死緩、無期徒刑緣何不能刑期折抵

周 鑫 ，石經(jīng)海

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死緩、無期徒刑緣何不能刑期折抵

周 鑫 ，石經(jīng)海

死緩、無期徒刑不能刑期折抵一直是理論界和實務(wù)界的共識，但是此種共識卻導(dǎo)致死緩犯、無期徒刑犯因為先行羈押時間的差異而“同判異罰”。如此之根源在于混淆了“應(yīng)當(dāng)刑期折抵”和“如何刑期折抵”這兩個不同層面的問題。不能折抵之共識脫離了刑期折抵制度人權(quán)保障、人性關(guān)懷的價值基礎(chǔ)，違背了刑法適用人人平等與刑法之公正合理的原則要求，背離了無罪推定與上訴不加刑的訴訟原則。死緩、無期徒刑減刑為有期徒刑后進行刑期折抵是相關(guān)立法的應(yīng)有之意亦是刑期折抵制度的內(nèi)在要求，允許折抵才能實現(xiàn)實體公正與程序正義。

刑期折抵；死緩；無期徒刑；公平正義

刑期折抵制度是刑事一體化語境下促進實體法與程序法的銜接、實現(xiàn)刑罰裁量和刑罰執(zhí)行準(zhǔn)確與公正的重要制度。簡言之，就是把先行羈押的時間折抵判決中確定的可折抵法定刑罰。[151]理論界和實務(wù)界均認(rèn)為死緩、無期徒刑不能適用刑期折抵。無期徒刑是無期限的自由刑，自然無刑期可抵；死緩屬于生命刑的執(zhí)行方式，不同刑種之間無法抵扣。如此論斷忽略了羈押時間會受到刑事訴訟程序不同階段的影響，實際執(zhí)行時間會因減刑、假釋等制度發(fā)生變化。刑罰是對行為人的人身危險性和行為的社會危害性所做出的裁量與執(zhí)行，因非刑罰根據(jù)的未決羈押而導(dǎo)致實際“同判異罰”本身就違背刑法面前人人平等原則，死緩和無期徒刑不能刑期折抵的司法共識又封鎖了“同判異罰”的修正途徑。如此“共識”是否正當(dāng)合理？

一、死緩、無期徒刑不能刑期折抵的困惑與質(zhì)疑

我國刑期折抵制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法》第41條①、第44條②、和第47條③中，即判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵管制刑期2日、折抵拘役和有期徒刑1日。但是現(xiàn)行法律并未涉及死緩、無期徒刑的刑期折抵。死緩是限制死刑適用的一種生命刑的執(zhí)行方式，其在減刑制度下具有“無期徒刑＋二年”的自由刑特性，因而死緩的折抵問題也可以回歸到無期徒刑的折抵上。理論界普遍認(rèn)為無期徒刑無期限可言，因此判決執(zhí)行之前先行關(guān)押的時間不存在折抵刑期的問題④；或是“由于判決確定以前先行羈押并不是‘實際執(zhí)行’，故羈押時間也不能計算在作為減刑、假釋前提條件的實際執(zhí)行刑期之內(nèi)”⑤。然而，先行羈押與實際執(zhí)行同屬剝奪、限制自由的法定方式，倘若無期徒刑以“無期限”地剝奪人身自由的方式執(zhí)行，自然不存在“同案異罰”的問題。問題的癥結(jié)就在于死緩和無期徒刑在執(zhí)行過程中因為減刑、假釋等制度的設(shè)置使得大部分死緩、無期徒刑轉(zhuǎn)化為有期徒刑。制度設(shè)計層面，《刑法》第50條⑥、第78條⑦以及2012年1月17日起實施的《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》⑧等都涉及了死緩、無期徒刑關(guān)于減刑的相關(guān)規(guī)定，死緩、無期徒刑罪犯只要認(rèn)真改造，都有一條走向有期徒刑的出路，只不過是有期徒刑的實際執(zhí)行期限會根據(jù)犯罪情況和改造情況而有所不同；更何況，《刑法》第383條終身監(jiān)禁制度的設(shè)置，即“……被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，進一步說明了死緩減刑在刑種上的變更、無期徒刑減刑在監(jiān)禁時間上的有期化。司法實踐中在我國被處無期徒刑的罪犯真正服刑終身的情況很少⑨。

