征收補償中的行政委托與民事委托“趨同化”現(xiàn)象探究

張啟江，鄒喻峰

（湖南師范大學(xué)，湖南 長沙 410081）

征收補償中的行政委托與民事委托“趨同化”現(xiàn)象探究

張啟江，鄒喻峰

（湖南師范大學(xué)，湖南 長沙 410081）

在補償協(xié)議成為行政協(xié)議之后，征收部門委托實施單位的行為屬性應(yīng)當(dāng)由民事委托轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓?，但該委托行為仍存在諸多“趨同”于民事委托的現(xiàn)象，委托行為性質(zhì)的變化必然導(dǎo)致法律規(guī)則適用的改變。征收部門的委托行為應(yīng)當(dāng)在補償協(xié)議的締結(jié)、委托的依據(jù)、受托主體以及委托合同的訂立等均需要從“意思自治”層面回歸“依法行政”軌道。

補償協(xié)議；行政委托；征收；補償

引言

土地、房屋征收征用補償協(xié)議（下稱補償協(xié)議）是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下稱《適用解釋》）第十一條所明確的行政協(xié)議兩種類型之一。根據(jù)《國有土地上房屋征收補償條例》（下稱《征收條例》）第二十五條的規(guī)定，補償協(xié)議是由市、縣級人民政府確定的房屋征收部門與被征收人就補償方式、補償金額以及搬遷期限等事宜所達(dá)成的協(xié)議。實踐中，因為征收補償工作量大、事雜，所以《征收條例》第五條第一款授權(quán)房屋征收部門（下稱征收部門）可以委托房屋征收實施單位（下稱實施單位）承擔(dān)征收與補償?shù)木唧w工作。鑒于補償協(xié)議的行政協(xié)議屬性，以及征收補償?shù)墓嫘裕虼?，征收部門委托實施單位的行為應(yīng)屬于行政委托。由此改變了在《補償條例》生效實施之前拆遷人與拆遷單位之間民事委托的行為性質(zhì)。但這一改變卻并未引導(dǎo)征收補償中的民事委托向行政委托的轉(zhuǎn)變，也未擺脫實踐中仍然適用民事委托規(guī)則的思維慣性，從而在征收部門委托實施單位的過程中，在補償協(xié)議的訂立、委托的依據(jù)、受托單位的性質(zhì)以及委托關(guān)系的確定等問題上，出現(xiàn)了行政委托“趨同”于民事委托的現(xiàn)象。加之在理論上對于行政委托是否需要明確的依據(jù)、受托主體如何保證其公益性以及是否訂立委托合同等問題，仍然觀點各異。故征收補償中行政委托與民事委托之間的“趨同化”成為了極富爭議的問題之一。為此，本文擬以補償協(xié)議裁判文書中有關(guān)委托內(nèi)容為分析對象，通過呈現(xiàn)行政委托與民事委托之間的“趨同化”現(xiàn)象，以此來明晰該委托行為應(yīng)當(dāng)置于行政行為理論的視域之下進(jìn)行審視。

一、“趨同化”現(xiàn)象之一：實施單位訂立補償協(xié)議

在實踐中，實施單位訂立補償協(xié)議主要有兩種現(xiàn)象：其一是受托方實施單位以委托方征收部門的名義與被征收人訂立補償協(xié)議；①在（2016）粵07民終661號民事裁定書中，法院認(rèn)為：作為房屋征收實施機構(gòu)的恩城街道接受房屋征收部門恩平市住房城鄉(xiāng)建設(shè)局的行政委托與被征收人黎偉湛、李俊簽訂《恩平市原水泥三廠及周邊區(qū)域“三舊”改造項目房屋征收補償協(xié)議書》，屬于其在受托的行政職權(quán)范圍內(nèi)實施房屋征收與補償?shù)男袨椤Ｆ涠鞘芡蟹綄嵤﹩挝灰宰约旱拿x與被征收人訂立補償協(xié)議。 尤其是后一種情形與民事委托中的“隱名代理”并無二致。但無論是哪一種情形，都有違《征收條例》的規(guī)定，也與《征收條例》所確立的征收補償之公益性不相符。

（一）實施單位訂立補償協(xié)議與《征收條例》的規(guī)定及其宗旨不符

《征收條例》第五條第一款授權(quán)房屋征收部門可以委托實施單位承擔(dān)房屋征收補償?shù)木唧w工作。但《征收條例》就“具體工作”的內(nèi)涵與外延并沒有明確界定。那么可否由實施單位“訂立補償協(xié)議”呢？這就需要厘清兩個基本問題：第一，《征收條例》賦予了征收部門哪些基本職責(zé)；第二，征收部門所承擔(dān)的職責(zé)是否均可以委托給實施單位。

