非法吸收公眾存款罪的困境及出路
——以互聯(lián)網(wǎng)金融為視野的研究

鄧漫銀

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

非法吸收公眾存款罪的困境及出路
——以互聯(lián)網(wǎng)金融為視野的研究

鄧漫銀

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

非法吸收公眾存款罪近年來受到我國刑法學(xué)界的廣泛詬病，但由于現(xiàn)實的緊迫性及可操作性不足等原因，對其批判的影響力有限。互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展對我國經(jīng)濟社會的發(fā)展有著巨大的作用，但在現(xiàn)行非法吸收公眾存款罪的規(guī)制下，帶有某種原罪的互聯(lián)網(wǎng)金融的進(jìn)一步發(fā)展和制度創(chuàng)新受到阻礙。刑法學(xué)者通過對非法吸收公眾存款罪進(jìn)行“診斷”，可以剖析出該罪名目前“所患何病”及以往學(xué)者為其開出的包括廢除論和限縮說兩種“藥方”。在人類面臨風(fēng)險社會的當(dāng)下，徹底廢除非法吸收公眾存款罪忽視了實踐中惡性非法集資的危害，因此限縮說應(yīng)當(dāng)?shù)玫教岢?，但是從適用路徑上應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步限制。

互聯(lián)網(wǎng)金融；非法吸收公眾存款罪；再限縮；惡意欺詐

一、互聯(lián)網(wǎng)金融的刑法困境

(一)互聯(lián)網(wǎng)金融的必然性

任何事物的產(chǎn)生和發(fā)展必然有其現(xiàn)實的背景和原因，互聯(lián)網(wǎng)金融的誕生和爆發(fā)式的擴張，同樣也反映出我國金融市場對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的渴望。一方面，在發(fā)展中國家，為了集中力量發(fā)展民族經(jīng)濟，國家往往采取“金融壓制政策”，導(dǎo)致正規(guī)的金融機構(gòu)壟斷地位形成、市場缺失。而信息的不完全和不對稱，造成了正規(guī)的金融機構(gòu)在發(fā)放貸款時，面臨逆向選擇和道德風(fēng)險，為規(guī)避此風(fēng)險，銀行寧愿選一個低于正常競爭性市場卻能給銀行帶來最大預(yù)期回報的利率，對部分企業(yè)實施定量的資金配給，在配給中得不到貸款的企業(yè)，即使愿意出更高的價格通常也不被允許[1]，我國即存在這樣的情況。中小企業(yè)為了生存，只能轉(zhuǎn)向民間融資，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展恰好改善了中小企業(yè)的融資環(huán)境，在壟斷主義的大環(huán)境下填補了市場的空白，因此在國內(nèi)金融市場獲得了極大的鼓勵。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展逐漸改變民眾的理財方式和生活方式，P2P平臺、眾籌的誕生，使得民眾的理財途徑多元化，投資回報率比之將資金存入銀行也有所上升，P2P平臺的投資回報率往往能夠達(dá)到10%甚至更高；而且諸如第三方支付的發(fā)展，也為民眾的普通生活消費帶來極大便利，因此同樣受到了普通民眾的大力擁護(hù)。

基于借貸雙方一致的目標(biāo)，互聯(lián)網(wǎng)金融作為民間金融的最新創(chuàng)新形式，其發(fā)展態(tài)勢已經(jīng)有目共睹，仍然以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺為例，“2014年全國P2P金融平臺達(dá)1 600家，較2013年翻了一倍。在上海，P2P金融平臺涉及的投資者達(dá)22萬人，借款人達(dá)31萬人”①參見《2014年度上海金融檢察白皮書發(fā)布：互聯(lián)網(wǎng)金融尚缺底線規(guī)則》，http://sh.people.com.cn/n/2015/0505/c134768-24746918.html，最后訪問日期：2015年11月28日。。鑒于互聯(lián)網(wǎng)金融帶來的積極影響，李克強總理在2015年度《政府工作報告》提出應(yīng)促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，明確表明了官方對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的支持。