正是由于死緩、無期徒刑罪犯服刑期間是有限的，而具體案件在偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、法院經(jīng)手的不同環(huán)節(jié)的期限并不是嚴(yán)格確定的，因而未決羈押時間的不同將導(dǎo)致犯罪人實際執(zhí)行時間不同。未決羈押是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剝奪人身自由的狀態(tài)，羈押期限的終點即為法院裁判生效開始執(zhí)行之日。在我國逮捕率高、羈押時間長、超期羈押現(xiàn)象存在的背景下，雖然《刑事訴訟法》對偵查、審查起訴、審判各階段的羈押期限有上限設(shè)置，但是偵查階段是否延長偵查時間、審查起訴階段是否退回補充偵查、審判階段是否上訴、抗訴或者發(fā)回重審，是否存在死刑復(fù)核、精神病鑒定程序都會影響羈押時間的長短，同樣的宣告刑因執(zhí)行起點的不同導(dǎo)致實際執(zhí)行時間不同的現(xiàn)象是客觀存在的。2015年6月1日《人民檢察院刑事執(zhí)行檢察部門預(yù)防和糾正超期羈押和久押不決案件工作規(guī)定（試行）》對超期羈押情形作出規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人在偵查、審查起訴、審判階段的羈押時間超過法律規(guī)定的羈押期限的，為超期羈押案件。犯罪嫌疑人、被告人被羈押超過五年，案件仍然處于偵查、審查起訴、一審、二審階段的，為久押不決案件?！狈聪蚪庾x該規(guī)定，在各階段羈押時間遵守法律規(guī)定的情形下，久押不決的案件時間結(jié)點為五年。有學(xué)者根據(jù)四川省高級人民法院網(wǎng)上公開的生效裁判文書統(tǒng)計出四川省死緩、無期徒刑案件的平均羈押期限：如果被告被判處無期徒刑，至一審結(jié)束時平均羈押時間為13個月，如果案件當(dāng)事人上或獲檢察機關(guān)抗訴，判決生效時未決羈押時間平均為19.4個月。如果被告一審被判處死刑緩期二年執(zhí)行，當(dāng)事人不上訴，檢察機關(guān)不抗訴案件至判決生效時被告人未決羈押時間為18.9個月；如果死緩案件經(jīng)上訴或者抗訴，判決生效時未決羈押時間為23個月。⑩對比四川省死緩、無期徒刑案件的平均羈押期限和久押不決案件的5年期限，已經(jīng)出現(xiàn)了至少3年的差距，這已然是有損刑法之公平公正。此外，還存在諸多嚴(yán)重超期羈押的案件。如重慶鄒厚平故意殺人、故意傷害案11中，自1997年1月17日被刑事拘留至2004年5月22日裁判生效期間，經(jīng)歷公安機關(guān)偵查，檢察院審查起訴，法院8次審判，1次死刑復(fù)核，在看守所被羈押了7年半有余，至今仍在獄中服刑；唐慧女兒案12中，被告人周軍輝、秦星二人自2007年被羈押到2014年6月3日被最高人民法院裁定不予核準(zhǔn)死刑發(fā)回湖南省高級人民法院重審，再到2014年9月5日湖南省高級人民法院公開判處無期徒刑，已被羈押7年之久。同等情況下，死緩、無期徒刑裁判生效前的時間越短，就能越早地開始減刑時間，也能在一定程度上換取更多減刑機會，如此導(dǎo)致的犯罪人實際執(zhí)行時間不同有違“讓人民群眾在每一個個案中感受公平正義”的理念。

二、死緩、無期徒刑理應(yīng)刑期折抵的價值基礎(chǔ)

為了消除不同未決羈押時間的不均衡后果和體現(xiàn)刑法的公平公正，有必要允許將那些被判處死緩或無期徒刑的罪犯納入到刑期折抵制度的范疇中，這不僅是刑期折抵制度精神的內(nèi)在要求，也是實體公正和程序正義的必然選擇。