就第一個問題而言，根據(jù)《征收條例》的規(guī)定，征收部門承擔(dān)的職責(zé)主要有“受理、核實和處理社會公眾對征收補償工作的舉報（第七條①文中的“第七條”是指《征收條例》的第七條，下文如無特別說明，均指《征收條例》相應(yīng)的條文。）、擬定征收補償方案（第十條）、征收補償工作的宣傳與解釋（第十三條第二款）、被征收房屋的情況調(diào)查登記，并公布調(diào)查結(jié)果（第十五條）、向被征收人支付搬遷費、支付臨時安置費或者提供周轉(zhuǎn)用房（第二十二條）、訂立補償協(xié)議（第二十五條）、向作出房屋征收決定的市、縣級人民政府報請?zhí)幚硌a償爭議事項（第二十六條）、以及建立房屋征收補償檔案以及公布分戶補償情況（第二十九條）”等內(nèi)容。前述職責(zé)大致可以分為兩大類：其一是承擔(dān)的是執(zhí)行征收補償決定與方案之內(nèi)容，屬于執(zhí)行性的內(nèi)容，基本沒有自由裁量的空間，如“征收補償工作的宣傳與解釋、被征收房屋的情況調(diào)查登記，并公布調(diào)查結(jié)果”等，其二是在自身自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)實際情況進(jìn)行靈活處理的事項，屬于決策性內(nèi)容，如“擬定征收補償方案、報請?zhí)幚硌a償爭議事項”等。那么，征收部門“訂立補償協(xié)議”的職責(zé)（第二十五條）屬于哪一種？

“訂立補償協(xié)議”如果屬于征收部門執(zhí)行性的職責(zé)，那么無疑可以委托；但如果屬于決策性職責(zé)則不宜委托。從《征收條例》的內(nèi)容及其宗旨來看，“訂立補償協(xié)議”屬于征收部門決策性職責(zé)，且屬于禁止性委托事項之一。理由如下：

首先，就訂立補償協(xié)議的過程而言，它是被征收人與征收方就被征收房屋價值及其相關(guān)權(quán)益協(xié)商、固定的重要形式及過程，事關(guān)被征收人的切身利益，因此，但凡“涉及到被征收人重要利益的行為必須由房屋征收部門親歷為之，例如征收和補償計劃的擬定，訂立補償安置協(xié)議等。”[1]其次，從補償協(xié)議爭議程序中當(dāng)事人適格性來看，《征收條例》第二十五條第二款規(guī)定：“補償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟?！钡诙鶙l第一款規(guī)定：“如果房屋征收部門與被征收人不能如期達(dá)成補償協(xié)議，可由征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府作出補償決定。如果被征收人不服，可依據(jù)該條第三款之規(guī)定申請行政復(fù)議或提起行政訴訟”。如實施單位作為補償協(xié)議一方出現(xiàn)，往往造成被征收人誤以為其是補償協(xié)議爭議救濟(jì)程序中的適格當(dāng)事人之假象。第三，從《征收條例》的基本宗旨來看，征收補償工作應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定在公益性的范圍內(nèi)進(jìn)行，這是消除既往房屋拆遷工作拆遷單位利益最大化及其消極影響的重要體現(xiàn)。故《征收條例》第五條第一款明確限定“房屋征收實施單位不得以營利為目的。”但由于《征收條例》對于實施單位應(yīng)當(dāng)是何種性質(zhì)的組織，并沒有明確的限定，由此在實踐中，不可避免地出現(xiàn)了包括但不限于營利性組織成為實施單位的現(xiàn)象②關(guān)于該部分的內(nèi)容，詳見本文“受托方實施單位性質(zhì)未嚴(yán)格限制”部分。；第四，由實施單位與被征收人訂立補償協(xié)議屬于對《征收條例》第五條第一款內(nèi)容的擴大性、不合理性解釋。從《征收條例》授權(quán)征收部門委托的事項性質(zhì)來看，是“承擔(dān)征收補償?shù)木唧w工作”，比如“被征收房屋的情況調(diào)查登記、公布調(diào)查結(jié)果、以及建立房屋征收補償檔案以及公布分戶補償情況”等執(zhí)行性事項，而“訂立補償協(xié)議”并非與前述事項具有同樣的屬性，它往往涉及到征收補償權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確立、補償范圍的確定以及安置等不確定性內(nèi)容，因此應(yīng)當(dāng)屬于決策性事項。故《征收條例》第二十五條明確補償協(xié)議由征收部門與被征收人訂立，而對于其他事項卻沒有明確。所以“訂立補償協(xié)議”并不在征收部門可委托事項之列。①雖然《征收條例》對此沒有明確，但部分地方人民政府規(guī)章卻進(jìn)行了具體化。如《青島市房屋征收實施單位管理辦法》（2015年2月20日生效實施）第七條規(guī)定：征收實施單位受房屋征收部門委托，可以承擔(dān)以下工作：（一）對被征收人及房屋狀況進(jìn)行調(diào)查、登記；（二）協(xié)助編制征收補償方案、起草協(xié)議、工作流程及相關(guān)文字材料；（三）進(jìn)行房屋征收與補償政策的宣傳、解釋；（四）就征收補償?shù)木唧w問題與被征收人協(xié)商、組織選擇評估機構(gòu)、協(xié)助編制社會穩(wěn)定風(fēng)險評估報告、組織簽訂征收補償協(xié)議，承辦征收安置等；（五）協(xié)助組織征求意見、聽證、論證、公示、送達(dá)以及統(tǒng)計房屋征收相關(guān)數(shù)據(jù)等；（六）委托協(xié)議約定的其他事項。

可見，訂立補償協(xié)議是《征收條例》明確賦予征收部門的專屬性職責(zé)，不能通過委托方式交由實施單位行使。同時，更應(yīng)明確為“禁止性委托事項”。

（二）實施單位訂立補償協(xié)議現(xiàn)象的原因分析

實踐中，之所以出現(xiàn)了實施單位訂立補償協(xié)議的現(xiàn)象，存在著多種原因。但如果從《征收條例》的規(guī)定以及我國行政委托制度現(xiàn)狀而言，主要有如下兩點：

