風險社會的刑事政策方向研究
——以刑事立法為視角

劉凌軒

(黑龍江省人民檢察院 公訴一處，哈爾濱 150090)

風險社會的刑事政策方向研究
——以刑事立法為視角

劉凌軒

(黑龍江省人民檢察院 公訴一處，哈爾濱 150090)

風險社會是一種被制造出來的社會，這種風險是源于人類不斷發(fā)展對這個世界的影響所產(chǎn)生的風險。與以前的社會相比，風險社會中的風險無論在規(guī)模上，程度上都發(fā)生了根本性的變化。風險社會要求刑事政策積極應對風險，順應情勢變化，明確刑事政策的方向，進而指導刑事立法與司法。我國刑事政策也應當適時調(diào)整，注重刑事實體法上的寬嚴相濟、刑事程序之上的快慢結(jié)合和刑事證據(jù)方面的高低錯落，跟上時代發(fā)展，積極應對風險。

風險社會；刑事政策；犯罪

風險社會理論最早是由德國學者烏爾里希·貝克于1986年在《風險社會》一書中提出的，貝克將社會變遷區(qū)分出三種類型：19世紀早期以前的歐洲封建社會為前現(xiàn)代社會；19世紀早期到20世紀中葉左右的古典現(xiàn)代社會為工業(yè)社會；20世紀中葉以后逐漸成型的風險社會。我國目前正進行社會主義現(xiàn)代化建設，雖然是從現(xiàn)代社會向風險社會轉(zhuǎn)型，但是還有著傳統(tǒng)社會的一些遺跡，風險廣泛地存在于社會各個領(lǐng)域。作為公共政策的重要組成部分刑事政策應當順應情勢變化，明確方向，進而指導刑事立法。

一、風險社會對刑事政策選擇的影響

上個世紀70年代，伴隨著經(jīng)濟高度增長，科學跨越式發(fā)展，人口問題、糧食問題、資源問題和環(huán)境污染問題等，越來越受到各國學者的關(guān)注。羅馬俱樂部于1972年發(fā)布了第一份研究報告——《增長的極限》，對人類社會發(fā)展進行了反思，為“人類征服自然”這一傳統(tǒng)發(fā)展模式敲響了警鐘?！帮L險社會”理論就是在這一反思基礎上提出的。貝克所界定的風險社會是指在后工業(yè)化時代，隨著科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生于人類實踐活動的各種全球性風險和危機對整個人類生產(chǎn)、生活乃至對人類的生存和發(fā)展造成嚴重的威脅，而人類對此有失去控制的一種狀態(tài)[1]。相比之前的社會，風險社會中的風險無論在規(guī)模上、程度上都發(fā)生了根本性的變化。風險社會是一種被制造出來的社會，這種風險是由于我們不斷發(fā)展對這個世界的影響所產(chǎn)生的風險。風險社會之風險的危害特性要求刑事政策積極必須做出積極應對，并在應對風險的過程中發(fā)揮自己獨到的作用。

(一)風險社會的復雜性

“社會風險是指由社會各個領(lǐng)域中的不確定因素引發(fā)社會動蕩、社會沖突、社會損失的一種潛在的可能性關(guān)系狀態(tài)。這種不確定因素可能來自社會的生態(tài)、經(jīng)濟、政治、環(huán)境等各個領(lǐng)域。”[2]從地域上講，科學技術(shù)的進步、社會經(jīng)濟的發(fā)展和通訊媒介的發(fā)達，使風險社會中的風險，規(guī)模和范圍急劇的擴張，打破了區(qū)域范圍，成為全球性的風險。風險不再僅對局部區(qū)域內(nèi)的主體產(chǎn)生影響，而是擴展到了對全人類的影響。應對和規(guī)避未來風險，已經(jīng)“人類命運共同體”都應該重視和參與的行動。從領(lǐng)域上講，這種風險往往由某一社會領(lǐng)域或者技術(shù)的發(fā)展，帶來的風險卻是跨越多個領(lǐng)域。比如，隨著生活水平的提高，購買力不斷提高，擁有汽車變得越來越容易，使得汽車數(shù)量的急劇增加，帶來的后果是交通事故頻繁發(fā)生，大大增加了日常生活中人們的風險比率。而汽車尾氣排放又帶來了嚴重的環(huán)境問題，是霧霾形成的主要因素。由此，刑事政策的方向不能局限于某一個方面，而應當具有一定的綜合性、全面性。