（一）刑期折抵制度的內(nèi)在精神

羈押并不是一種法定的強制措施，而是在終審判決生效前持續(xù)限制嫌疑人、被告人人身自由的當(dāng)然狀態(tài)，羈押制度的設(shè)置是為了保證刑事訴訟能夠順利的進行，從而實現(xiàn)打擊犯罪、追訴犯罪的目標(biāo)和宗旨。我國《憲法》規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)，先行羈押剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，使其如同被判監(jiān)禁刑一樣，因此先行羈押在沒有最終確定犯罪嫌疑人是否有罪的前提下以法定的形式強制剝奪或限制犯罪人的人身自由，實際上是對犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)利的侵害。羈押同刑罰雖然在剝奪自由上具有相似性，但羈押畢竟是保障刑事訴訟順利進行的措施，不能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰懲罰與改造的目的，刑期折抵很可能會拉動短期自由刑、實刑、重刑的適用，也可能虛化刑罰的目的和功能。因此，刑期折抵制度是保障人權(quán)和打擊犯罪博弈的產(chǎn)物。刑期折抵的法律設(shè)置，事實上是把羈押“約束自由造成的痛苦與執(zhí)行自由刑進行同等評價”， 為了在一定程度上防止該措施的濫用和彌補其功利性正當(dāng)之不足和體現(xiàn)現(xiàn)代刑法的時代精神，需讓羈押進入刑法視閾進行刑期折抵，給予被羈押者刑法上的人權(quán)保障、人性關(guān)懷，并以犧牲部分刑罰功能和目的為代價。13正如日本學(xué)者所言，“羈押雖不是刑罰，但在拘禁于一定設(shè)施中剝奪行動自由這一點上，同執(zhí)行自由刑沒有不同。若考慮到約束自由所造成的痛苦，便會產(chǎn)生可以按執(zhí)行自由刑看待這樣一種見解。算入本刑正是以這種見解為依據(jù)”14既然先行羈押是對未來判決中不確定刑罰的一種“預(yù)支”，那么通過刑期折抵制度進行事后的“補償”是符合該制度內(nèi)在精神。既然“補償”是應(yīng)當(dāng)?shù)?，那么最終會因減刑制度走向有期徒刑的死緩、無期徒刑也存在被“預(yù)支”的現(xiàn)象，因而應(yīng)當(dāng)納入刑期折抵的范疇進行“補償”。

（二）實體公正的必然選擇

一方面，先行羈押不折抵事實上加重了刑罰，有違刑法的合理性與正當(dāng)性。公平是正義的應(yīng)有之意，“刑法的公平性就是要解決刑罰分配的正義性問題……一種公平的刑罰分配，應(yīng)當(dāng)是在報應(yīng)所限定的范圍內(nèi)，依據(jù)威懾或者矯正的需要來予以分配”15。我國《刑法》第61條規(guī)定，“在對任何犯罪分子決定刑罰的時候，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照刑法的有關(guān)規(guī)定判處”。為實現(xiàn)報應(yīng)和預(yù)防的統(tǒng)一，刑罰分配的依據(jù)只能是犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性。先行羈押是為了保障刑事訴訟順利進行的功利性措施，同行為人的人身危險性或行為的社會危害性并沒有關(guān)系，不能視為刑罰執(zhí)行。然而，“雖非刑之執(zhí)行，然而對被告人人身自由的剝奪與執(zhí)行刑罰并無二致。而且未決人犯羈押的痛苦往往甚于已決監(jiān)禁”16。先行羈押對犯罪嫌疑人、被告人自由的剝奪與限制事實上延長了刑罰的執(zhí)行期限，從而使得刑期執(zhí)行起點提前到被羈押時刻，這無疑是加重了對犯罪嫌疑人、被告人的刑事處罰。正如高仰止教授所言，“如于科刑裁判確定后，將羈押之事實，置諸不顧，無異將刑罰予以加重，未免侵害人權(quán)，為保障受刑人之權(quán)利起見，法律上乃有未決羈押日數(shù)折抵刑期之規(guī)定”17。刑罰是一種必要的惡，“如果刑罰之惡超過罪行之惡，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大惡之代價來消除較小之惡”。 死緩、無期徒刑可以通過減刑、假釋、特赦等方式轉(zhuǎn)化為有期限的自由刑，不允許折抵將導(dǎo)致實際服刑時間的延長，如此忽略其先行羈押對自由的限制、剝奪，有違刑法的合理性與正當(dāng)性。

另一方面，先行羈押時間不同造成刑罰實際執(zhí)行時間長短不一，有違適用刑法人人平等原則。“刑法面前人人平等原則”是“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”的憲法原則在刑法中的具體化，刑期折抵在此處主要體現(xiàn)為量刑的公平裁判。如前所述，不論是制度設(shè)計層面還是實踐操作中，死緩、無期徒刑事實上的“有期性”使得先前羈押的時間成為實際服刑期限的彈簧伸縮板。由于案情的繁簡程度、訴訟程序的不同等原因，先行羈押的時間各有不同，其差異少則數(shù)月，多則數(shù)年，而這數(shù)年的未決羈押甚至比已決監(jiān)禁更要痛苦，如不能會見家屬。被判處同樣刑罰的犯罪人，哪怕隨后減刑的情況一模一樣也會因為先前羈押的時間長短不同而導(dǎo)致實際服刑時間長短不一。先前羈押不折抵，事實上將“為保障刑事訴訟順利”的羈押目的納入了量刑的依據(jù)，不僅有違量刑公正之基本原理，也直接導(dǎo)致了量刑不公。只有允許死緩、無期徒刑成為可折抵的法定刑，才能消除先行羈押帶來的不公平。