第一，《征收條例》缺乏禁止性委托事項之規(guī)定。對于訂立補償協(xié)議，《征收條例》第二十五條第一款雖然明確由征收部門與被征收人訂立，但該條文中并沒有用“應(yīng)當(dāng)”或“必須”等詞語態(tài)度鮮明地禁止征收部門將該職責(zé)委托實施單位承擔(dān)。所以從條文內(nèi)容上來看，我們無法得出不能由征收部門委托實施單位訂立補償協(xié)議的明確性結(jié)論。加之對于“訂立補償協(xié)議”是否屬于征收部門可委托的“具體工作”存在理解上的偏差，所以，實踐中由實施單位或以征收部門的名義，或以自己的名義與被征收人訂立補償協(xié)議的現(xiàn)象在《征收條例》的規(guī)定上并不存在障礙。對此，如果《征收條例》如《行政處罰法》②《行政處罰法》第十八條規(guī)定：“行政機關(guān)不得委托其他組織或者個人實施行政處罰?！币约啊缎姓娭品ā发邸缎姓娭品ā返谑邨l規(guī)定：行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的等行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強制措施權(quán)不得委托。第二十九條規(guī)定：凍結(jié)存款、匯款應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政機關(guān)實施，不得委托給其他行政機關(guān)或者組織；其他任何行政機關(guān)或者組織不得凍結(jié)存款、匯款。對禁止委托事項予以明確，而不是抽象地規(guī)定“實施單位承擔(dān)征收補償?shù)木唧w工作”，以及非禁止性規(guī)定“由征收部門與被征收人訂立補償協(xié)議”。那么，實踐中實施單位訂立補償協(xié)議的行為至少應(yīng)屬于“無法律依據(jù)”之舉，也就不可能出現(xiàn)實施單位以自己的名義訂立補償協(xié)議的“隱名代理”現(xiàn)象。

第二，理論上缺乏禁止性委托事項的判斷標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，對于征收部門的職責(zé)哪些屬于禁止性委托事項，哪些屬于可委托的內(nèi)容，往往理解不一。之所以如此，除既往拆遷工作中民事委托慣性思維影響之外，實際也是當(dāng)下對于行政委托關(guān)系中，哪些事項能否委托并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)定規(guī)則與判斷標(biāo)準(zhǔn)，只是經(jīng)由具體的法律規(guī)定予以個案性解決模式不無關(guān)聯(lián)。盡管“在目前法治條件下，還不可能對每一個具體的委托事項都作出詳細(xì)的規(guī)定?！盵2]但仍需要確立基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。因為行政委托事關(guān)行政權(quán)力的行使。那么，如何構(gòu)建判斷標(biāo)準(zhǔn)？我們至少可以從委托事項的性質(zhì)以及對相對人權(quán)益影響的程度大小等角度來構(gòu)建。其一，如果是執(zhí)行性的工作，則可委托，如“征收補償工作的宣傳與解釋、被征收房屋的情況調(diào)查登記，并公布調(diào)查結(jié)果”等；其二，如果是涉及到專業(yè)性工作，在委托人不具備該技術(shù)力量與條件的情況下，可通過委托解決，如稅務(wù)審查、審計以及質(zhì)量鑒定等專業(yè)性、技術(shù)性較強的事項；其三，如果是簡單的、大宗的、重復(fù)性等管理性工作也可以委托。如稅款的代繳、公路的維護(hù)管理等①參見薛剛凌.行政授權(quán)與行政委托之探討[J].法學(xué)雜志.2002，(3):19;又如王克穩(wěn)教授在“政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識”一文中認(rèn)為，行政性業(yè)務(wù)中的“行政檢查業(yè)務(wù)、審行政檢驗、檢測、鑒定業(yè)務(wù)、證照核發(fā)、年審中的前置性審查業(yè)務(wù)、行政執(zhí)行業(yè)務(wù)等”可以通過委托方式交由其他組織實施。——王克穩(wěn).政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識[J].中國法學(xué)，2011(4)：80.；其四，如對相對人權(quán)益影響大的事項不應(yīng)通過受托主體行使。因為這不僅涉及到行政法律關(guān)系的設(shè)立、變更與終止，更關(guān)乎到行政權(quán)力行使的社會效果。

綜上，征收部門的委托行為儼然是行使行政職權(quán)的行為，由此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循行政委托的基本原理與規(guī)則。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《征收條例》第二十五條第一款之規(guī)定訂立補償協(xié)議，而不能委托實施單位，更不能允許實施單位以“隱名代理”的方式訂立補償協(xié)議。

二、“趨同化”現(xiàn)象之二：征收部門委托實施單位的依據(jù)之“自由化”

補償協(xié)議不宜通過委托實施單位來訂立解決的是“能不能委托”以及“哪些事項可以委托”的問題。征收部門委托實施單位“自由化”是指，在實踐中，征收部門與實施單位形成的委托關(guān)系的根據(jù)并不是《征收條例》第五條第一款，而是按照其他規(guī)范文件確定的一種現(xiàn)象。此種“有法不依”的“自由化”現(xiàn)象，無疑與民事委托“趨同”。實際是“有法可依”，即《征收條例》第五條第一款已經(jīng)非常明確的規(guī)定。但實踐中并非如此，主要有如下情形：