(二)社會風險的潛在性

科學技術(shù)的快速發(fā)展、風險發(fā)生原因的多樣性帶來了風險發(fā)生的極大不確定性，如政策不當、環(huán)境壓力、科學技術(shù)負面影響、社會制度漏洞、城市化進程加快、現(xiàn)代化通訊手段普及等等。人類自身已經(jīng)無法預見并不能控制科技的副作用，甚至對某些新科技，諸如轉(zhuǎn)基因食品等，不能證實其是否完全無害于環(huán)境和人類。風險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實危害后果的周期也難以預料，有時是在幾十年、上百年之后，有的甚至可能在幾代人之后，風險的后果才顯現(xiàn)出來。在科技迅猛發(fā)展、通訊發(fā)達的當下社會，風險的發(fā)生與擴散都非常迅速，因此難以預測、難以控制、種類繁多、屬性各異。這種風險給社會治理提出新的難題，而這一難題又是刑事政策必須面對的新的挑戰(zhàn)。

(三)社會風險的反思性

在風險社會中，風險意識也可以說是一種反思式思維。人們對風險大多是從其負面影響著眼，如危險、危害、損失等，往往忽視了風險的積極性。現(xiàn)代化是一把雙刃劍，它在給我們帶來美好事物的同時，也產(chǎn)生了特定的風險?！帮L險具有破壞性和不確定性，但同時也具有挑戰(zhàn)性和創(chuàng)新性，風險與機會同在?！盵3]從某種意義上講風險帶來的挑戰(zhàn)也一定會促進社會的發(fā)展、觀念的變革和理論的創(chuàng)新。因此，應對風險策略的研究會推動風險社會理論的發(fā)展，這是風險帶給人們的積極方面。風險社會是人類自我反思社會，我們要充分認識風險可能造成的危害性及發(fā)展性基礎，積極地面對社會風險，主動尋求有效防范風險、控制風險的對策。

二、我國現(xiàn)行刑事法對風險社會的回應

基于對風險社會中犯罪的挑戰(zhàn)，我國刑事立法針對危及社會民眾整體利益和公共安全的風險行為，不斷地調(diào)整，修改或者增加相關(guān)內(nèi)容，作出了積極地回應。

(一)實體法上的回應

《刑法修正案》積極應對引發(fā)社會風險的熱點問題和具有嚴重社會危害性的行為?！缎谭ㄐ拚赴恕穼⒆砭岂{車、飆車等危險駕駛原來由民事法律法規(guī)或者行政法調(diào)整的行為規(guī)定為犯罪。如，將刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪，由危險犯變更為行為犯；《刑法修正案九》嚴懲恐怖主義犯罪，增加規(guī)定財產(chǎn)刑，增加幫助恐怖活動罪、準備實施恐怖活動罪等。為進一步加強對公民個人信息的保護，針對網(wǎng)絡服務提供者不履行網(wǎng)絡安全管理義務，造成嚴重后果的情況，增加拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。同時，《刑法修正案》為實現(xiàn)維護社會民眾整體安全和社會秩序的重要目標，適應風險社會公共安全的需要，也同樣強調(diào)了刑法的預防功能。

(二)程序法上的回應

各國也強化了國家司法權(quán)力的與公民權(quán)利的配置?！?·11”事件剛剛發(fā)生的時候，美國社會普遍感受到了來自恐怖主義的威脅。彼時，《華盛頓郵報》的民調(diào)顯示，2/3的美國人愿意放棄一定的自由權(quán)利以遏制恐怖主義。美國政府頒布了《愛國者法》，調(diào)整了秩序維持在法權(quán)結(jié)構(gòu)中的比重。我國2012年修正的刑事訴訟法在強調(diào)保障人權(quán)的同時，針對風險社會的特征，對恐怖活動案件強化了犯罪控制，在管轄、辯護、強制措施等制度方面作出了應對，刑事訴訟法規(guī)定，恐怖活動案件由中級人民法院作為一審法院。在偵查期間，辯護律師會見涉嫌恐怖活動犯罪的在押犯罪嫌疑人，要經(jīng)過偵查機關(guān)許可。對于恐怖活動犯罪嫌疑人決定采用監(jiān)視居住強制措施的，如果在其住處執(zhí)行監(jiān)視居住有可能發(fā)生妨礙偵查的情況，經(jīng)過上一級公安機關(guān)的批準，可以指定居所執(zhí)行強制措施。對于恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪等嚴重危害社會的犯罪案件，公安機關(guān)在立案后，根據(jù)偵查的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施：為了查明案情，偵查人員在訴訟過程中通過采用秘密錄音錄像、手機定位、網(wǎng)絡監(jiān)控等技術(shù)手段，收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人。在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，可以員隱匿身份實施偵查。另外，刑事訴訟法增加了恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收的特別程序。對于以下兩種情形人民檢察院依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，可以向人民法院提出沒收違法所得的申請：一是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案；二是犯罪嫌疑人、被告人死亡的。

