quán)擴張必然侵蝕和壓縮公共資源的有效空間，妨礙他人的正當使用。然而，ACPA立法使商標權(quán)人基于該法案可以突破商標法律制度的束縛，實質(zhì)上對他人的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)行為造成干擾。例如在Ford v. Great Domains.com案中，原告捷豹汽車公司就以被告經(jīng)營網(wǎng)站的域名中使用單詞“Jaguar”為由，主張被告行為違反ACPA的規(guī)定并侵犯原告的商標權(quán)。盡管本案中被告在其經(jīng)營網(wǎng)站中指明使用“Jaguar”一詞的目的為野生動物保護的推廣，并不是汽車類經(jīng)營銷售等目的。13顯然，類似被告的行為即使在商標法律制度中都能以商標的合理使用為抗辯而不承擔商標侵權(quán)的責任。因此，對商標合理使用行為的承認和保護是維持商標公共領域的制度要求。ACPA作為互聯(lián)網(wǎng)域名立法實際上在商標法律制度的現(xiàn)有基礎上為商標權(quán)人提供了擴張權(quán)利的法律依據(jù)，充分反映了知識產(chǎn)權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)立法中對公共領域的侵蝕趨勢。

技術(shù)措施的發(fā)展是互聯(lián)網(wǎng)立法帶來的必然結(jié)果，也成為互聯(lián)網(wǎng)立法之外對公共領域影響的另一個要素。受技術(shù)措施控制的智力成果不會輕易落入公共領域。即使法定期限屆滿，技術(shù)措施也能在期限屆滿時繼續(xù)發(fā)揮限制準入的功能。以版權(quán)領域的DMCA立法為例。一旦技術(shù)措施保護的作品到期，任何人都可以主張規(guī)避該項措施的行為不需承擔DMCA規(guī)定的法律責任。然而現(xiàn)實中需要考慮至少兩個方面的因素：首先，避開技術(shù)措施需要設計開發(fā)相應的技術(shù)工具，這就增加了獲得和使用公共領域中資源的額外成本（無論自己開發(fā)或購買）。公共領域的首要功能就是減少資源使用的成本以提高智力創(chuàng)造活動的效率，而DMCA關(guān)于技術(shù)措施的法律規(guī)定則違背了功能實現(xiàn)的基本原理。其次，受技術(shù)措施保護的特定作品是否落入公共領域或仍受版權(quán)保護是一個復雜難解的問題，尤其考慮到版權(quán)的可分性、版權(quán)許可以及轉(zhuǎn)讓等諸多權(quán)屬問題。在權(quán)屬不清晰的前提下，任何繞開或規(guī)避技術(shù)措施的嘗試都有承擔法律責任的風險。

技術(shù)措施帶來的隱憂不止于此。傳統(tǒng)版權(quán)制度中對于權(quán)利的行使有專門的規(guī)則進行限制。合理使用規(guī)則就是最有代表性的規(guī)則之一。合理使用規(guī)則強調(diào)任何人都可以按照符合法律規(guī)定的方式無償使用作品，不論該作品的權(quán)屬狀態(tài)。實際上，合理使用規(guī)則的內(nèi)涵就是實現(xiàn)公共領域的首要功能。遺憾的是，技術(shù)措施在本質(zhì)上否定了合理使用在互聯(lián)網(wǎng)中的實施。有學者指出，現(xiàn)實中技術(shù)措施在設計階段幾乎不考慮從實踐操作角度納入合理使用規(guī)則，也沒有將合理使用規(guī)則納入技術(shù)措施設計的必要動機。14例如，前述DVD “內(nèi)容加密技術(shù)”（Content Scrambling System）就直接從設計伊始排除了翻刻、錄制及轉(zhuǎn)碼等功能。部分CSS加密技術(shù)措施甚至不允許消費者以技術(shù)措施手段移除作品播放中的商業(yè)水印等標記。