第一，根據(jù)法律的精神和目的確立委托關(guān)系，無需任何依據(jù)。如在（2016）魯1723行初11號行政判決書中，人民法院認(rèn)為，原告主張成武縣國土資源局在法律無授權(quán)的情況下無權(quán)委托成武縣房屋征收與補償辦公室，但并未提交委托所違反的法律規(guī)定。且認(rèn)為行政委托不同于行政授權(quán)，只要不違背法律精神和法律目的，即可實施委托。對此，理論上也是如此。如“行政授權(quán)必須有明確的法律、法規(guī)或者規(guī)章的依據(jù)，行政委托不需要有明確的法定依據(jù)，只要不違背法律精神和目的即可。②參見宋鵬，李翠霞.行政委托事項對外應(yīng)以委托機關(guān)名義進(jìn)行[J]，人民法院報，2013(6):6;黃民嵐.論行政委托[D]，武漢:武漢大學(xué)碩士論文，2004:29;皋華萍.論行政委托[D]，蘇州:蘇州大學(xué)博士論文，2015:87.”該觀點理由有二：一是在行政委托的事項范圍內(nèi)，受托方的行為之后果均由委托方負(fù)責(zé)，因此委托方自然也就不敢隨意的委托，因為委托范圍與次數(shù)亦多，自身所承擔(dān)的風(fēng)險亦就越大；二是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下稱《執(zhí)行解釋》）第二十一條的規(guī)定：“行政機關(guān)在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)視為委托”，由此就得出了行政委托無需法律根據(jù)的觀點，因為沒有明確法律根據(jù)的授權(quán)則視為“委托”，而且“視為委托”實際上是一種“立法上不容當(dāng)事人反證的法律擬制”，[3]所以，行政委托根本無需任何的法律根據(jù)。

但是《執(zhí)行解釋》第二十一條之所以出現(xiàn)“視為委托”且不容當(dāng)事人質(zhì)疑的法律擬制性規(guī)定，“功能之一就是無法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的臨時性法律調(diào)整狀態(tài)以及臨時歸責(zé)策略，目的是不至于使現(xiàn)實中的行政法律關(guān)系無從評判?！盵4]不過這可以很好解決“行政機關(guān)”與自身“內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)”的“內(nèi)部委托”問題③如在（2013）浙湖行初字第9號行政判決書中，法院認(rèn)為：“房屋征收部門與房屋征收實施單位之間建立的是一種行政委托關(guān)系，屬于內(nèi)部行政管理關(guān)系的范疇?！保靶姓C關(guān)”與“其他組織”之間的“外部委托”卻與此并不相同。尤其是在征收補償中，受托人往往屬于“其他組織”，如“征收與補償辦公室、征收與安置辦公室以及土地儲備中心”等事業(yè)單位性質(zhì)的機構(gòu)，它們并不享有行政職權(quán)，也不屬于“行政機關(guān)”的“內(nèi)設(shè)機構(gòu)與派出機構(gòu)”。誠然《執(zhí)行解釋》這一規(guī)定可以解決責(zé)任歸屬，但卻遮蔽了行政委托中的委托根據(jù)問題。因為在沒有法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)之際，不僅行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)可以成為“受托人”，而且“其他組織”同樣如此，這勢必給人以行政委托根本無需任何法律根據(jù)的判斷。這其實也是補償協(xié)議爭議中被征收人廣泛質(zhì)疑的問題之一，尤其是在實施單位以“隱名代理”的方式訂立補償協(xié)議的情況下，被征收人往往將實施單位作為被申請人或被告，而且?guī)捉?jīng)周折方可確定適格的被申請人與被告。這無疑增加了當(dāng)事人的維權(quán)成本，也耗費了寶貴的司法資源。所以，在征收補償中，在《征收條例》第五條第一款已經(jīng)明確的規(guī)定的前提下，不宜對《執(zhí)行解釋》第二十一條的適用范圍做擴大性解釋。

第二，根據(jù)規(guī)范性文件確立征收部門與實施單位的委托關(guān)系。如在（2015）樂行終字第182號與（2016）川11行終144號行政裁定書中，人民法院查明：“樂山市土地管理事務(wù)所雖然是市國土資源局設(shè)立的下屬事業(yè)單位，其所獲得相應(yīng)的職權(quán)的依據(jù)——《樂山市機構(gòu)編制委員會辦公室關(guān)于明確樂山市土地管理事務(wù)所職責(zé)任務(wù)的批復(fù)》并非法律、法規(guī)或者規(guī)章”，由此認(rèn)為“其在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，與原告張玉龍簽訂《拆遷房屋協(xié)議書》的行為應(yīng)當(dāng)視為受樂山市國土資源局委托實施的行為”。這實際上仍然是根據(jù)《執(zhí)行解釋》第二十一條“視為委托”來認(rèn)定委托關(guān)系的?！耙暈槲小钡囊?guī)定實際上解決的在無法律依據(jù)的情形下“內(nèi)部授權(quán)”責(zé)任歸屬問題，但并不能將這一思路推廣至與“行政機關(guān)”不存在隸屬關(guān)系“外部授權(quán)”關(guān)系之中。所以，實踐中法院所遵循的“視為委托”的裁判思路是值得商榷的。①如在（2016）贛行終124號行政裁定書中，法院認(rèn)為：“本案被訴行政協(xié)議雖由龍南縣拆遷辦與曾日宣、曾紀(jì)平、曾紀(jì)陽等人簽訂，但龍南縣拆遷辦以其名義就集體土地上房屋簽訂補償協(xié)議并無法律、法規(guī)或者規(guī)章的授權(quán)?！备鶕?jù)《適用解釋》第二十一條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為龍南縣人民政府的委托?！庇秩缭凇埃?016）內(nèi)行終102號行政判決書、（2016）浙03行初114號行政判決書、（2016）浙03行初112號行政判決書、（2016）浙03行初114號行政判決書、（2015）蘇中行終字第00242號行政判決書”等35份裁判文書中，法院大致都遵循了同樣的裁判思路。