（三）程序正義的重要體現(xiàn)

聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定，公正的刑事訴訟至少應(yīng)當(dāng)符合以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：法律面前人人平等；人人有資格由依法設(shè)立的合格的、獨立和無偏倚的法庭進行公正和公開審判；凡受刑事控告者，在未依法證實有罪以前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪；被告人獲得辯護的權(quán)利、迅速審判的權(quán)利、與證人對質(zhì)的權(quán)利、不得強迫自證其罪的權(quán)利?？梢娦淌略V訟要實現(xiàn)正義，務(wù)必要保障被追訴人的訴訟權(quán)利，這種訴訟權(quán)利之保障并不以被追訴人最后以何種刑罰處罰為轉(zhuǎn)移。不論被追訴人最后被判處何種刑罰，刑事訴訟法都一視同仁的保障其應(yīng)有的訴訟權(quán)利，死緩、無期徒刑當(dāng)然涵攝其中。

一方面，無罪推定原則要求刑期折抵對死緩、無期徒刑一視同仁。正如貝卡利亞曾在《論犯罪與刑罰》所言，“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的”18，任何人未經(jīng)法院依照法定程序確定有罪以前，應(yīng)推定無罪。“預(yù)防拘押反對派認(rèn)為審前預(yù)防拘押真的是審判之前的懲罰，觸犯了享有審判的權(quán)利和無罪推定原則?！薄叭绻f在宣告無罪后只是因為危險性而關(guān)押一個人是違憲地觸犯自由，那么因為無罪推定的原則，在審前只是因為危險性而關(guān)押一個人同樣沒有正當(dāng)理由?！?9正是由于審前羈押制度同無罪推定原則有所沖突，使其雖具有“合法性”卻存在“正當(dāng)性悖論”。既然，為了訴訟的順利進行和防止新的犯罪的發(fā)生，法律賦予國家對被追訴人依法采取強制措施的權(quán)力，被追訴人因為犯罪的嫌疑，在這種情況下具有服從的義務(wù)，那么國家在行使權(quán)力的同時也應(yīng)當(dāng)履行某種義務(wù)，刑期折抵就是國家行使審前羈押這一追訴權(quán)力后對被判決人應(yīng)盡的權(quán)利補償?shù)牧x務(wù)20。如此才能調(diào)和保障刑事訴訟順利進行的功利性與保障人權(quán)的正當(dāng)性之間的矛盾。倘若，被追訴人在對這種權(quán)力盡到服從之義務(wù)后卻沒有享受得到補償?shù)臋?quán)利，“權(quán)利和義務(wù)之間的不對等”將使得先行羈押的功利性嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。

另一方面，死緩、無期徒刑不能折抵將變相違背上訴不加刑原則。我國《刑事訴訟法》第226條第1款規(guī)定了上訴不加刑原則，即被告一方提出上訴的案件不得以任何理由加重被告人的刑罰，從而保障被告人的上訴權(quán)充分行使。然而，根據(jù)《刑事訴訟法》第232條21關(guān)于二審審限的規(guī)定、第230條22關(guān)于重審審限的規(guī)定，一審被判無期或死緩的通常是罪行較重的罪犯，在改判率較低的現(xiàn)行司法體制中，想要從死緩或無期直接改判為有期徒刑的難度較大；即便存在問題，很有可能的是發(fā)回重審，由原審法院重新判決，但原審法院是否會變更原判決也不能確定。因而，被告人的上訴便開啟了一個無法預(yù)期的審判歷程，僅是在二審程序中，2個月審限可以延長至4個月，倘若不夠特殊情況下還可以報“最高人民法院”（以下簡稱“最高法”）再次延長，如果是最高法自己審理，審限便不確定了。倘若上訴人在二審中得到發(fā)回重審的判決，則審判程序又會從一審、二審重新來過，這就重蹈了前述提及的鄒厚平案、唐慧女兒案的覆轍，倘若換取更輕的判決可還值得，要是久押不決、超期羈押仍舊換來的是維持原判的死緩或無期，而被剝奪和限制在看守所的自由還不能折抵刑期，將會導(dǎo)致審理時間而帶來的羈押時間的增加在事實上加重了上訴人的刑罰，這是變相違背了上訴不加刑原則。

三、死緩、無期徒刑理應(yīng)刑期折抵的法律依據(jù)

如上所述，彰顯刑法人性關(guān)懷、人權(quán)保障和公平公正的刑期折抵制度，不僅是對先行羈押功利性與正當(dāng)性悖論的調(diào)和，也是對作為未來判決中不確定刑罰的“預(yù)支”所進行的事后“補償”。同時，將死緩、無期徒刑納入刑期折抵制度中可折抵法定刑的范疇也是對法律的深入貫徹。