(三)證據(jù)法上的回應

我國沒有單獨的刑事證據(jù)法，有關(guān)證據(jù)的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋中。2012年刑事訴訟法雖然沒有對證明表職能和證明責任進行相應的改革，但是強化了對恐怖活動犯罪案件證人(包括鑒定人、被害人)人身安全的保護。刑事訴訟法規(guī)定，證人本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當有選擇地采取相關(guān)措施對其保護：第一，保密措施，不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息。證人在出庭作證時，采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施。第二，禁止措施，禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬。第三，專門性保護措施，指的是對人身和住宅采取專門性保護措施。

三、風險社會刑事政策的方向選擇

刑事政策，簡單地說就是國家以預防及控制犯罪為目的，以刑事法或刑事司法為手段，而提出的犯罪防制對策。一般認為，刑事政策僅限于以防止犯罪為主要目的的直接國家強制措施。新中國成立以來，我國先后實施了“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合”刑事政策，“懲辦和寬大相結(jié)合”刑事政策，“嚴打”刑事政策，以及“寬嚴相濟”刑事政策。我國刑事政策的發(fā)展體現(xiàn)了隨著社會發(fā)展變化及當時的社會矛盾而進行相應調(diào)整的軌跡。刑事政策引導法的修改、實施從而影響和規(guī)制社會的正常運行，在風險社會，我應當直面社會風險，不斷發(fā)展刑事政策，并在刑事政策的引導下，對刑事立法作出必要的調(diào)整和完善。

(一)刑事實體法上的寬嚴相濟

隨著我國現(xiàn)代化建設的深入發(fā)展，風險社會負面影響也不斷呈現(xiàn)，如惡性交通事故的頻發(fā)，以霧霾為典型的環(huán)境污染越來越嚴重，藥品與食品安全事故大量出現(xiàn)等。防范風險成為當今社會的首要問題。風險社會的刑事法應該與時俱進，有所為有所不為。刑法介入社會的深淺應與社會的實際情況相適應。在風險社會語境下，風險防范問題日益突出，刑法機能應當從自由保障向風險防范做適當?shù)膬A斜，我國近年來的刑法修正案表明，中國刑法立法在風險防范上逐步走向積極介入的趨勢。同時，在在刑事立法的人道主義、非刑罰化傾向的影響下，我國刑法對老年犯罪、少年犯罪；輕微犯罪、無被害人犯罪、偶發(fā)犯罪、過失犯罪從寬處理，以體現(xiàn)人文關(guān)懷，并使犯罪人順利重新回歸社會。寬嚴相濟的兩極化刑事政策成為了必然的選擇。應根據(jù)風險社會風險防范的需要，及現(xiàn)在社會公民權(quán)利保障問題不再那么突出的現(xiàn)實，有必要適當調(diào)整刑法的權(quán)利保障和社會防衛(wèi)機能比重，以自由的適當讓渡來換取安寧，預防恐怖主義威脅。因此，面對風險社會，我們應該跳出自由保障與風險防范的紛爭，因時、因勢、因域?qū)乐刂圃祜L險的行為從嚴，盡可能地維護社會秩序；對輕微犯罪或特定種類的犯罪人從寬，充分擴大自由，只有這樣才能達到自由保障與風險防范的最佳效果。

(二)刑事程序之上的快慢結(jié)合

由于我國是人口大國，優(yōu)化司法資源配置，推動刑事案件繁簡分流，是當前司法實踐的迫切需要。我國刑事政策上要求快慢結(jié)合，才能更好的適應風險社會。

建立刑事案件速裁程序，及時懲治犯罪，維護社會秩序，促進社會和諧穩(wěn)定，解決司法實踐中案多人少的矛盾，才有利于貫徹寬嚴相濟、懲辦與教育相結(jié)合的刑事政策。2014年第十二屆全國人大常委會第九次會議通過了《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》(下稱《決定》)?！稕Q定》授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在18個城市開展刑事案件速裁程序試點工作。刑事案件速裁程序主要適用于依法可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法單處罰金的危險駕駛、交通肇事、盜竊、詐騙、搶奪、傷害、尋釁滋事等情節(jié)較輕案件。法院適用速裁程序?qū)徖戆讣?，可由審判員一人獨立審判，一般應當在受理后7個工作日審結(jié)，法庭審理中可以不進行調(diào)查和辯論。被告人以名譽保護、信息安全等正當理由申請不公開審理，檢察機關(guān)、辯護人沒有異議的，人民法院可以不公開審理。

