我國網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的刑事立法不足及完善

蔡劉紅

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

我國網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的刑事立法不足及完善

蔡劉紅

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪與傳統(tǒng)謠言犯罪相比具有智能化、專業(yè)化、傳播快、危害大等特征。我國現(xiàn)有刑法已經(jīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪進行了一定的規(guī)制，但當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪刑法規(guī)則過程中仍然存在罪名配置不合理、罪名體系不完善、訴訟程序設(shè)置不科學(xué)等問題，在應(yīng)對不斷發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪時還是捉襟見肘。在今后的刑事立法中，我們有必要適當(dāng)增設(shè)罪名，完善罪名體系，同時實現(xiàn)公訴與自訴更好地銜接。

網(wǎng)絡(luò)謠言;犯罪；立法

根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截至2015年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模達6.68億，其中手機網(wǎng)民規(guī)模達5.94億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為48.8%[1]?？梢姡覈呀?jīng)進入互聯(lián)網(wǎng)時代，信息網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為人們了解世界和表達言論的主要途徑之一。隨著網(wǎng)絡(luò)言論的頻繁發(fā)表，網(wǎng)絡(luò)誹謗、網(wǎng)絡(luò)謠言等違法違規(guī)行為也一度甚囂塵上，對公共秩序造成極大影響。因此，對我國網(wǎng)絡(luò)謠言進行必要的制約和規(guī)范是當(dāng)前一項迫在眉睫的任務(wù)。

一、網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪概述

(一)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的概念

“謠言”一般是指是沒有根據(jù)的傳聞，如謠傳、造謠等?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺的迅速發(fā)展給謠言犯罪的產(chǎn)生和傳播提供了肥沃的土壤，使傳統(tǒng)的謠言犯罪由“現(xiàn)實空間”向“網(wǎng)絡(luò)空間”延伸。由此，也使得這一傳統(tǒng)罪名演變成新的犯罪模式——網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪[2]。目前，“網(wǎng)絡(luò)謠言”一詞在我國并無統(tǒng)一的界定，只是在《刑法》、《治安管理處罰法》中有少量涉及。本文中所討論的網(wǎng)絡(luò)謠言是指通過網(wǎng)絡(luò)平臺傳播的沒有事實根據(jù)的消息或者言論。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪就是指在網(wǎng)絡(luò)平臺上制造、散布虛假信息，擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序，侵害他人合法權(quán)益或嚴重危害社會秩序，違反刑事法律且應(yīng)受刑事處罰的行為。

(二)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的特殊性

網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的特殊性是由網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性決定的。首先，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪依賴于發(fā)達的信息技術(shù)，比傳統(tǒng)謠言犯罪更具有智能化、專業(yè)化的特點。其次，信息網(wǎng)絡(luò)具有傳播速度快、影響范圍廣的特點，在網(wǎng)絡(luò)上傳播、散布謠言、虛假信息，對社會公共秩序造成的損害勢必要比傳統(tǒng)方式的犯罪更嚴重。最后，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪還具有多樣性。在主體上，由于網(wǎng)絡(luò)空間具有開放性，網(wǎng)民覆蓋范圍極廣。在內(nèi)容上，網(wǎng)絡(luò)謠言的內(nèi)容沒有固化的模式，其內(nèi)容的多樣性甚至可以用“豐富多彩”來形容。在網(wǎng)絡(luò)空間中，人們喪失了真正身份的約束，豐富多彩的網(wǎng)絡(luò)世界就像是一個假面舞會，每個人都可以戴上面紗盡情地訴說[3]。網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的特殊性，使網(wǎng)絡(luò)對大眾的影響已經(jīng)從“虛擬性”向“現(xiàn)實性”轉(zhuǎn)變，網(wǎng)絡(luò)謠言已經(jīng)在很大程度上影響著人們的現(xiàn)實生活乃至社會公共秩序。