(二)非法吸收公眾存款罪的阻滯

以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺為例，中國人民銀行等十部門《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》要求，“個體網(wǎng)絡(luò)借貸(即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸)要堅持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)。個體網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)要明確信息中介性質(zhì)，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得非法集資”②參見《人民銀行等十部門發(fā)布〈關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見〉》，http://www.gov.cn/xinwen/2015-07/18/content_2899360.htm，最后訪問日期：2015年12月29日。?？梢钥闯黾词筆2P平臺正常經(jīng)營，由于貸款人系不特定社會公眾，借款人向各貸款人募集資金的行為本質(zhì)上是一種向不特定社會公眾吸收存款的行為，符合非法集資的性質(zhì)。因此雖然P2P平臺的中介性質(zhì)得到了認(rèn)可，在非法吸收公眾存款罪廣泛適用的情況下，借款人利用P2P平臺進(jìn)行借款的行為似乎仍然是不被允許的。

自從1998年國務(wù)院頒布《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》以來，行政機關(guān)和司法機關(guān)陸續(xù)出臺相關(guān)規(guī)定和司法解釋，對非法集資行為進(jìn)行打擊。刑法中關(guān)于非法集資也有諸如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪等罪名。實踐中司法機關(guān)亦不斷加大對非法集資行為的打擊力度①根據(jù)廣東省公安廳的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2015年1月至10月，廣州受理非法集資案件89宗，超過去年的總和；2015年1月至10月，深圳查處103起非法集資案件，同比上升103%，其中近四成涉嫌P2P平臺。。刑法的嚴(yán)厲性會產(chǎn)生相當(dāng)?shù)恼饝刈饔?，而非法吸收公眾存款罪的廣泛適用對互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展造成嚴(yán)重的打壓，二者之間的矛盾十分尖銳。

(三)壓制互聯(lián)網(wǎng)金融的后果

1.中小企業(yè)融資難持續(xù)。2014年上半年，全國新登記企業(yè)168萬戶，同比增長57%②參見 《李克強：讓讓新創(chuàng)企業(yè)在公平市場競爭中成長壯大》,http://news.xinhuanet.com/2014-07/27/c_1111819476.htm，最后訪問日期：2015年11月27日。，一方面是中小企業(yè)井噴式的增長，另外一方面是正規(guī)金融機構(gòu)不愿意將資金放貸給沒有資金實力的中小企業(yè)。資金鏈?zhǔn)侵行∑髽I(yè)的生命線，中小企業(yè)無法融資勢必造成既有的中小企業(yè)資金枯竭而走向破產(chǎn)。而中小企業(yè)是中國數(shù)量最大、最具創(chuàng)新活力的企業(yè)群體，具有不可替代的作用。中小企業(yè)為我國的稅收、國內(nèi)生產(chǎn)總值、發(fā)明專利、城鎮(zhèn)就業(yè)崗位等方面作出了巨大貢獻(xiàn)③參見《中小企業(yè)提供50%以上稅收 提供80%以上就業(yè)崗位》，http://www.chinanews.com/gn/2014/05-27/6215933.shtml，最后訪問日期：2015年12月1日。?？梢姺欠ㄎ展姶婵钭飳ヂ?lián)網(wǎng)金融的發(fā)展所造成的制度壓制如不能得到妥善解決，勢必造成失業(yè)人口增多、稅收減少、經(jīng)濟發(fā)展減緩等嚴(yán)重的社會問題。

2.固化壟斷利益。非法吸收公眾存款罪的設(shè)立，代表著某一群體的呼聲，對非法集資行為進(jìn)行嚴(yán)厲而廣泛的刑法制裁，符合銀行等金融機構(gòu)的利益。在互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅猛的今天，銀行等傳統(tǒng)金融機構(gòu)的地位受到嚴(yán)重威脅，必然力主對非法集資不斷加大打擊，以維護(hù)“金融秩序”。非法吸收公眾存款罪的擴張適用，很大程度上滿足了銀行等金融機構(gòu)的訴求，同時也鞏固了其壟斷利益。這種壟斷中心主義的模式，勢必造成我國國民經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的不健康發(fā)展。