（一）死緩、無期徒刑之刑期折抵是相關(guān)立法的應(yīng)有之義

其一，應(yīng)當(dāng)刑期折抵的有期徒刑本質(zhì)上的有期限的自由刑?！缎谭ā返?5條規(guī)定，“有期徒刑的期限，除本法第五十條、第六十九條規(guī)定外，為六個月以上十五年以下”。第47條規(guī)定，“有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”。從法條的文義解釋來看，《刑法》總則將有期徒刑和無期徒刑編排在第三章第四節(jié)45—47條，同一小節(jié)中只對有期徒刑的刑期折抵作出了規(guī)定。但是有期徒刑的內(nèi)涵包括兩方面：一是《刑法》第45條規(guī)定的“六個月以上十五年以下”的自由刑；二是《刑法》第50條規(guī)定，“判處死刑緩期執(zhí)行的……確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑……”以及《刑法》第69條規(guī)定，即“……有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年”。由此可見，作為法定刑種的有期徒刑事實上是有期限的自由刑，只不過法律將此期限最高設(shè)定為25年而已，因而只要是在刑罰執(zhí)行的刑種是有期徒刑就應(yīng)當(dāng)適用有期徒刑的相關(guān)規(guī)定，即包括刑期折抵。

其二，無期徒刑、死緩減刑為有期徒刑事實上是刑種的變更。減刑，是指對被判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，因其在刑罰執(zhí)行期間認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改或者立功表現(xiàn)，而適當(dāng)減輕其原判刑罰的制度24。刑罰的減輕可以表現(xiàn)為刑種上的減輕，由無期徒刑減為有期徒刑，也可以表現(xiàn)為同一刑種刑期上的減輕，由較長刑期減為較短刑期25。我國刑罰體系中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五個刑種，因此，從無期徒刑減刑為有期徒刑事實上是刑種上的減輕，可以說是在刑罰執(zhí)行過程中以較輕的刑種替代原較重的刑種，進行了刑種的變更。無期徒刑變更為有期徒刑，則應(yīng)當(dāng)適用有期徒刑的相關(guān)規(guī)定?！缎谭ā返?7條包括兩項內(nèi)容，一是判決有期徒刑刑期的計算起點，二是有期徒刑的刑期折抵。由于無期徒刑減為有期徒刑的減刑裁定同有期徒刑判決是不同的，且《刑法》第80條對此種特殊形式的有期徒刑適用的時間起點做出了特別規(guī)定，即“無期徒刑減為有期徒刑的刑期，從裁定減刑之日起計算”，因而不能適用第47條前半部分關(guān)于計算起點的規(guī)定；但是后半部分關(guān)于刑期折抵的規(guī)定，即“判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”屬于有期徒刑刑種本身的一種屬性，并不與減刑的相關(guān)規(guī)定矛盾，因而理應(yīng)適用。

（二）死緩、無期徒刑之刑期折抵并不為相關(guān)立法所禁止

新中國成立至今，最高法或單獨或聯(lián)合其他機關(guān)，共作出了至少83條關(guān)于刑期折抵的專門的或相關(guān)的司法解釋26。其中與死緩、無期徒刑之刑期折抵相關(guān)的司法解釋，具體可以分為三個階段：自1954年至1957年8月6日間，共出臺了6個司法解釋，這些解釋一直都規(guī)定允許折抵；自1957年8月6日至1980年新《刑法》生效間，共出臺了8個司法解釋，這些解釋都不允許折抵；自1980年新《刑法》生效后，又出臺了1個司法解釋允許折抵，但于1996年12月31日被廢止27。回顧歷史演進，死緩、無期徒刑允許刑期折抵在1979年《刑法》生效前后都曾有司法解釋依據(jù)，但后因司法解釋被廢止而失效。需要進一步考究的是，允許折抵的司法解釋被廢止是否合理呢？