(三)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪是對言論自由的理性限制

言論自由是我國憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利之一。網(wǎng)絡(luò)謠言和言論自由都屬于表達自我意識的范疇，在根本上具有同源性，兩者的界限也比較模糊。這種界限的模糊性，使得一些網(wǎng)民打著行使言論自由權(quán)利的旗號，名為表達自己的思想，實為捏造事實、惡意攻擊。因此，我們只有明確網(wǎng)絡(luò)謠言和言論自由的界限，對言論自由進行合理的限制，才能避免這項權(quán)利被濫用。

筆者認為，網(wǎng)絡(luò)謠言和言論自由之間的界限主要表現(xiàn)在以下兩個方面：(1)主觀方面。犯罪目的是指“行為人希望通過實施犯罪行為達到某種危害社會結(jié)果的心理態(tài)度”[4]129。在網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪中，行為人捏造毫無根據(jù)的事實，其目的是為了破壞他人名譽，具有惡意詆毀他人的故意。而在一般的言論表達中，行為人并沒有針對具體特定的人進行惡意攻擊的故意。(2)客觀方面。在網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪中，行為人的行為在客觀上損害了特定他人的名譽，使他人受到了社會的負面評價。而一般的言論自由表達后果往往是只是使人們對某一事件自由地發(fā)表評論，其針對的是事件而不是針對個人，且后果并沒有損壞到他人的名譽[5]。言論自由是受到法律限制的，如果沒有這種限制，權(quán)利和自由就會被濫用，那么表達自由也難以存在[6]。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)言論超出虛擬社會的界限，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)言論觸碰現(xiàn)實社會的合法權(quán)益和社會秩序，對現(xiàn)實社會中的人造成一定傷害的時候，刑法的介入就是必要的了[7]。網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的設(shè)置就是對行使該權(quán)利的合理限制，具有社會必要性。

二、我國刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的立法現(xiàn)狀

(一)針對網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的刑事立法發(fā)展概況

2001年12月公布的《刑法修正案(三)》將“編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的行為”納入了刑法規(guī)制的范疇。2015年8月通過的《刑法修正案(九)》(以下簡稱“新《刑法》”)，進一步完善了對網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的規(guī)制：(1)增加了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任。新《刑法》第286條之一“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為行為納入了刑法規(guī)制的范疇。(2)增加了單位犯罪主體。新《刑法》第286條之一和第287條之一、之二，都規(guī)定單位實施網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪行為，符合單位犯罪構(gòu)成要件的，單位要負刑事責(zé)任。(3)預(yù)備行為實行行為化。新《刑法》第287條之一設(shè)置了“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”，對“設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的”的行為進行定罪處罰。這就將犯罪的預(yù)備行為(設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組)實行行為化了。在網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪中，預(yù)備行為對實行行為的實施起著很重要的作用，對預(yù)備行為進行規(guī)制，可以防患于未然，擴大犯罪打擊范圍[8]。(4)幫助行為正犯化。新《刑法》第287條之二將“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”單獨定罪，即將幫助行為正犯化處理。在網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪中，實行行為與幫助行為的主次分工已經(jīng)發(fā)生變化，只有將幫助行為正犯化，才能突出打擊重點。(5)增加了救濟途徑。新《刑法》第246條第3款增加了“通過互聯(lián)網(wǎng)實施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助”?？傮w上看，修正后的新《刑法》擴大了網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的主體范圍，拓展了打擊范圍，增加了打擊力度,在某些方面已經(jīng)對管制網(wǎng)絡(luò)謠言起到了一定的作用[9]。

(二)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的現(xiàn)有罪名體系

我國《刑法》涉及網(wǎng)絡(luò)言論犯罪的有諸多條款，根據(jù)侵犯的客體的不同，筆者將其主要分為侵犯國家利益、侵犯社會利益、侵犯個人利益三類。

關(guān)于侵犯國家利益的網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪，《刑法》第103條規(guī)定了煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一罪，第105條第二款規(guī)定了煽動顛覆國家政權(quán)罪，第373條規(guī)定了煽動軍人逃離部隊罪，第378條規(guī)定了造謠惑眾擾亂軍心罪，第433條規(guī)定了戰(zhàn)時造謠惑眾罪。國家利益在刑法中是最受到重視和保護的，因此許多以國家利益為犯罪客體的犯罪都是舉動犯，即按照法律規(guī)定，行為人一經(jīng)著手實施犯罪的實行行為即告犯罪完成和完全符合構(gòu)成要件，從而構(gòu)成既遂的犯罪[4]148。