3.限制了投融資渠道。非法吸收公眾存款罪的存在一方面嚴(yán)重影響到公民對自己財產(chǎn)的處分權(quán)，特別是對投資渠道狹窄的公民而言，無意中造成他們只能將自己的閑散資金投入投資回報率較低的銀行等正規(guī)金融機構(gòu)中。另一方面銀行會謹(jǐn)慎地選擇大型企業(yè)作為放貸的對象，而這些大型企業(yè)事實上可能并不需要銀行的資金，這就造成了資源分配的不合理；另外，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟所帶來的信息傳遞成本低的優(yōu)勢被大大減弱，貸款人和借款人之間出現(xiàn)了銀行等金融機構(gòu)甚至更多環(huán)節(jié)，比如大型企業(yè)不需要銀行的貸款，但是現(xiàn)實中存在大型企業(yè)獲得貸款后向中小企業(yè)轉(zhuǎn)貸的情形，導(dǎo)致即使中小企業(yè)能夠從正規(guī)渠道得到融資，也增加了其融資成本。

二、非法吸收公眾存款罪的當(dāng)下批判

一般認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪的設(shè)立原因在于，市場經(jīng)濟環(huán)境下，部分市場主體擅自進(jìn)行集資以擴大規(guī)模。但一旦經(jīng)營失敗，會造成巨大虧空，給投資者造成財產(chǎn)損失，而且容易引發(fā)群體性事件，進(jìn)而造成極大社會危害和不穩(wěn)定[2]。另外，非法吸收公眾存款罪的行為人為了進(jìn)行融資，不擇手段將社會公眾的閑散資金集中到自己手上，與銀行爭利，使得社會閑散資金處于不屬于國家掌控的失控狀態(tài)，且非法集資的行為人可能會任意提高利率，破壞了利率的統(tǒng)一[3]。

學(xué)界對非法吸收公眾存款罪的批判，筆者總結(jié)下來大概可以分為兩種：其一，對非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件和立法技術(shù)上進(jìn)行批評。這部分學(xué)者按照傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的四要件，提出非法吸收公眾存款罪中對犯罪主體、犯罪客觀方面等問題規(guī)定不清，導(dǎo)致刑法理論和司法實務(wù)的混亂[4]。但是，上述問題并不是解決非法吸收公眾存款罪與互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展之間矛盾的實質(zhì)問題，即使這些問題予以解決——對構(gòu)成要件的內(nèi)容予以明確，按照立法者的思路，非法吸收公眾存款罪的外延也不會因此發(fā)生變化，互聯(lián)網(wǎng)金融與非法吸收公眾存款罪之間的問題還是不能得到妥善解決。具體而言，非法吸收公眾存款罪至少存在以下三個不能回避的問題：

(一)混淆融資目的

實踐中，企業(yè)融資的目的并不相同，或用于生產(chǎn)經(jīng)營以維持企業(yè)運營和發(fā)展，或用于貨幣經(jīng)營以進(jìn)行純粹的資本運作，法律上對直接融資和間接融資也應(yīng)當(dāng)予以分別對待。刑法理論中著重對非法吸收公眾存款罪的目的進(jìn)行限制解釋，主張“法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止個人或單位吸收資金，而是禁止他們未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，像金融機構(gòu)那樣用所吸收的資金去放貸，從事資本和貨幣經(jīng)營”[5]。非法吸收公眾存款罪的前置行政規(guī)范是《商業(yè)銀行法》第11條的規(guī)定，即“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”，主張“我國立法者設(shè)立非法吸收公眾存款罪所要規(guī)制的非法集資行為僅指屬于商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的吸收存款行為——一種以資本、貨幣經(jīng)營為目的的間接融資行為”[6]，因此應(yīng)當(dāng)將是否利用所籌資金進(jìn)行貨幣經(jīng)營作為合法的民間借貸和非法吸收公眾存款罪的界限，只將以資本貨幣經(jīng)營為目的的間接融資認(rèn)定為擾亂金融信貸秩序的行為。目前混淆融資目的的立法和司法現(xiàn)狀，會造成非法吸收公眾存款罪規(guī)制的外延過于寬泛，不利于保障國民的自由和金融市場的活力。