四、互聯(lián)網(wǎng)公共領域的治理策略

公共領域在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下為網(wǎng)絡用戶提供了獲取智力資源的渠道，也大大降低了智力活動的投入成本，便利了智力成果的產(chǎn)出。在實現(xiàn)上述核心功能的過程中，互聯(lián)網(wǎng)立法和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)從不同層面扭曲了公共領域與知識產(chǎn)權(quán)之間的平衡。要矯正這種不健康的發(fā)展趨勢，關(guān)鍵在于實施公共領域發(fā)展的最優(yōu)策略：既能滿足功能的實現(xiàn)，又能兼顧與知識產(chǎn)權(quán)之間的利益平衡。

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下重塑公共領域的發(fā)展首先要厘清知識產(chǎn)權(quán)與公共領域的相關(guān)理論?，F(xiàn)有觀點過于強調(diào)所有權(quán)理論中私人所有權(quán)觀念，導致對智力成果的專有控制成為權(quán)利人的核心主張。這實際上偏離了知識產(chǎn)權(quán)制度鼓勵創(chuàng)新和繁榮社會文化的制度目的。同時，這種觀點忽略了所有權(quán)理論中所有權(quán)體系的完整要素：所有權(quán)既包括私人層面的所有權(quán)確認，也強調(diào)社會層面對公共資源的共有開發(fā)。類似于私人所有權(quán)的理論應用，社會層面的共有所有權(quán)明確了對公共資源的開發(fā)和使用建立在相應的理論基礎之上。

私人所有權(quán)通過個人專有控制特定物并基于使用而最大化價值收益。知識產(chǎn)權(quán)依托私人所有權(quán)，強調(diào)個體對智力成果的專有控制獲得收益并推動后續(xù)的智力活動和投入。相對于私人所有權(quán)，共有所有權(quán)從社會角度強調(diào)資源配置作為社會生產(chǎn)的基礎，否認個體的收益作為推動社會生產(chǎn)和發(fā)展的唯一標準。15私人所有權(quán)的實施不能干擾到資源配置的整體流程，尤其是公共資源。私人所有權(quán)在實現(xiàn)社會資源配置的過程中需要做出必要且合理的讓步，以實現(xiàn)社會的合理預期。同理，鼓勵和促進社會文化發(fā)展和進步是知識產(chǎn)權(quán)制度的目標，是優(yōu)先于權(quán)利人個人利益實現(xiàn)的制度目的。因此，知識產(chǎn)權(quán)的擴張對公共領域的抑制阻礙了智力資源的配置，本質(zhì)上歪曲了所有權(quán)理論體系的內(nèi)涵。

所有權(quán)理論充分承認不同類型的所有權(quán)形式，既包括私人所有權(quán)對有形或無形資源的專有控制，也允許對公共資源的共有所有權(quán)。實際上，所有權(quán)理論下的各種所有權(quán)形式并不存在相互排除或沖突的絕對觀念，而是允許不同所有權(quán)共存來實現(xiàn)對不同種類資源配置的最優(yōu)策略。在資源配置過程中，傳統(tǒng)觀點認為私人所有權(quán)是實現(xiàn)資源利用效益最大化的唯一方式。16但所有權(quán)理論的發(fā)展認為公共資源與私人資源對于資源配置的最優(yōu)結(jié)果同樣重要。17基于所有權(quán)理論發(fā)展和擴張的知識產(chǎn)權(quán)制度應當承認公共領域?qū)χ橇Y源配置過程的重要性，并明確智力成果的財產(chǎn)化和公共領域的資源共享并不沖突的客觀事實。

在重塑知識產(chǎn)權(quán)與公共領域的所有權(quán)理論后，下一步則是應用具體的策略應對互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)擴張的總體趨勢，為互聯(lián)網(wǎng)公共領域提供發(fā)展方向。具體而言，可選擇的策略包括互聯(lián)網(wǎng)公共領域計劃、財產(chǎn)先占投資策略以及專門立法形式。