第三，征收部門委托實施單位依據(jù)的其他形式。如在寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院（2014）銀行終字第23號行政裁定書中，人民法院認(rèn)為，委托人“以會議紀(jì)要的形式”委托征收實施單位合法有效，且在委托事項范圍內(nèi)委托方為訴訟中的適格被告。又如，在（2014）常鼎行初字第4號行政判決書中，法院認(rèn)為：“市國土局在征地補償安置方案公告中確定桃花源鎮(zhèn)政府為征地拆遷實施機構(gòu)，其實質(zhì)是一種行政委托?！贝朔N情形，不僅完全拋開了《征收條例》第五條第一款，而且也未適用《執(zhí)行解釋》第二十一條“視為委托”的歸責(zé)策略，而是直接通過“會議紀(jì)要”“補償安置方案公告”等形式作為確立征收部門與實施單位委托關(guān)系的依據(jù)。

行政委托需要明確的法律依據(jù)是依法規(guī)范行政職權(quán)行使的必然性要求。正是在這一意義上，《征收條例》明確授權(quán)征收部門可以委托實施單位承擔(dān)征收補償?shù)木唧w工作。但該規(guī)定并沒有得到遵循，而是趨向于自由的民事委托。該現(xiàn)象凸顯的是，在行政委托領(lǐng)域中，有關(guān)委托的依據(jù)問題一直飽受爭議。因為對于行政委托到底需要何種法律位階上的依據(jù)仍然沒有定論。只是在具體領(lǐng)域、具體事項上存在明確要求。如《政府采購法》第四十三條第二款明確規(guī)定，采購人可以委托采購代理機構(gòu)代表其與供應(yīng)商簽訂政府采購合同，又如《海口市政府合同管理暫行辦法》（海府〔2013〕40號）②第28條規(guī)定：“市政府派出機構(gòu)以及市政府授權(quán)、委托市屬國家出資企業(yè)等組織訂立政府合同，適用本辦法?！薄ⅰ赌暇┦行姓C關(guān)合同管理辦法》（寧政規(guī)字〔2014〕1號）③第6條第二款規(guī)定：“行政機關(guān)以政府名義訂立合同，應(yīng)當(dāng)取得政府授權(quán)或者委托?！币约啊多嵵菔行姓C關(guān)合同管理辦法》（鄭政（2011）84號）④第8條規(guī)定：“根據(jù)政府授權(quán)或委托簽訂的合同，由同級政府法制機構(gòu)負(fù)責(zé)法制審核。”等地方人民政府規(guī)章也明確了委托的依據(jù)問題。

三、“趨同化”現(xiàn)象之三：受托方實施單位性質(zhì)未嚴(yán)格限制

就受托方的組織機構(gòu)性質(zhì)而言，在民事委托中，委托方可以根據(jù)自身的要求任意選擇和確定，但在行政委托中，除了特殊的專業(yè)性事項不得不委托非公益性組織承擔(dān)之外，其他的委托方至少應(yīng)當(dāng)在組織機構(gòu)性質(zhì)上滿足公益性要求。因為行政委托關(guān)涉到行政職權(quán)實際行使主體的“非行政主體化”問題，這與民事委托只關(guān)乎私權(quán)利完全不同。尤其在征收補償中，更是強調(diào)實施單位組織機構(gòu)上公益化屬性。然而，實踐中卻并非如此。

（一）實踐中實施單位類型各異

作為受托方的實施單位到底應(yīng)滿足何種條件，《征收條例》除了限制其“不得以營利為目的”之外，并沒有做出進(jìn)一步的具體要求。由此實踐中其類型各異，經(jīng)過對中國裁判文書網(wǎng)中相關(guān)案例整理分析，實施單位的具體類型有如下五類情形：第一類，行政機關(guān)類，包括一級人民政府及其工作部門與派出機關(guān)等，如（2015）達(dá)渠行初字第6號行政判決書中的“渠縣天星鎮(zhèn)人民政府”、（2015）銀行初字第35號行政判決書中的“永寧縣林業(yè)局”以及（2016）魯行終445號行政判決書中的“五蓮縣洪凝街道辦事處”；第二類，事業(yè)單位類，如征收與補償辦公室、土地儲備中心等，如（2016）浙行申565號行政裁定書中的“遂昌縣土地收儲中心”以及（2016）湘03行初79號行政裁定書中的“湘潭市雨湖區(qū)土地和房屋征收事務(wù)所”；第三類，臨時性組織與內(nèi)設(shè)機構(gòu)等類，如（2015）蕪中民四終字第00257號管轄裁定書中的“鳩江區(qū)官陡街道征地拆遷工作領(lǐng)導(dǎo)組”以及（2015）雅行初字第29號行政判決書中的“雅安市征地拆遷安置工作協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室”；第四類，基層群眾自治組織村民委員會類，如（2016）浙05行終86號行政判決書中的“長興縣泗安鎮(zhèn)玉泉村村民委員會”；第五，企業(yè)法人類，如（2016）魯行終388號行政裁定書中的“昌樂縣金泰拆遷服務(wù)有限公司”以及（2016）豫0802民初2406號民事裁定書中的“焦作六建建設(shè)工程有限公司”。