(二)違背刑法謙抑性

刑法的謙抑性以功利主義為基礎(chǔ)，要求少用甚至不用刑法，即可獲取最大的社會效益。非法吸收公眾存款罪是行政犯，刑法對其規(guī)制的前提應(yīng)當(dāng)是民事經(jīng)濟法律、行政法律已經(jīng)對其進(jìn)行規(guī)制，不至于使國民實施因沒有認(rèn)識到行為的違法性卻觸犯了構(gòu)成要件規(guī)定的行為。但是，就目前而言，刑法和司法解釋在非法吸收公眾存款罪上都沒有貫徹“行政優(yōu)先”的立法原則，而是對于非法集資的行為直接動用刑法規(guī)制，這種做法有違背刑法謙抑性原則的嫌疑的[7]。劉憲權(quán)教授也認(rèn)為，在我國現(xiàn)有的法律框架之下，“合法的民間借貸與構(gòu)成犯罪的非法集資行為之間僅存在不受法律保護(hù)但不違法的高利貸行為，缺少一種違法卻不構(gòu)成犯罪的對公眾借貸的行為”[6]，即合法的民間借貸與非法吸收公眾存款罪的刑事犯罪之間缺少一個行政違法的行為作為緩沖。另外還有學(xué)者著眼于法條中“從事”一詞，主張《商業(yè)銀行法》所禁止的是長期“從事”吸收公眾存款并以此為業(yè)的行為，而不包括“因為急需偶一為之的民間借貸行為”[8]。既然《商業(yè)銀行法》對這種“偶一為之”而非“從事”的行為不曾禁止，更不能直接以刑事犯罪對其加以處遇，因此目前刑法中對非法吸收公眾存款罪的過度適用，與刑法的謙抑性是相違背的。

(三)司法實踐中適用的窘境

互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展受到非法吸收公眾存款罪過度適用的極大阻礙，但互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展有其正當(dāng)性和必要性，因此官方對互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展也在不斷給予政策支持。司法實務(wù)中常常出現(xiàn)尷尬的局面——部分P2P、眾籌等互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展模式的情形已經(jīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但司法機關(guān)選擇戰(zhàn)略性模糊，對互聯(lián)網(wǎng)金融所普遍存在的涉嫌非法吸收公眾存款罪的現(xiàn)象大多予以容忍，力爭創(chuàng)造出一種法律友好環(huán)境以鼓勵和促進(jìn)其發(fā)展。這種戰(zhàn)略性模糊雖然符合經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展理論，但卻有違我國《刑法》第3條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”的規(guī)定。不難看出，互聯(lián)網(wǎng)金融的原罪并非司法上的問題，而是立法上的問題。司法機關(guān)這種行為實則是以經(jīng)濟發(fā)展為中心的做法，但卻造成了立法上成立犯罪但司法上不予追究的尷尬局面。