（一）互聯(lián)網(wǎng)公共領域計劃

公共領域核心功能實現(xiàn)有賴于智力資源投入的持續(xù)性。盡管將智力資源的開發(fā)交自由市場來調(diào)節(jié)是符合經(jīng)濟學定律和實現(xiàn)市場機制的最優(yōu)策略，現(xiàn)實條件的制約有時導致私人行為的投入不足。此時，政府或公共部門有義務針對公共領域的維持和發(fā)展進行充分有效的投入。在互聯(lián)網(wǎng)領域，由美國國會圖書館主導的數(shù)據(jù)維護、拓展和教育計劃（Digital Preservation Outreach & Education，以下簡稱“DPOE”）是一項美國政府推動，以確保數(shù)據(jù)信息有效獲取、使用并對公眾進行相關(guān)培訓的公共領域計劃。DPOE計劃旨在拓展和保護數(shù)據(jù)信息在全球范圍內(nèi)的獲取和使用，并對所有公眾開放。通過教育培訓手段訓練公眾對數(shù)據(jù)信息獲取和使用的能力。18DPOE作為美國國會圖書館的公共領域計劃，通過與不同國家組織的合作實現(xiàn)對數(shù)據(jù)信息的有效保存和維護。同時，DPOE的教育培訓項目具有很強的針對性，以零門檻的要求對社會公眾進行數(shù)據(jù)獲取、使用和維持的基本教育，從思維觀念和行為模式上使公眾對公共領域的必要性建立共識。

需要承認的是，由政府及公共部門推廣的互聯(lián)網(wǎng)公共領域計劃具有需求指向不明確和供給無效的內(nèi)在缺陷。換言之，究竟公共領域計劃中投入的智力資源是否是智力活動中確實需要的？究竟需要積累到何種程度？階段性投入如何通過資源有效配置的收益進行有效涵蓋？上述問題都是該計劃在政府及公共部門主導推廣過程中需要注意妥善處理和解決的。誠然，運用知識產(chǎn)權(quán)制度和市場機制能輕松解決上述問題。但如此一來公共領域又再次回到知識產(chǎn)權(quán)制度擴張的陰影之下而失去了獨立完善的機會。因此，互聯(lián)網(wǎng)公共領域計劃要區(qū)別于私人行為對公共領域的投入。

（二）財產(chǎn)先占投資策略

盡管知識產(chǎn)權(quán)強調(diào)智力成果的私人所有，但所有權(quán)理論的實際運用并不一定導致公共領域功能的抑制。財產(chǎn)先占投資（Property Preempting Investments，簡稱為“PPI”）作為企業(yè)在智力資源研發(fā)過程中的經(jīng)營策略，以財產(chǎn)私人所有的思維方式實現(xiàn)公共領域的核心功能。所謂財產(chǎn)先占投資，一般多見于生物技術(shù)企業(yè)通過大規(guī)模資金投入建立開放性的基因序列數(shù)據(jù)庫，或軟件企業(yè)通過開放計算機軟件源代碼進行開源授權(quán)行為。

財產(chǎn)先占投資之所以能實現(xiàn)公共領域的功能，主要原因在于公共領域中的智力資源無法被私人所有。19如果某個企業(yè)意圖無限制的使用特定資源，那么在條件允許的前提下優(yōu)先將該資源投入公共領域是確保其資源有效利用的方式。同時絕對性的排除其他競爭者控制這一資源的策略。此時，實施財產(chǎn)先占投資的企業(yè)盡管無法對投入公共領域的資源主張所有權(quán)，卻可以充分利用該資源進行后續(xù)的智力成果創(chuàng)造，并將有價值的智力成果財產(chǎn)化，最終獲得更多收益。財產(chǎn)先占投資策略放棄了對某項資源主張私人所有權(quán)的機會，而換取通過該資源的使用建立對其他資源所有的結(jié)果。表面上策略實施主體遭受一定損失，實際上獲得的額外收益遠遠超過原始投入。這種策略的可行性已經(jīng)被實踐中廣泛開展的開源授權(quán)運動所證明。