關(guān)于侵犯社會利益的網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪，主要是一些妨害社會管理秩序的犯罪。如《刑法》第181條編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，第291條之一第一款編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，第二款編造、故意傳播虛假信息罪。刑法規(guī)定這類犯罪，主要是為了維護社會管理秩序，保障市場管理秩序的穩(wěn)定運轉(zhuǎn)。利用網(wǎng)絡(luò)謠言從而妨害了社會管理秩序的犯罪，需要通過主觀惡性、危害結(jié)果等綜合因素進行定罪量刑。

關(guān)于侵犯個人利益網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪?！缎谭ā返?21條規(guī)定了損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，第243條規(guī)定了誣告陷害罪，第246條規(guī)定了誹謗罪。這些法律都可以懲治在網(wǎng)絡(luò)上傳播、散布沒有事實根據(jù)的言論從而損害他人名譽、企業(yè)的商業(yè)信譽而造成嚴重后果的行為。

(三)司法解釋的有關(guān)規(guī)定

2013年9月8日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，針對網(wǎng)絡(luò)上的相關(guān)不法行為如何定罪量刑給出了相關(guān)解答，一時間被稱為“懲治網(wǎng)絡(luò)謠言”的司法解釋[10]。

該《解釋》的第1條到第4條是對刑法第246條進行的具體解釋。第1條列舉了“捏造事實誹謗他人”的幾種情形。該條款主要包括兩個要件：(1)主觀上明知是捏造他人名譽的事實；(2)客觀上在網(wǎng)絡(luò)上進行了散布。第2條列舉了“情節(jié)嚴重”的情形。其中引起爭議的是第一種情形，“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到5 000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次以上的”應(yīng)當(dāng)被認定為屬于“情節(jié)嚴重”。對于這種量化的入罪標(biāo)準，有學(xué)者認為容易擴大處罰范圍。筆者認為，這種量化標(biāo)準可以增加司法實踐的可操作性，至于能否起到實質(zhì)效果還需要我們積極探索，而且我們必須盡快出臺相關(guān)規(guī)定來對有效的點擊和轉(zhuǎn)發(fā)進行認定。第3條“嚴重危害社會秩序和國家利益”的幾種情形。第4條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)謠言的點擊和轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)是可以累計計算的。

該解釋第5條到第7條分別規(guī)定了對尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、非法經(jīng)營罪的認定問題。該《解釋》第8條是關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，規(guī)定“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營罪，為其提供資金、場所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處”。第9條是關(guān)于數(shù)罪的規(guī)定，即網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪行為的行為人觸犯誹謗罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、非法經(jīng)營等犯罪，同時又構(gòu)成其他罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰。第10條則對“信息網(wǎng)絡(luò)”的含義進行了具體的解釋。

三、現(xiàn)行法律對于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的不足

法律具有滯后性，刑法也不例外。我國《刑法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的規(guī)定以及相關(guān)司法解釋對我國打擊網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪起到了重要的作用，但這些法律法規(guī)在應(yīng)對不斷發(fā)展、形式多變的網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪時還是捉襟見肘。通過以上分析，筆者認為，我國刑法在網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的規(guī)制上主要還存在以下問題：

(一)罪名配置不合理

現(xiàn)有刑法規(guī)定的關(guān)于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的罪名存在許多不合理之處。筆者在此主要討論這一下兩個存在主要問題的罪名，即“編造、傳播虛假恐怖信息罪”和“尋釁滋事罪”。