1979年10月10日《關(guān)于死緩犯和無期徒刑犯減刑問題的聯(lián)合通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）針對死緩犯和無期徒刑犯的減刑問題作出規(guī)定，第1條是關(guān)于死緩犯和無期徒刑犯減刑幅度；第2條是“對死緩和無期徒刑減為有期徒刑的刑期，一律從裁定減為有期徒刑之日起計算，裁定減刑前關(guān)押的日期不予折抵”。1985年11月14日，最高法針對山東省高級人民法院“關(guān)于死緩犯和無期徒刑犯減刑問題”的請示，作出《關(guān)于對罪犯減刑時應(yīng)將判決前羈押的日期折抵為已執(zhí)行的刑期的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》），規(guī)定“根據(jù)《刑法》第42條的規(guī)定，罪犯在被判決執(zhí)行前被羈押的時間，羈押1日折抵刑期1日。因此，在對罪犯實行減刑時，應(yīng)當(dāng)把判決執(zhí)行前羈押的日期折抵為已執(zhí)行的刑期，計算在已服刑的時間內(nèi)。然后按照《刑法》第71條和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合于1979年10月10日作出的《關(guān)于死緩犯和無期徒刑犯減刑問題的聯(lián)合通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）的規(guī)定，適用相應(yīng)的減刑幅度，確定減刑的刑期”。該《批復(fù)》是為了針對死緩犯和無期徒刑犯減刑時的刑期折抵問題所提出的解決措施，即“在對罪犯實行減刑時，應(yīng)當(dāng)把判決執(zhí)行前羈押的日期折抵為已執(zhí)行的刑期，計算在已服刑的時間內(nèi)”，也即是說死緩、無期徒刑在減為有期徒刑之時應(yīng)當(dāng)適用有期徒刑的刑期折抵。此外，從《批復(fù)》內(nèi)容上看，其適用《聯(lián)合通知》的“相應(yīng)減刑幅度”，也就是第1款關(guān)于死緩和無期的減刑幅度，并不適用第2款關(guān)于刑期折抵的內(nèi)容；而且，《批復(fù)》是對《聯(lián)合通知》的修正，通過專門針對死緩犯和無期徒刑犯減刑時刑期折抵問題的解釋，以澄清和明確死緩犯、無期徒刑犯減刑時應(yīng)當(dāng)刑期折抵。再者，《聯(lián)合通知》是1979年舊的司法解釋，而《批復(fù)》是1985年作出的新司法解釋，當(dāng)新法、舊法對同一事項有不同規(guī)定時，新法的效力也應(yīng)當(dāng)優(yōu)于舊法。

然而，該《批復(fù)》于1996年12月31日在最高人民法院《關(guān)于廢止1979年至1989年間發(fā)布的部分司法解釋的通知》（法發(fā)[1996]34號）（以下簡稱《通知》）中被廢止?！锻ㄖ分邢嚓P(guān)內(nèi)容為，“該批復(fù)是對最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1979年10月10日《關(guān)于死緩犯和無期徒刑犯減刑問題的聯(lián)合通知》有關(guān)問題的解釋，該《聯(lián)合通知》已廢除，該批復(fù)不再適用?！苯?jīng)查證，該《聯(lián)合通知》是在2010年12月13日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于廢止部分司法解釋和規(guī)范性文件的決定》（以下簡稱《決定》）中被廢除的，廢除理由為“刑法、刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對判處死緩和無期徒刑后在刑罰執(zhí)行期間的減刑條件、幅度、程序等問題已作出明確規(guī)定。”由于《批復(fù)》是對《聯(lián)合通知》的有關(guān)問題的解釋，也就隨著《聯(lián)合通知》的失效而被廢除。事實上，針對山東省高級人民法院的請示所做的《批復(fù)》中的“解釋”包括兩個部分：一是關(guān)于死緩、無期徒刑適用刑期折抵的修正；二是指導(dǎo)山東省高院適用《聯(lián)合通知》中的相應(yīng)減刑幅度。因此，即便《聯(lián)合通知》失效，也只能說明適用《聯(lián)合通知》中的“相應(yīng)減刑幅度”沒有依據(jù)，因而該部分內(nèi)容失效。但刑期折抵的部分最高人民法院在《批復(fù)》中對于死緩犯、無期徒刑犯如何適用刑期折抵的新的解釋與《聯(lián)合通知》中刑期折抵內(nèi)容全然相反，因而是一種修正和變更的關(guān)系，《批復(fù)》中關(guān)于死緩犯、無期徒刑犯的刑期折抵內(nèi)容是獨立存在的，只不過這個司法解釋根據(jù)被錯誤的廢止罷了，此廢止是有悖于刑期折抵制度的價值取向的。因而，《批復(fù)》的廢止并不意味著司法解釋禁止死緩犯、無期徒刑犯的刑期折抵。