（二）實施單位類型多樣化與“不得以營利為目的”之間的張力

就上述五類實施單位來看，如果從組織機構(gòu)的性質(zhì)上進(jìn)行區(qū)分，那么“行政機關(guān)”“事業(yè)單位”以及“村民委員會”符合公益屬性的要求，而“企業(yè)法人”則不符合；如果從實施單位具體履行受托事項的行為過程及其結(jié)果來看，則對上述五類主體是否能滿足公益性要求均無法判斷，因為即使是公益性的主體也無法排除其對非公益性利益的追求。如“土地儲備中心”“在城市土地儲備制度的推進(jìn)過程中，該主體逐漸偏離其原有的初衷而越來越多地扮演著土地市場上的經(jīng)營者和利益分配者的角色，并在地方政府行政權(quán)的庇護(hù)下充當(dāng)著地方政府利益最大化的工具。①參閱熊暉.異化與回歸:我國城市土地儲備制度的正當(dāng)性考辨[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006（4）：163；陳曉芳.我國土地儲備制度正當(dāng)性考辨——以收儲范圍為視角[J]，北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2011（5）：117-126.”但《征收條例》基于征收補償?shù)墓嫘杂植坏貌粚嵤﹩挝坏男袨檫M(jìn)行限制，因為既往的房屋拆遷過程中拆遷人追求利益最大化的弊端，以及所引發(fā)的系列社會問題廣受詬病，故《征收條例》將實施單位限定為“房屋征收實施單位不得以營利為目的?！钡珜Υ藚s沒有進(jìn)一步的要求。

僅就“不得以營利為目的”的表述來看，顯然，《征收條例》是從實施單位的行為結(jié)果上來限定其“不得以營利”，是一種事后的判斷，而放棄了在事前對實施單位在組織機構(gòu)自身的性質(zhì)上限定的思路。該思路與《行政處罰法》不同?！缎姓幜P法》第十九條對受托組織在“組織的屬性、人員配備、工作條件”作出了明確的事前性限定。在事后對實施單位的行為結(jié)果進(jìn)行“不得以營利為目的”的審查和監(jiān)督，實際上是一個非常難以操作的事情。加之“不得以營利為目的”本身就難以判斷。所以，實踐中“不得以營利為目的”的限制實際上難以實現(xiàn)。

客觀而言，在行政委托中，該如何控制受托方始終在公益性范圍內(nèi)活動，仍爭議不斷。有主張受托組織僅限于行政機關(guān)的觀點[5]，而與此相對的則是認(rèn)為受托組織不僅包括行政機關(guān)，而且還包括了其他組織與個人，比如在行政管理實踐中大量存在的“合同工、聘用人員”、“協(xié)管員”等執(zhí)法主體。也有觀點認(rèn)為受托組織僅指行政機關(guān)系統(tǒng)以外的社會組織①參見姜明安.行政法與行政訴訟法(第六版)[M].北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2015.119;胡建淼.行政法學(xué)(第二版)[M].北京:法律出版社，2003.177;皋華萍.論行政委托[D].蘇州:蘇州大學(xué)2015.。所以，實踐中實施單位出現(xiàn)了上述五類情形也不足為奇，其實也只是我國行政委托實踐中受托組織多樣化的一個真實寫照而已。如我們從《征收條例》自身的公益性價值定位與追求出發(fā)，那么，實施單位不僅應(yīng)當(dāng)在行為結(jié)果上“不得以營利為目的”，同時更應(yīng)該在事前對實施單位在組織機構(gòu)性質(zhì)、人員配備等方面予以限制，以此確保和實現(xiàn)《征收條例》關(guān)于“不得以營利為目的”的目標(biāo)預(yù)設(shè)②對此，《征收條例》沒有進(jìn)一步明確規(guī)定，但部分某些地方人民政府規(guī)章等規(guī)范性文件卻給予了具體限制。如2014年5月1日實施的《福建省房屋征收實施單位規(guī)范化管理辦法（試行）》第二條、第四條以及2015年2月20日起施行的《青島市房屋征收實施單位管理辦法》第二條、第五條，對于房屋征收實施單位的概念以及應(yīng)當(dāng)滿足的基本條件進(jìn)行界定，同時，還給實施單位設(shè)置了相應(yīng)的年度考核指標(biāo)。，從而讓征收補償工作始終在“公益性”軌道上推進(jìn)。因為實施單位是征收補償中的關(guān)鍵角色之一，是補償協(xié)議的“實際履行者”，而不能趨向于民事委托中委托方可以根據(jù)意思自治的原則進(jìn)行選定。

四、“趨同化”現(xiàn)象之四：委托關(guān)系確立的非要式化

委托合同是設(shè)立、變更或終止委托法律關(guān)系的重要根據(jù)。就民事合同而言，源于民事主體可以自由處分自身的權(quán)利，所以在是否簽訂委托合同上往往遵循委托方的意思自治。而行政委托涉及到的是對行政職權(quán)的處分，關(guān)乎到行政職權(quán)行使主體的“位移”，因此，應(yīng)當(dāng)通過委托合同或授權(quán)委托書等要式行為固定委托法律關(guān)系。不過，在實踐中，征收部門與實施單位之間委托法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止卻并沒有遵循要式化的要求。