在過去的十數(shù)年間，開源授權(quán)運動作為知識產(chǎn)權(quán)的替代機制在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)領域取得充分發(fā)展，在應對知識產(chǎn)權(quán)擴張和建立獨立授權(quán)體系過程中獲得了實質(zhì)的成功。典型的成功案例為Android系統(tǒng)應用于智能手機和平板電腦等知名便攜移動終端設備，火狐、谷歌以及蘋果系統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)瀏覽器，維基百科內(nèi)容的來源許可等。一方面，開源運動基于合作與參與的行為學理論有效激勵和推動軟件授權(quán)行業(yè)的創(chuàng)新和研發(fā)。尤其在軟件行業(yè)中，合作參與和自由研發(fā)時程序開發(fā)者能夠更直接的獲得他人成果，為后續(xù)軟件測試和改良提供基礎，通過部分的積累而實現(xiàn)整體技術(shù)的提高。20同時，開源授權(quán)運動的運行模式參照知識產(chǎn)權(quán)的許可機制，但提供使用者更為靈活和寬松的使用條件—— 一般包括來源的標示或同樣程度的使用許可。相比于知識產(chǎn)權(quán)的許可機制，開源授權(quán)無疑更利于實際的軟件使用行為。

（三）公共領域?qū)ｉT立法

所謂公共領域?qū)ｉT立法，參考的是知識產(chǎn)權(quán)體系中對于特定資源的專門立法策略（Sui-Generis Legislation），簡而言之即對智力資源領域中不受知識產(chǎn)權(quán)保護的要素通過單獨專門立法的形式，確立該項資源由特定群體共同享有所有權(quán)。區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)法律建立的智力成果私人所有權(quán)模式，這類專門立法旨在建立特定群體內(nèi)的所有成員都能自由且不受限制的使用智力資源的模式。

這種立法策略針對特定國家或地區(qū)的傳統(tǒng)知識、基因生物信息等資源建立所有權(quán)制度。所有權(quán)主體一般為國家或當?shù)厣鐓^(qū)組織，該國國民或社區(qū)居民都可以在法律規(guī)定的框架之內(nèi)自由使用資源。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的統(tǒng)計，包括巴西、菲律賓、巴拿馬在內(nèi)的十數(shù)個國家和地區(qū)在國內(nèi)立法中通過了對傳統(tǒng)知識和基因生物資源的專門立法。特定資源的專門立法是獨立于知識產(chǎn)權(quán)法律體系之外的法律規(guī)范，通過立法形式將暫時不能納入知識產(chǎn)權(quán)范疇但極具價值的智力資源通過所有權(quán)制度的建立加以保護。更為重要的是，專門立法在所有權(quán)內(nèi)容和形式上區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)法律，共同所有的資源配置使群體內(nèi)部的資源獲取、使用和開發(fā)的成本大大降低，促進資源的交流，最終有利于群體內(nèi)部智力成果的轉(zhuǎn)化和智力資源的效益最大化。21將上述立法實踐引入互聯(lián)網(wǎng)領域中，通過數(shù)字技術(shù)建立特定資源的數(shù)據(jù)庫并依托網(wǎng)絡技術(shù)控制資源準入和使用。圍繞資源的特征屬性和網(wǎng)絡運營的實踐經(jīng)驗，制定區(qū)別于互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)的立法機制。在知識產(chǎn)權(quán)制度之外，提供網(wǎng)絡用戶額外的資源獲取的渠道，更有利于資源開發(fā)和智力成果的創(chuàng)造。

公共領域?qū)ｉT立法的優(yōu)勢，在于公共領域從立法層面逐步建立獨立于知識產(chǎn)權(quán)法律的體系。這對于公共領域從形式上實現(xiàn)與知識產(chǎn)權(quán)的動態(tài)平衡有重要意義?，F(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)制度呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢，其中一個關(guān)鍵的因素就是知識產(chǎn)權(quán)客體的擴張。權(quán)利人傾向于將所有有價值的智力資源及其相關(guān)要素納入知識產(chǎn)權(quán)法律的范疇中，前述互聯(lián)網(wǎng)域名的相關(guān)立法以及技術(shù)措施的法律規(guī)定就是典型的例子。通過特定資源的專門立法，構(gòu)建公共領域功能實現(xiàn)的立法模式。而后再經(jīng)由實踐中的法律適用、判例的完善以及相關(guān)法律的修改，建立公共領域的完整制度。