四、死緩、無期徒刑理應(yīng)刑期折抵的可行方案

刑期折抵作為調(diào)和人權(quán)保障和打擊犯罪、實現(xiàn)實體公正和程序正義的交叉性法律制度，不僅僅是制度設(shè)計的內(nèi)在要求，更是在羈押適用率頗高且超期羈押、變相羈押、久押不決情況屢屢發(fā)生的司法現(xiàn)狀中保障人權(quán)的必然選擇。在死緩、無期徒刑減刑為有期徒刑的減刑裁判中實現(xiàn)刑期折抵，不僅有實體和程序方面的價值基礎(chǔ)，而且能夠通過現(xiàn)行法律得到合理解釋，并且沒有任何司法解釋禁止，一方面保障了罪犯在先行羈押中的自由剝奪和限制有一個正當(dāng)合理的解釋，另一方面保障被判處死緩、無期徒刑的不同罪犯之間在刑法裁量上公平公正，從而在實體和程序兩個層次實現(xiàn)公正。具體需要從“應(yīng)當(dāng)刑期折抵”和“如何刑期折抵”兩個不同層面來理解死緩、無期徒刑之刑期折抵。

應(yīng)然層面，將死緩、無期徒刑之刑期折抵視為罪犯理應(yīng)享有的權(quán)利。由于我國的刑期折抵是把羈押“約束自由造成的痛苦與執(zhí)行自由刑進行同等評價”，因而先行羈押同刑罰之間本質(zhì)上是因為“人身自由”這一節(jié)點而建立起的折抵關(guān)系的。在此前提下，為了兼顧和平衡未決羈押功利需要與公民人身權(quán)利的公正保護，避免“一事二罰”，需對因未決羈押的適用而客觀上“侵害”的權(quán)利予以救濟28。因而，對未決羈押所“預(yù)支”的自由剝奪必須要通過已決刑罰進行“補償”?！邦A(yù)支”是必然存在的，所以“補償”是應(yīng)當(dāng)?shù)?，既然是“?yīng)當(dāng)補償”，則不能區(qū)分被告人最終被判處何種刑罰（主刑），這才是其享有的權(quán)利——不論被判處何種刑罰（主刑），先前羈押的時間都應(yīng)當(dāng)折抵，必須將所有限制、剝奪自由的刑罰一視同仁。

實然層面，應(yīng)將死緩、無期徒刑減刑為有期徒刑之時視為刑期折抵權(quán)利實現(xiàn)條件成就之時。刑期折抵制度既然是一種對權(quán)利的“補償”，不論最終刑罰是有期限還是無期限，“補償”是應(yīng)然的；由于刑期折抵事實上以時間長短為度量，因而只能在有期限的刑期中才能實現(xiàn)折抵的效果，即“補償”的實然必須在有期限的情況下才能體現(xiàn)出其直接效果。易言之，不能因為刑種的無期限而否認(rèn)權(quán)利補償?shù)膽?yīng)然性，但可以在刑罰轉(zhuǎn)化為有期限之時實現(xiàn)權(quán)利的補償，而這個連接點即為死緩、無期徒刑減刑為有期徒刑之時。當(dāng)死緩、無期徒刑通過減刑為有期徒刑之時，其“補償”的條件成就，也就自然伴隨著有期徒刑的執(zhí)行而實現(xiàn)刑期折抵的效果。因此，不論是無期徒刑直接減為有期徒刑，還是死緩直接減為有期徒刑，或是死緩先減為無期徒刑再減為有期徒刑的情形，當(dāng)減刑為有期徒刑的裁判作出之時，同時作出刑期折抵的裁定。不能因為死緩、無期徒刑的無期限實然上無法實現(xiàn)刑期折抵的效果而否定刑期折抵的應(yīng)然性，也不能忽略死緩、無期徒刑在刑罰執(zhí)行中依法減刑為有期徒刑之后具備將應(yīng)然變?yōu)閷嵢坏臈l件。

（責(zé)任編輯：林貴文）

D924.12

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1674-8557（2017）04-0075-08

2017-12-06

周鑫（1993-），女，四川峨眉人，西南政法大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生，西南政法大學(xué)量刑研究中心助.理研究員，美國Gonzaga University法學(xué)院訪問學(xué)生。石經(jīng)海（1970-），男，安徽宿松人，西南政法大學(xué).教授、法學(xué)博士、博士生導(dǎo)師，教務(wù)處處長。

①石經(jīng)海著：《我國刑期折抵制度之檢討》，法律出版社2008年版，第31頁。

②《刑法》第41條：“管制的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日”。

③《刑法》第44條：“拘役的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”。

④《刑法》第47條：“有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”。

⑤高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第七版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第237頁。

⑥張明楷著：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011版，第474~475頁。

⑦《刑法》第50條規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑……”

⑧《刑法》第78條規(guī)定：“……人民法院依照本法第五十條第二款規(guī)定限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年?！?/p>