我國刑法規(guī)定“編造、傳播虛假恐怖信息罪”中的“虛假的恐怖信息”僅包含爆炸威脅、生化威脅和放射威脅等恐怖信息，以及2013年9月最高人民法院出臺的司法解釋增加的“劫持航空器威脅、重大災(zāi)情、重大疫情”等威脅信息?？梢?，我國刑法對“虛假恐怖信息”范圍規(guī)定得過于籠統(tǒng)、抽象，不利于司法實踐操作，雖然以列舉的形式對其范圍作了限定，但列舉的最后以“等”做了兜底性規(guī)定就有可能為擴張解釋留下空間[1]。一方面，這種帶有模糊的限制性規(guī)定降低了國民對刑法的預(yù)測可能性，使我們在實踐中適用該罪名時產(chǎn)生困難。另一方面，“虛假恐怖信息”的范圍和形式也在不斷變化著，司法解釋對“虛假恐怖信息”范圍的列舉式界定已經(jīng)不能滿足司法實踐的需要，現(xiàn)行刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)虛假信息犯罪的滯后與缺陷日益凸顯。

尋釁滋事罪歷來是飽受我國學(xué)界詬病的“口袋罪”，由于法律對于該條文中的“破壞社會秩序”和“情節(jié)嚴重”界定模糊，導(dǎo)致司法機關(guān)對其不斷擴大適用。2013年出臺的《解釋》又將尋釁滋事罪的觸角伸向了網(wǎng)絡(luò)空間，規(guī)定“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵他人、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的，以尋釁滋事罪定罪處罰”，“編造虛假信息或者明知是編造的虛假信息而在網(wǎng)絡(luò)上散布的，或者組織、指使他人在網(wǎng)絡(luò)上散布或者起哄鬧事造成公共秩序嚴重混亂的，認定為尋釁滋事罪”。筆者認為，該《解釋》沒有認識到網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性，將現(xiàn)實空間直接等同于網(wǎng)絡(luò)空間，將網(wǎng)絡(luò)空間秩序直接認定為公共秩序。這雖然在一定程度上符合信息社會的特點，也便于司法機關(guān)辦案，但是有違罪刑法定原則，容易引發(fā)任意解釋的死灰復(fù)燃。我們需要對傳統(tǒng)犯罪進行適當(dāng)?shù)臄U大解釋，但同時也要防止以擴大解釋之名，超出用語可能具有的含義進行類推解釋。對刑法條文進行擴大解釋應(yīng)與刑法條文本身具有的含義以及一般國民的預(yù)測可能性保持一致[11]。

(二)罪名體系不完善

目前我國《刑法》以及司法解釋中規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的相關(guān)法律條文已經(jīng)形成了一套較為完整的罪名體系，基本上保證了我國司法機關(guān)在治理網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪時有法可依。但是這個罪名體系還存在很多需要改進之處。

首先，我國刑法對網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的規(guī)制專屬罪名極少，新增條款設(shè)置的法定刑也相對較低，大多是直接適用傳統(tǒng)的謠言犯罪定罪處罰。例如2013年有關(guān)懲治網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的《解釋》，網(wǎng)絡(luò)謠言就直接被納入到誹謗罪、尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪和敲詐勒索罪之中，作為這些犯罪的一種客觀行為方式和定罪情節(jié)。網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪比傳統(tǒng)的犯罪社會危害性更大，如果直接適用傳統(tǒng)謠言犯罪的定罪標(biāo)準，不對其設(shè)置專屬罪名，就會使刑法脫離網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的特殊性，難以達到預(yù)防該類犯罪的最佳效果。

其次，現(xiàn)有罪名體系不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的多樣性。一部法律只有不斷適應(yīng)當(dāng)下社會現(xiàn)狀，才能更好地發(fā)揮其目的和作用。網(wǎng)絡(luò)空間的主體和內(nèi)容都有多樣性的特征。在主體上，現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)空間中充斥著各個年齡階段的人，雖然他們的刑事責(zé)任能力不同，但是在網(wǎng)絡(luò)空間中，他們的權(quán)利和行使權(quán)利的能力并無根本差異。未成年人在網(wǎng)絡(luò)空間里的活動影響力不一定就低于成年人，如果他們進行網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪，其損害結(jié)果也絲毫不會低于成年人。因此，在網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪是否還應(yīng)該適用我國《刑法》第十七條第二款有關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，是一個值得商榷的問題。在內(nèi)容上，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪也具有多樣性，真假難辨，涵蓋社會生活的方方面面。而我國現(xiàn)有的罪名體系對這種內(nèi)容復(fù)雜多樣的網(wǎng)絡(luò)謠言并沒有良好的認定標(biāo)準和應(yīng)對策略。