（一）征收部門與實施單位之間確立委托關(guān)系非要式化的原因

在征收補償中征收部門與實施單位之間委托關(guān)系確立的非要式化現(xiàn)象，其原因可以分為兩個層面：

第一，行政委托關(guān)系的確立缺乏統(tǒng)一的規(guī)定與要求是根本原因

當(dāng)下就行政委托關(guān)系的設(shè)立、變更或終止是否應(yīng)當(dāng)通過委托合同或授權(quán)委托書等書面方式予以固定，并沒有統(tǒng)一的規(guī)定，往往都是采取個案化的處理模式。如《政府采購法》第二十條規(guī)定：“采購人依法委托采購代理機構(gòu)辦理采購事宜的，應(yīng)當(dāng)由采購人與采購代理機構(gòu)簽訂委托代理協(xié)議，依法確定委托代理的事項，約定雙方的權(quán)利義務(wù)?！庇秩纭缎姓S可法》第二十四條規(guī)定：“行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機關(guān)實施行政許可。委托機關(guān)應(yīng)當(dāng)將受委托行政機關(guān)和受委托實施行政許可的內(nèi)容予以公告?！薄缎姓S可法》雖然沒有如《政府采購法》明確要求訂立委托協(xié)議，但將委托實施的行政許可內(nèi)容予以公告，該公示的實際效果與訂立委托合同之目的并無二致。正是由于個案化的處理模式，對于其他領(lǐng)域的行政委托關(guān)系的設(shè)立、變更或終止是否訂立委托合同或出具授權(quán)委托書實際上是一種負(fù)面的“示范效應(yīng)”——有規(guī)定則訂立，無規(guī)定則自由為之。因此，在行政管理領(lǐng)域中，倘若法律法規(guī)規(guī)章沒有明確要求訂立委托合同的情形下，往往由委托方自由決定。

另外，《執(zhí)行解釋》第二十一條“視為委托”規(guī)則這種事后責(zé)任歸屬的“臨時性策略”也是行政委托關(guān)系確立非要式化現(xiàn)象的根本原因之一。因為事前無委托協(xié)議或授權(quán)委托書即確立委托關(guān)系的現(xiàn)象往往在訴訟程序中基于“視為委托”的規(guī)則便轉(zhuǎn)換為“有法可依”的正常現(xiàn)象。

第二，《征收條例》缺乏明確規(guī)定與要求是直接原因

《征收條例》雖然明確授權(quán)征收部門可以委托實施單位承擔(dān)具體的工作，但對于雙方委托法律關(guān)系設(shè)立、變更以及終止是否應(yīng)當(dāng)簽訂委托合同或出具授權(quán)委托書并沒有明確要求。因此從中國裁判文書網(wǎng)中的人民法院所查明的案件事實部門，幾乎沒有可以證明委托關(guān)系成立的在案證據(jù)——委托協(xié)議或授權(quán)委托書，所以可以說實踐中征收部門與實施單位之間未訂立委托協(xié)議便確立的委托法律關(guān)系實際是一種常態(tài)，這也是被被征收人廣泛質(zhì)疑的補償協(xié)議爭議之一。之所以如此，這與《征收條例》沒有明確的要求不無關(guān)聯(lián)?！墩魇諚l例》第五條第二款雖然明確了“房屋征收部門對房屋征收實施單位在委托范圍內(nèi)實施的房屋征收與補償行為負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對其行為后果承擔(dān)法律責(zé)任。”但在沒有委托協(xié)議或授權(quán)委托書的情形下，實施單位在“委托范圍內(nèi)實施的征收補償行為”具體是哪些內(nèi)容實際是“無據(jù)可查”的。

（二）行政委托關(guān)系確立非要式化的困境及其應(yīng)對之策

行政委托不同于民事委托顯著的地方在于，它涉及到行政職權(quán)的行使，因此需要有法可依，有據(jù)可查，而不能按照民事委托的意思自治原則設(shè)立、變更或終止委托關(guān)系。包括但不限于征收補償中行政委托如果缺乏要式化的要求即確立委托關(guān)系，而趨同于民事委托，則可能導(dǎo)致如下困境：

第一，行政委托基礎(chǔ)關(guān)系“無據(jù)可查”。行政委托制度之所以產(chǎn)生，根本原因就是由于行政主體在人員、技術(shù)等方面不足而需要借助于第三方實現(xiàn)行政管理目標(biāo)。所以行政委托關(guān)系的核心內(nèi)容是行政職權(quán)實際行使主體發(fā)生了“位移”，因此不但需要明確委托的內(nèi)容，更應(yīng)該借助于委托協(xié)議或授權(quán)委托書將委托關(guān)系的成立要式化，將委托內(nèi)容明確化。這也是依法行政的必然性要求之一，更是委托方監(jiān)督受托方的重要依據(jù)。因此，但凡涉及到行政委托基礎(chǔ)關(guān)系之確立，均應(yīng)通過委托協(xié)議或授權(quán)委托書予以固定，而不能經(jīng)由委托方采取非要式化的方式。