這種情形也加劇了刑法厲而不嚴(yán)的缺陷，刑法的規(guī)制效力不應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在其刑罰的嚴(yán)苛，而應(yīng)該反映在對于觸犯刑法的行為刑罰適用的不可避免上。實務(wù)中的選擇性執(zhí)法，不得不說是對部分行為人的一種仁慈，但正如貝卡利亞所說：“仁慈是立法者的美德，而不是執(zhí)法者的美德；它應(yīng)該閃耀在法典中，而不是表現(xiàn)在單個審判中。如果讓人們看到他們的犯罪可能受到寬恕，或者刑罰并不一定是犯罪的必然結(jié)果，那么就會煽起犯罪不受罰的幻想。既然犯罪可以受到寬恕，那么人們就認(rèn)為：無情的刑罰不是正義的伸張，反而是強力的凌暴?！盵9]經(jīng)驗表明，只要自己在吸收公眾存款之后一直能夠還本付息，就不會導(dǎo)致投資人擠兌而引發(fā)群體性事件，司法機關(guān)一般不會啟動刑事程序。實踐中對非法吸收公眾存款罪進(jìn)行選擇性查處的行為，顯然會使得大部分集資者存有僥幸心理，從而降低刑法的威懾效果以及公眾對法規(guī)范的認(rèn)同。

三、非法吸收公眾存款罪之再限縮

(一)目前學(xué)界的限縮路徑

《刑法》中的金融犯罪的規(guī)定，大多制定于我國金融市場形成的早期，因此條文中充滿了國家對金融市場的強烈管制色彩。但隨著我國金融市場的日漸成熟，尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融的誕生和爆發(fā)式的增長，《刑法》中關(guān)于金融犯罪的規(guī)定所具有的滯后性越來越難以遮掩，學(xué)界作出的一詞一語上的限制解釋也停留在頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。事實上，非法吸收公眾存款罪和互聯(lián)網(wǎng)金融之間的矛盾，根本問題在于理念和思維，是守舊和創(chuàng)新的矛盾，是一種“先刑主義”的思維在解決互聯(lián)網(wǎng)金融問題的體現(xiàn)。因此對于嚴(yán)重阻礙其發(fā)展、與其產(chǎn)生根本矛盾的過度擴張的非法吸收公眾存款罪而言，必須進(jìn)行改造和完善。目前，學(xué)者對該罪的態(tài)度可分為兩種：

1.徹底廢除論。劉新民先生即從解釋論的角度闡明了現(xiàn)行刑法中非法吸收公眾存款罪的矛盾之處，通過對基本法律法規(guī)和司法解釋進(jìn)行解讀，主張對非法吸收公眾存款罪進(jìn)行去罪化，即徹底廢除非法吸收公眾存款罪[10]。持徹底廢除論的學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪不僅僅民間金融的發(fā)展上長期以來起到阻礙的作用，在刑法學(xué)內(nèi)部也有諸多問題，立法技術(shù)的低下導(dǎo)致的構(gòu)成要件的不明晰進(jìn)而引發(fā)的司法實務(wù)的混亂，使得徹底廢除本罪是一個明智的選擇。

但是廢止論存在下述問題：互聯(lián)網(wǎng)金融在中國仍然是一個新興的事物，其膨脹的速度和現(xiàn)有的規(guī)模決定了其具有不穩(wěn)定性，我國的互聯(lián)網(wǎng)金融市場和監(jiān)管仍欠成熟，利用互聯(lián)網(wǎng)金融實施的犯罪行為仍然相當(dāng)普遍，尤其在我們已經(jīng)面臨或者已經(jīng)進(jìn)入到風(fēng)險社會的當(dāng)下，社會公眾的資金安全值得刑法予以保護(hù)。因此需要承認(rèn)實踐中對于打擊非法集資行為雖存在諸多弊端，但仍然具有現(xiàn)實意義，徹底否定非法吸收公眾存款罪對規(guī)制混亂叢生的民間金融市場所起到的積極作用也不是一種實事求是的態(tài)度。民間金融始終存在合法與非法之分，對于那些利用信息優(yōu)勢，采取欺詐手段向投資者募集資金，使得投資者的資金處于高風(fēng)險狀態(tài)，極易給投資者帶來巨額財產(chǎn)損失的行為，非法吸收公眾存款罪確實有進(jìn)行規(guī)制的必要。如將本罪予以廢除，顯然造成此類值得刑法保護(hù)的、具有相當(dāng)法益侵害性的行為刑法規(guī)制的空白。因此徹底廢除非法吸收公眾存款罪的主張殊不足取。