相對的，死刑案件的審限應當比一般案件長，在有死刑的國家中，日本一個死刑案件，比如1995年東京地鐵放毒，奧姆真理教的大頭目于2006年被判處死刑，到現(xiàn)在仍未執(zhí)行。當時東京放毒案死亡14人，受傷500人[4]。如果這種情況發(fā)生在我國，半年之內(nèi)應該就足以執(zhí)行死刑。審限過短，容易刑訊逼供。辦案人員一方面被要求從快結(jié)案，速戰(zhàn)速決，另一方面又可在破案后得到立功、授獎、提拔，這種對人心靈上的刺激作用，促使辦案人員盡快辦理案件。呼格案中便是如此，只有61天。如果死刑案真能成為三級三審，則三審的審限一定要拉長，如此可避免在辦案過程中受到從快的心理影響，避免受到民意的干擾，還可以避免刑訊逼供。若把審限拉長，還有一個好處是可以等待立法變動，取消一些原來可以判死刑的罪名。集資詐騙就是典例。

(三)刑事證據(jù)方面的高低錯落

與程序運行相適應，證明標準是刑事案件程序需要明確的問題。大陸法系國家，特別是德國和日本的通常做法是在程序法事實上采用的證明標準，往往區(qū)別于實體法事實，并適用較低的證明標準。美國證據(jù)法的劃分方法，證明標準共有九個等級：(1)絕對確定，這是最高標準，在現(xiàn)實社會無法實現(xiàn)；(2)排除合理懷疑，這是對刑事案件作出定罪裁判的要求；(3)清楚和有說服力的證明，在死刑案件中不允許保釋時，需要達到的證明要求；(4)優(yōu)勢證據(jù)，這是肯定刑事辯護，或者作出民事判決時的證明要求；(5)對于簽發(fā)令狀，無證逮捕、搜查及扣押，提起大陪審團起訴書和檢察官起訴書，撤銷緩刑和假釋，以及公民逮捕等情況，適用“合理根據(jù)”的證明要求；(6)攔截和搜身需要達到有理由相信的程度；(7)宣布被告人無罪只需要有理由的懷疑；(8)懷疑，可以開始搜查；(9)無線索，不足以采取任何法律行為。

2012年刑事訴訟法規(guī)定，我國刑事訴訟證明標準要求，“事實清楚，證據(jù)確實、充分”要達到綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排斥合理懷疑[5]。還是這個問題：所有的訴訟程序各個階段的標準都必須達到排除合理懷疑的程度嗎？2012 年刑事訴訟法所確立的嚴格證明標準與刑事案件速裁程序的制度設計不相契合。也就是說，刑事案件速裁程序?qū)ΜF(xiàn)行刑事訴訟法的框架構(gòu)成了沖擊。根據(jù)《決定》的表述，速裁程序的證明標準是“事實清楚，證據(jù)充分，被告人自愿認罪”。此處的表述與刑事訴訟法的表述是不一樣的。刑事訴訟法的要求是“證據(jù)確實、充分”，而速裁程序的要求是“證據(jù)充分”?？雌饋砗孟裰皇钦Z言上的微小差異，在含義上卻存在明顯的不同。一般認為，“證據(jù)確實”是對證據(jù)質(zhì)的要求，是指據(jù)以定案的證據(jù)必須是真實可靠的；“證據(jù)充分”是對證據(jù)量的要求，即案件事實需要有足夠的證據(jù)，并形成證據(jù)鏈條。由此比較可得出，刑事案件速裁程序的證明標準并沒有要求達到排除合理懷疑的程度。速裁程序證明標準應當與普通案件相區(qū)別，根據(jù)刑事訴訟的要求，在我國設定高低錯落證明標準。

伴隨著社會發(fā)展的每一次變革，刑事法治也會因之發(fā)生變化。從傳統(tǒng)社會走向風險社會，現(xiàn)代國家面臨的首要問題不再物質(zhì)匱乏，人類面臨的的最直接挑戰(zhàn)是風險前所未有的多樣性，以及風險所造成后果的嚴重性。人們對安全價值提出了更高需要。因而，在刑事政策的選擇上，不能固守傳統(tǒng)，而要不斷尋求發(fā)展，在傳統(tǒng)理論的基礎上創(chuàng)新，跟上時代步伐，積極應對風險。

[1]張道許.風險社會的刑法危機及其應對[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016:12.

[2]李謐，唐偉.當代風險社會理論研究述評[J].北京行政學院學報，2009，(6).

[3]姜濤.風險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉(zhuǎn)型[J].現(xiàn)代法學，2010，(7).

[4]梁根林.刑事政策與刑法變遷[M].北京：北京大學出版社，2016:351.

[5]謝登科.論刑事簡易程序中的證明標準[J].當代法學，2015，(3).

[責任編輯:李洪杰]

2017-02-12

劉凌軒(1970-)，男，黑龍江依安人，處長，黑龍江大學2014級刑法學碩士研究生，主要從事刑法、刑事政策研究。

D914.1

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1008-7966(2017)02-0040-03