(三)訴訟程序設(shè)置不科學(xué)

我國《刑法》第246條第二款規(guī)定：“前款罪，告訴才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外?！币簿褪钦f侮辱、誹謗罪規(guī)定一般情形只能作為自訴案件處理，行為“嚴重危害社會秩序和國家利益”才可以作為公訴案件處理。新《刑法》第246條第三款也增加了“被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助”的規(guī)定。

公民個人受到網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗時，適用告訴才處理的原則，是否能夠?qū)崿F(xiàn)該原則本身設(shè)置的目的，能否真正保護受害人的合法權(quán)益？刑法設(shè)置告訴才處理的犯罪，既不是為了減輕偵查、監(jiān)察機關(guān)的負擔(dān)，也不是為了限制被害人的訴訟權(quán)利，而是對國家追訴原則的“限制”，以便保護被害人的利益[12]。我國對于傳統(tǒng)的謠言犯罪如侮辱、誹謗罪之所以規(guī)定適用告訴才處理的原則，一方面是為了保護被害人的隱私，另一方面是因為傳統(tǒng)的侮辱誹謗犯罪往往發(fā)生在熟人之間，取證容易。但網(wǎng)絡(luò)是高科技的產(chǎn)物，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪案件離不開網(wǎng)絡(luò)，因此在取證時就需要憑借嚴格的設(shè)備和極高的技術(shù)手段來調(diào)查取證，這就導(dǎo)致被害人往往取證困難，被侵犯的權(quán)利得不到救濟[7]。因此，對于網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪能否都應(yīng)適用自訴原則是一個值得研究的問題。

四、關(guān)于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的建議

(一)對一些不合理的罪名進行適當(dāng)?shù)男薷暮徒忉?/p>

司法解釋作為我國特有的一種制度，可以對一些法律條文中的模糊用語和量刑問題進行解釋。我國目前許多罪名的定罪量刑標(biāo)準問題尚未解決，一些條文中的用語含義也模糊不清，這既不利于司法實踐的操作，也不符合國民的可預(yù)測性。筆者認為我們應(yīng)該充分考慮網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的社會危害性，對于有關(guān)法律用語的具體含義作出明確的規(guī)定，同時嚴格限制一些兜底性條款的運用。

具體來說，對于“編造、傳播虛假恐怖信息罪”，在立法上，我們可以出臺司法解釋，對編造、傳播虛假恐怖信息罪進行修正，擴大其適用范圍，將“虛假的恐怖信息”之外的，與其具有同等社會危害性的其他“嚴重危害社會秩序和國家利益的虛假信息”也納入刑法規(guī)制的范疇。在司法上，需要通過法定程序進行擴張解釋以滿足司法實踐的需求。我們在對“虛假的恐怖信息”進行擴張解釋時，要結(jié)合犯罪的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受處罰性三個特征，以免產(chǎn)生超過解釋限度的嫌疑，避免刑罰的過度擴張。

對于尋釁滋事罪，我國要盡快出臺相關(guān)的司法解釋，對尋釁滋事罪中的“公共秩序”、“公共場所”做出細致的規(guī)定。同時要對網(wǎng)絡(luò)空間進行專門的法律解讀，對“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”也作出具體的法律區(qū)分，不能再以類推解釋的方式把現(xiàn)實空間的公共秩序、公共場所的含義生搬硬套到網(wǎng)絡(luò)空間之中。同時，要堅持刑法的謙抑性原則，謹慎適用網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪。筆者認為，只有網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪在現(xiàn)實空間中也造成了公共秩序嚴重混亂的結(jié)果，才能認定其為尋釁滋事罪。