2.限制解釋論。限制解釋論又分為兩種分支，一種觀點認(rèn)為，應(yīng)區(qū)別直接融資與間接融資，僅對間接融資進(jìn)行刑法制裁，即對于個人或者企業(yè)從社會公眾處進(jìn)行融資然后實行資本運作，觸及商業(yè)銀行核心業(yè)務(wù)的行為以刑罰規(guī)制，而對其他集資行為予以除罪化。另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以高風(fēng)險和欺詐為標(biāo)準(zhǔn)，因此主張非法吸收公眾存款罪只對行為人利用欺詐的手段實施集資行為或者行為人集資的用途具有高風(fēng)險性這兩種情況的集資行為進(jìn)行規(guī)制。正如論者所主張的，“就法律后果而言，民間借貸與非法吸收公眾存款都可能使投資人或借款人處于風(fēng)險境地，兩者主要的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不是來自于現(xiàn)行法律的規(guī)定，而是應(yīng)以風(fēng)險為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分”。

(二)再限縮——以惡意欺詐為路徑

在廢止論難以成立的情況下，限制解釋論或許是目前唯一的解決問題的途徑，但是對于上述學(xué)者的限縮路徑，我們認(rèn)為仍然存在不足：

1.間接融資的限縮路徑之摒棄。現(xiàn)行刑法之下，非法吸收公眾存款罪所保護(hù)的主要法益一般認(rèn)為是金融秩序，次要法益是社會公眾的資金安全。事實上，金融秩序的維護(hù)不需要非法吸收公眾存款罪進(jìn)行保護(hù)，我國刑法另外還有集資詐騙罪,擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪,擅自發(fā)行股票,公司、企業(yè)債券罪,非法經(jīng)營罪等罪名，即使按照現(xiàn)行刑法對非法吸收公眾存款罪的界定，符合集資詐騙罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪以及擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)證券罪等特殊罪名的行為也不會按照非法吸收公眾存款罪定罪處罰，因為非法吸收公眾存款罪相對于上述罪名而言屬于普通罪名，是一種“兜底罪名”。

主張第一種限縮路徑的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將區(qū)別直接融資和間接融資，對于未經(jīng)國家許可進(jìn)行資本運作、從事存貸款業(yè)務(wù)的間接融資行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，對直接融資予以除罪化。一方面，對于上述間接融資行為可以明確規(guī)定到非法經(jīng)營罪中或者擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪當(dāng)中，不必求助于非法吸收公眾存款罪。另外一方面，直接融資中的部分行為同樣具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π远荒苡眯谭ㄆ渌?guī)定進(jìn)行規(guī)制，如果將其排除在非法吸收公眾存款罪之外，顯然不利于保護(hù)國民的財產(chǎn)安全。因此我們基本上不贊同上述對非法吸收公眾存款罪的限縮路徑。

2.高風(fēng)險限縮路徑之摒棄。我們認(rèn)為，如果行為人集資時已經(jīng)將真實情況告知投資人，不存在虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的欺詐行為，這時集資者與投資者之間不存在信息不對稱的問題，投資者在投資時存在自由意志的選擇，在其明知其行為具有高風(fēng)險性仍然選擇投資的情況下，投資者對自己可能遭受損失存在一定的心理預(yù)期，被害人仍然進(jìn)行投資，此時刑法應(yīng)當(dāng)尊重投資人的這種選擇而不應(yīng)將此種情形認(rèn)定為犯罪。