第二，訴訟程序中的行政委托關(guān)系爭議無法全面準(zhǔn)確地“確權(quán)定責(zé)”。如前述，《執(zhí)行解釋》“視為委托”的事后責(zé)任歸屬之“臨時性策略”固然可以解決責(zé)任歸屬以及被告適格等問題，但是，對于委托雙方而言，尤其是在雙方因為委托事項發(fā)生爭議之后，如受托方未盡到注意義務(wù)、拖延履行職責(zé)甚至不履行職責(zé)造成損失、超越委托權(quán)限或濫用委托職權(quán)、轉(zhuǎn)委托、委托權(quán)限終止后仍以委托人名義繼續(xù)行使相關(guān)職權(quán)，甚至違法犯罪，等等，在沒有相應(yīng)證據(jù)可以固定或重現(xiàn)委托內(nèi)容等重要信息之際又該如何厘清是非關(guān)系，追究責(zé)任呢？所以，“視為委托”的事后“臨時歸責(zé)策略”并不能解決在沒有委托協(xié)議情形下的所有問題，且容易造成訴前行政委托關(guān)系確立的自由化與隨意性。因此，為更好規(guī)范行政委托關(guān)系，以及在爭議發(fā)生后的“確權(quán)定責(zé)”，需要委托協(xié)議或授權(quán)委托書明確雙方的責(zé)權(quán)利。

第三，行政職權(quán)的行使不符合公開性要求。一般而言，行政職權(quán)的行使除了涉及國家秘密、國家安全或商業(yè)秘密以及個人隱私之外，應(yīng)當(dāng)將行為的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)、過程、結(jié)果等內(nèi)容給予公開，這是行政公開原則的必然性內(nèi)涵何要求，也是防止行政權(quán)濫用的必要舉措。就行政委托而言，訂立委托協(xié)議或出具授權(quán)委托書是公開行政委托關(guān)系，接受各方監(jiān)督的重要形式。尤其是受委托方是“其他組織”而非委托方的“內(nèi)設(shè)機構(gòu)”與“派出機構(gòu)”之際，委托關(guān)系更應(yīng)該公開，因為這涉及到的并非是“內(nèi)部委托”，而是行政職權(quán)經(jīng)由非行政組織的外部“其他組織”行使，如果不通過簽訂委托協(xié)議或出具授權(quán)委托書的方式向第三方明確委托關(guān)系，那么會導(dǎo)致行政權(quán)力的行使陷入“秘密化”局面，更是封堵了各方監(jiān)督的“入口”。

在征收補償中委托關(guān)系確立的非要式化現(xiàn)象凸顯的是當(dāng)下行政委托法律規(guī)范供給不足的典型表征之一。以致于實踐中的委托關(guān)系確立行為與行政職權(quán)行使應(yīng)當(dāng)遵循要式化的基本要求相悖，而趨同于民事委托。就行政委托的內(nèi)在本質(zhì)性特質(zhì)——對行政職權(quán)的處分——而言，它關(guān)乎到行政職權(quán)行使主體的“位移”，因此，應(yīng)當(dāng)通過委托合同或授權(quán)委托書等要式行為確立委托法律關(guān)系。

結(jié)語

客觀而言，在征收補償實踐中，作為受托人的實施單位幾乎是補償協(xié)議的“實際履行者”，因此，補償協(xié)議能否依法依約的得以履行，被征收人的合法權(quán)益是否得到了保障，以及征收補償公益性目標(biāo)的實現(xiàn)，很大程度上取決于實施單位在履行受托事項過程中的行為規(guī)范化程度。但無論是在一般性法律法規(guī)或規(guī)章中，還是專門規(guī)范征收補償行為的《征收條例》，對于“委托事項的范圍、委托的依據(jù)、受托方應(yīng)當(dāng)具備的條件以及在委托關(guān)系的設(shè)立、變更或終止上是否應(yīng)當(dāng)要式化”等問題上，仍然是“無法可依”“無據(jù)可查”，由此導(dǎo)致該行政委托與民事委托的“趨同化”現(xiàn)象。補償協(xié)議之所以被法定為兩大行政協(xié)議類型之一，關(guān)鍵在于它涉及到行政職權(quán)的行使，具有“公益性”與“行政性”之屬性，所以，征收部門的委托行為應(yīng)當(dāng)符合依法行政的基本要求，應(yīng)當(dāng)從“意思自治”層面回歸“依法行政”軌道。

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Research on the Phenomenon of“Homogeneity”Between Administrative Entrustment and Civil Entrustment in the Expropriation and Compensation

ZHANG Qi-jiang
（Hunan Normal University，Changsha，Hunan，410081）

Since the compensation agreement has become an administrative agreement，the act of the building expropriation department designate the building expropriation implementing should be changed from civil entrustment to administrative entrustment. However， it still shows“homogeneity”with the civil entrustment in many fields. The change of the nature of the entrustment behavior must lead to the changes of the applicable rules.Therefore， the entrustment behavior of the expropriation of buildings land and compensation should be discussed under the theory of administrative behavior. Signing compensation agreement，entrustment law，commissioned body and the agent entrusted by the principal and agency contract signed signing entrustment contract should all need transform the aspect of“autonomy of will”into“the Administration by Law”. Only follow this way，it is possible to ensure that the expropriation and compensation of public welfare.

compensation agreement; administrative entrustment; expropriation; compensation

天下溪）

D922.112

A

2095-1140(2017)05-0043-09

2017-07-08

2017年國家社科基金重大招標(biāo)項目“社會主義核心價值觀與完善重點領(lǐng)域行政基本法研究”（17VHJ003）

張啟江（1976- ），男，土家族，湖南永順人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，主要從事行政協(xié)議制度；鄒喻峰（1993- ），女，湖南岳陽人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院2015級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要從事行政法學(xué)研究。