綜上所述，公共領域在面對互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)擴張的過程中需要選擇和運用合理的策略。厘清所有權(quán)理論的本質(zhì)，重塑公共領域和知識產(chǎn)權(quán)的相互關(guān)系是解決二者不平衡狀態(tài)的有效前提。同時，推廣互聯(lián)網(wǎng)公共領域計劃、實施財產(chǎn)先占投資策略以及建立公共領域的專門立法，都是直接或間接實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)公共領域功能的有效策略，最終實現(xiàn)公共領域和知識產(chǎn)權(quán)在功能角度的平衡發(fā)展。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)公共領域的發(fā)展和治理具有重要意義，智力成果的創(chuàng)造、使用和價值實現(xiàn)都需要公共領域的智力資源作為基礎。在互聯(lián)網(wǎng)立法和技術(shù)發(fā)展的過程中，擴張知識產(chǎn)權(quán)而忽視公共領域必然導致二者之間的不平衡狀態(tài)。因此，協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)和公共領域的相互關(guān)系和動態(tài)平衡就十分必要，而協(xié)調(diào)二者的合理切入點在于功能指向的同質(zhì)性。知識產(chǎn)權(quán)制度以鼓勵創(chuàng)新發(fā)展為主要目的，而公共領域也以提供資源推動創(chuàng)新為最終目的。在知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展成熟的現(xiàn)在，對互聯(lián)網(wǎng)公共領域功能重新審視和規(guī)劃是發(fā)展健康有序的知識產(chǎn)權(quán)制度的必經(jīng)之路。

（責任編輯：常 琳）

D913.4;D912.17

A

1674-8557（2017）04-0046-09

2017-12-06

孫陽（1988-），男，北京人，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授，美國法律科學博士。

① Debora Halbert, Mass Culture and the Culture of the Masses: A Manifesto for User-Generated Rights, 11 Vand. J. Ent. & Tech. L. 921 (2009).

② Niva Elkin-Koren, Tailoring Copyright to Social Production, 12 Theoretical Inquiries L. 309 (2011).

③ Manuel Castells, Communication, Power and Counter-Power in the Network Society, 1 Int’l J. Comm. 238, 246 (2007).

④ Randal C. Picker, Access and the Public Domain, 49 San Diego L. Rev. 1183, 1197 (2012).

⑤ See Terms and Conditions of Use, JSTOR, http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp (last visited 8/25/2017).

⑥ See Terms and Conditions of Use, JSTOR, http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp (last visited 8/25/2017).

⑦ See Wayback Machine, INTERNET ARCHIVE, http://archive.org/web/web.php (last visited 8/14/2017).

⑧ See Internet Archive Terms of Use, http://archive.org/about/terms.php (last visited 8/19/2017).

⑨ These quotes are taken from the front page of a downloadable PDF, See generally “Download PDF in Tools”, available at http://books.google.com/books?id=CloNAAAAYAAJ&printsec=frontcover#v=onepage&q&f-false (8/23/2017).

⑩ Id.

11 Digital Millennium Copyright Act, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998).

12 See generally Universal City Studios, Inc. v. Corley, 273 F.3d 429, 436-37 (2d Cir. 2001).

13 177 F. Supp. 2d 635 (E.D. Mich. 2001).

14 Pamela Samuelson, Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities, 66 Law & Contemp. Probs. 147, 162(2003).

15 Stephen R. Munzer, Property as Social Relations, in New Essays In The Legal And Political Theory of Property 36, Stephen R. Munzer ed., 36-37(2001).

16 Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 Am. Econ. Rev. 347, 354-59 (1967).

17 Carol M. Rose, Property as Storytelling: Perspectives from Game Theory, Narrative Theory, Feminist Theory, 2 Yale J.L. & Human. 37, 51(1990).

18 About DPOE, The Library of Congress, available at http://www.digitalpreservation.gov/education/index.html (last visited 8/29/2017).

19 Robert P. Merges, A New Dynamism in the Public Domain, 71 U. Chi. L. Rev. 183, 186 (2004).

20 Richard M. Stallman, Free software, Free Society: Selected Essays of Richard M. Stallman 2d ed., 40-41, 45-56 (2010).

21 See generally WIPO meeting “International Conference on the Utilization of the Traditional Knowledge Digital Library (TKDL) as a Model for Protection of Traditional Knowledge”, available at http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=22423.