另外，根據(jù)逐漸為我國刑法上理論界所接受的客觀歸責(zé)理論，只有行為人的行為創(chuàng)造了或者提升了法律所不允許的風(fēng)險，才屬于可歸責(zé)的行為。這意味著就刑法的規(guī)制而言，并非所有的風(fēng)險都是不被允許的，特別是在當(dāng)下的風(fēng)險社會之中，事實上想要完全規(guī)避風(fēng)險是很難的，正如德國社會學(xué)家盧曼曾說，我們生活在一個“除了冒險別無選擇的社會”，風(fēng)險已經(jīng)成為我們生活中的組成部分，無處不在，無時不在[11]。法律不應(yīng)該將保障資金安全的責(zé)任全部分配到集資者身上，既然投資人選擇了收益更高的投資，由其承擔(dān)一定的資金風(fēng)險而不能享受將資金存入銀行的安全保證也是合理和符合市場規(guī)律的。

3.惡意欺詐的限縮路徑之選擇。非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)實際上是信息交換失衡的問題。集資者利用自己的信息優(yōu)勢，虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，利用欺詐的方式使投資人陷入認(rèn)識錯誤而進(jìn)行投資。這種情況下的非法集資行為對社會公眾的資金安全造成了安全隱患，有必要予以刑法上的規(guī)制。因此我們主張，在目前學(xué)界所提出的非法吸收公眾存款罪僅僅對進(jìn)行資本運作的間接融資行為、利用欺詐手段獲得公眾存款的行為、高風(fēng)險的集資行為以及非正常高回報率集資四種行為進(jìn)行規(guī)制的基礎(chǔ)之上，對非法吸收公眾存款罪行為方式進(jìn)一步限縮，僅將行為人以惡意欺詐手段騙取集資而又不存在非法占有目的的行為以非法吸收公眾存款罪予以犯罪論處。

進(jìn)一步限縮之后，非法吸收公眾存款罪—集資詐騙罪與騙取貸款罪—貸款詐騙罪相對應(yīng)，使得刑法體系更加和諧。同時要求融資者進(jìn)行相應(yīng)的信息披露，并指出投資者應(yīng)當(dāng)了解投資的風(fēng)險，具備一定的風(fēng)險承受能力，也暗合了中國人民銀行等十部門發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的制度性約束①《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中關(guān)于股權(quán)眾籌融資的內(nèi)容中規(guī)定:“股權(quán)眾籌融資方應(yīng)為小微企業(yè)，應(yīng)通過股權(quán)眾籌融資中介機構(gòu)向投資人如實披露企業(yè)的商業(yè)模式、經(jīng)營管理、財務(wù)、資金使用等關(guān)鍵信息，不得誤導(dǎo)或欺詐投資者。投資者應(yīng)當(dāng)充分了解股權(quán)眾籌融資活動風(fēng)險，具備相應(yīng)風(fēng)險承受能力，進(jìn)行小額投資?！?，更體現(xiàn)了對非法吸收公眾存款罪進(jìn)一步限縮之后的科學(xué)性。

當(dāng)然，再限縮之后的非法吸收公眾存款罪中，不是所有的利用欺詐手段進(jìn)行融資都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，而是應(yīng)當(dāng)著眼于未經(jīng)投資人同意將其資金置于高風(fēng)險狀態(tài)，一般的理性投資者如果事先知道投資風(fēng)險，都會作出放棄投資的決定的行為。即只有集資者利用惡意欺詐手段籌集資金，在普通國民看來已經(jīng)將投資者的資金置于高風(fēng)險的“火山”之上，此時才能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。而如果行為人的欺詐手段僅僅出于其他原因，不足以使得一個理性的投資人改變自己的投資決策，則這種行為同樣沒有用刑法進(jìn)行規(guī)制的必要。也就是說，如果行為人的欺詐行為導(dǎo)致了投資人產(chǎn)生了動機的錯誤，方有可能成立“惡意欺詐”。當(dāng)然，“惡意欺詐”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)個案中也不一而足，司法實踐中也需要結(jié)合集資者的自有資金、企業(yè)運營狀況以及抗風(fēng)險能力等諸多因素進(jìn)行考量。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

2016-11-01

鄧漫銀(1995-)，男，安徽阜陽人，2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D924.33

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