(二)完善網(wǎng)絡(luò)謠言罪名體系

首先，可以在目前的法定刑基礎(chǔ)上增加“可以從重處罰”的規(guī)定，以便實現(xiàn)罪刑均衡。當(dāng)然,實踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情來適用“從重處罰”,不能“一刀切”[9]。同時，我們要設(shè)置更多的專屬于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的罪名，對其進行系統(tǒng)、準確地認定和追責(zé)。在設(shè)置這個專屬罪名的過程中要特別注意網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性，注意區(qū)分網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實空間的差異，使罪名的設(shè)置符合網(wǎng)絡(luò)空間的特征。

其次，罪名體系的設(shè)置要適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的多樣性。在主體上，我們要對其刑事責(zé)任能力的標(biāo)準問題做出一定的特殊規(guī)定，尤其要注意刑事責(zé)任年齡方面的問題。要結(jié)合實踐中未成年人實施網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的實際情況，重點分析考察相對負刑事責(zé)任年齡人(即已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人)實施的犯罪行為；在內(nèi)容上，要注意區(qū)分內(nèi)容的真實性以及主體的真實意思表示。對于網(wǎng)絡(luò)上的一些“玩笑話”不能當(dāng)真，但是對于一些偽裝成“玩笑話”，實則是在捏造事實詆毀他人名譽的行為，我們也要認清其本質(zhì)。

最后，我們要綜合考量各種網(wǎng)絡(luò)謠言的社會危害性，達到一定的程度才能納入刑法規(guī)制的范圍。這樣一方面能夠體現(xiàn)刑法的謙抑性，避免刑法適用的擴大化，另一方面也能節(jié)省司法成本。對于那些社會危害性不大，但屬于違法行為的網(wǎng)絡(luò)謠言，可以通過民法、行政法等進行規(guī)范。

(三)自訴與公訴原則的靈活運用

在實際生活中，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪行為往往難以得到有效處理，其最大的原因還是公民的私權(quán)利缺乏公權(quán)力的有力保護，私力救濟和公力救濟之間產(chǎn)生了錯位，不能有效銜接[13]。我國刑法之所以對傳統(tǒng)的言論犯罪適用自訴原則是為了更好地實現(xiàn)私力救濟，保護被害人的隱私，同時節(jié)省司法成本。而網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪與傳統(tǒng)的言論犯罪不同，網(wǎng)絡(luò)空間具有隱蔽性和多樣性的特征，被害人在尋求私力救濟的過程中往往取證困難。因此，我們有必要加強對網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的公力救濟，實現(xiàn)私力救濟和公力救濟的良好銜接。

對于如何實現(xiàn)這種銜接，筆者認為，首先，如果被害人有充分的證據(jù)且愿意自己追訴的，當(dāng)然可以采取自訴的方式尋求救濟。為了保護被害人的隱私權(quán)，此時公訴機關(guān)不得違反被害人的意愿強行提起公訴。其次，根據(jù)我國《刑法》第246條第二款規(guī)定，行為“嚴重危害社會秩序和國家利益”才可以作為公訴案件處理。我們可以擴大這種例外情形的范圍，有針對性的把一些對公民的人身、財產(chǎn)造成嚴重損害的網(wǎng)絡(luò)謠言誹謗行為納入到公訴程序之中。最后，筆者認為新《刑法》增加的“網(wǎng)絡(luò)誹謗被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助”中的“可以”應(yīng)改為“應(yīng)當(dāng)”。對于一些案情復(fù)雜、社會危害性較大的案件，如果被害人舉證較困難，且被害人愿意追訴，我們應(yīng)當(dāng)讓公安機關(guān)調(diào)查介入，必要時可以規(guī)定司法機關(guān)有權(quán)依法提起公訴。這樣才能從根本上解決被害人取證困難的問題，實現(xiàn)私力救濟和公力救濟之間的銜接。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

2016-12-15

蔡劉紅(1993-)，女，安徽安慶人，2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

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1008-7966(2017)02-0028-04