⑨ 2011年最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第7條：“無期徒刑罪犯在刑罰執(zhí)行期間，確有悔改表現(xiàn)，或者有立功表現(xiàn)的，服刑2年以后，可以減刑。減刑幅度為：確有悔改表現(xiàn)，或者有立功表現(xiàn)的，一般可以減為20年以上22年以下有期徒刑；有重大立功表現(xiàn)的，可以減為15年以上20年以下有期徒刑?！钡?條：“無期徒刑罪犯經(jīng)過一次或幾次減刑后，其實際執(zhí)行的刑期不能少于十三年，起始時間應(yīng)當(dāng)自無期徒刑判決確定之日起計算?！钡?條：“死刑緩期執(zhí)行罪犯減為無期徒刑后，確有悔改表現(xiàn)，或者有立功表現(xiàn)的，服刑二年以后可以減為二十五年有期徒刑；有重大立功的，服刑二年以后可以減為二十三年有期徒刑。死刑緩期執(zhí)行罪犯經(jīng)過一次或幾次減刑后，其實際執(zhí)行的刑期不能少于十五年，死刑緩期執(zhí)行期間不包括在內(nèi)?！?/p>

⑩馬克昌著：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第149頁。

11 萬夏、李煥庭：《我國刑期折抵制度的立法缺陷和制度完善——針對死緩、無期徒刑的探討》，載《四川警官學(xué)院學(xué)報》2017年第3期，第40頁。

12 參見中國裁判文書網(wǎng)，重慶市第五中級人民法院刑事裁定書（2015）渝五中法刑執(zhí)字第5883號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=fb03faa2-0ebb-4968-ad12-0a1b0779dc82&KeyWord=鄒厚平，下載日期：2017年11月21日。

13 參見中國裁判文書網(wǎng)，周軍輝、秦星強迫賣淫等一案二審刑事裁判書（2014）湘高法刑重字第5號，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3a471b1c-dfa8-4ea0-b53f-edf0a40d5ac5&KeyWord=周軍輝、秦星，下載日期：2017年11月21日。

14 石經(jīng)海：《死緩、無期徒刑減為有期徒刑之刑期折抵》，載《中國刑事法雜志》2008年第1期，第30~31頁。

15 [日]木村龜二著：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第443~444頁。

16 陳興良著：《本體刑法學(xué)（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第54~58頁。

17 周紅梅著：《刑罰執(zhí)行論》，遼寧人民出版社1994年版，第228頁。

18 高仰止著：《刑法總則之理論與實用》，臺北五南圖書出版公司1986年版，第539頁。

19 [意]貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第37頁。

20 [美]愛倫·豪切斯·斯黛麗、南?！じヌm克著：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學(xué)出版社2002版，第369頁。

21 馬秀卿：《論“非羈押式強制措施”的刑期折抵——以權(quán)利保障為視角》，載《河北法學(xué)》2007年第2期，第148頁。

22 《刑事訴訟法》第232條：“第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)在二個月內(nèi)審結(jié)。對于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有本法第一百五十六條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院批準(zhǔn)或者決定，可以延長二個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準(zhǔn)。最高人民法院受理上訴、抗訴案件的審理期限，由最高人民法院決定”。

23 《刑事訴訟法》第230條：“第二審人民法院發(fā)回重審人民法院重新審判的案件，原審人民法院從收到發(fā)回的案件之日起，重新計算審理期限”。

24 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第七版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第290~291頁。

25 吳宗憲等著：《刑事執(zhí)行法學(xué)（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第128~129頁。

26 石經(jīng)海教授曾在《我國刑期折抵制度之檢討》（2008年3月出版）一書中梳理了新中國成立以來與刑期折抵相關(guān)的77個司法解釋。本文經(jīng)過重新梳理，在其基礎(chǔ)上增加了6個相關(guān)的司法解釋：1.最高人民法院《關(guān)于1955年以前被判處徒刑犯人的刑期起算問題的批復(fù)》（19570209）；2.最高人民法院研究室《關(guān)于管制刑期能否折抵有期徒刑刑期問題的電話答復(fù)》（19861006）；3.最高人民法院《關(guān)于取保候?qū)?、監(jiān)視居住期間是否折抵刑期問題的答復(fù)》（19960607）；4.最高人民法院研究室《關(guān)于監(jiān)視居住期間可否折抵刑期問題的答復(fù)》（20011130）；5.最高人民法院辦公廳《關(guān)于印發(fā)一審未成年人刑事案件適用普通程序的刑事判決書樣式和一審未成年人刑事公訴案件適用簡易程序的刑事判決書樣式的通知》（20091012）；6.最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（20120701）。

27 石經(jīng)海：《死緩、無期徒刑減為有期徒刑之刑期折抵》，載《中國刑事法雜志》2008年版第1期，第27~30頁。

28 石經(jīng)海著：《我國刑期折抵制度之檢討》，法律出版社2008年版，第251頁。