論敵人刑法理論影響下的我國刑事立法

郭 瑋

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

論敵人刑法理論影響下的我國刑事立法

郭 瑋

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

當前，我國刑事立法呈現(xiàn)出以下特點：風險社會下的刑事處罰前置、特定犯罪刑罰加重及特定犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的限制。這種立法趨勢是敵人刑法理論的反映。敵人刑法理論并不是對傳統(tǒng)法治國的顛覆，而是對法治國的有益補充。學界應摒棄成見，承認敵人刑法理論影響的存在，這是研究并有效利用該理論的前提。

敵人刑法；市民刑法；刑法規(guī)范

一、敵人刑法理論概說

敵人刑法理論由德國當代法學家雅科布斯提出。他主張，應把那些持續(xù)性地、原則性地威脅或破壞社會秩序者和根本性的偏離者當作敵人來對待[1]。即針對那些所謂具有持久性社會危險性的行為人擴張構(gòu)成要件，將刑事可罰性前置，同時限制其程序權(quán)利，對其大量適用保安處分手段，以控制這些“危險源”，達到保護社會的目的[2]。進而，以“防衛(wèi)社會”為價值取向，以行為人為基礎的刑法理念受到歡迎，而以保障人權(quán)為價值取向，以行為為基礎的刑法理念遭到挑戰(zhàn)[3]。

(一)敵人刑法理論的發(fā)展

雅科布斯的敵人刑法理論來源于康德、費希特等人的思想?？档抡J為，由于犯罪，不應再將罪犯作為有理性的存在者來看待?？档伦约郝暦Q反對奴役，但針對“因犯罪而喪失自己人格”的人，他也明確提出了例外情形。費希特認為，罪犯的死亡決不是懲罰，而是保障安全的手段。作為法官的國家并不處死人，而只是廢除契約。這種事情的進行，不是根據(jù)實定的法權(quán)，而是出于需要[4]。康德與費希特都較注重刑法的社會保護功能，強調(diào)“共同體”安全的維護，對于被視為“敵人”的人，應當通過種種手段消除其危險性。

雅科布斯的敵人刑法理論脫胎于上述思想，但又發(fā)展出了自己的理論體系。他將刑法區(qū)分為敵人刑法與市民刑法，認為市民雖然現(xiàn)實地破壞或者嚴重威脅到了社會秩序而觸犯了刑法，但仍然具有獨立的人格及公民權(quán)，享有刑事訴訟過程中的一系列權(quán)利。國家在追究其刑事責任時也會兼顧甚至重點考慮到刑法的人權(quán)保障機能，注重刑罰的功利主義。而敵人雖然起初具有人格，但若其行為持續(xù)性地破壞了社會秩序，或者行為的嚴重性導致其市民資格喪失，則不應當享有刑事訴訟過程中的一系列權(quán)利，用雅科布斯的話來說，就是“原則性地偏離者沒有提供人格行動的保障，因此，不能把他作為市民來對待，而是必須作為敵人來征伐”[5]。

(二)圍繞敵人刑法理論的論爭

敵人刑法理論一經(jīng)提出，立即引起了世人的關注，批評者贊同者兼有。有論者指出，敵人刑法理論中“敵人”的概念不明確，不具有可操作性；敵人刑法理論本身有可能成為專制政府鎮(zhèn)壓異己的工具；將使國家懈怠對犯罪深層次原因的反思；敵人刑法理論的基礎不牢靠等。該論者認為，在刑事領域沒有敵人與朋友之分，只有犯罪人與非犯罪人之分[6]。另有論者則認為：在敵人的敵對行動中完全不存在任何值得社會寬恕的理由，一些人出于自己的政治理想而大規(guī)模地殺害無辜的平民，一些人純粹為了滿足自己無底的欲望而有組織地殺人、搶劫和強奸，一些人身為高官在享受著厚祿的同時利用職權(quán)瘋狂地斂財。這些人的行為證明，他們原則性地破壞了社會的實在法規(guī)范，他們根本不是社會的成員，而是社會的敵人。在敵人那里，既不會發(fā)生人道問題，也不會發(fā)生誤判問題，因此，對于敵人，必須殺掉。在敵人刑法中完全不存在敵人的權(quán)利，存在的僅僅是人民的權(quán)利，寬容和文明都只適用于市民，而不適用于雖然具有生命但是不具有生命權(quán)的敵人。主張對敵人寬容，就無異于對守法的市民缺乏最起碼的忠誠[7]。還有論者認為，其實敵人刑法無非是說為了實現(xiàn)維護共同體有效存在的目的，要對那些“罪大惡極”的人嚴懲不貸，這不是我們每天都可以看到和聽到的論調(diào)嗎？現(xiàn)在雅科布斯教授把一個人所共知的觀點明確化，并且這樣做的目的還可以使得市民犯罪人免受敵人刑法的威脅，卻僅僅(或者主要)因為這個觀點長了一張看起來似乎猙獰的面目，就激起了無數(shù)人的反對。仔細想一想，既然我們可以接受用更為殘酷的戰(zhàn)爭去對待共同體之外的人，又何必對用緩和得多的敵人刑法處置共同體之內(nèi)的可能比外部的敵人更令人發(fā)指的人感到不可思議呢[8]？在某種程度上，上述論爭體現(xiàn)了人權(quán)保障與犯罪懲治、功利主義刑罰觀與報應主義刑罰觀的對立，屬價值觀的選擇問題。

二、敵人刑法理論在我國刑事立法中的體現(xiàn)

陳興良教授曾指出：中國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪，雖然有個別可以廢除，但主要的問題還不是非犯罪化，而是犯罪化。雖然刑罰是“惡之花”，在追求自由、民主、人權(quán)的時代，不會有人喜歡刑罰。但是，共同體要理性地存續(xù)下去，就必須堅守共同體的核心價值，就不能不用刑罰去對付各種反民主、反自由、反人權(quán)的行為。人們當然應當警惕開著“惡之花”的刑罰，但是，人們也必須珍惜結(jié)出“善之果”的刑罰[9]。在快速的工業(yè)化進程中，隨著越來越多的破壞性力量釋放出來，一直被忽略的關于現(xiàn)代化的副作用的知識開始走向前臺，促成對現(xiàn)代化的反思與批判，中國社會已經(jīng)向風險社會迅速轉(zhuǎn)型，迫使我們不得不直面西方社會已經(jīng)面臨的諸多同質(zhì)性或同源性的問題。為了實現(xiàn)風險的控制，維護社會秩序，刑法需要不斷地調(diào)整以適應風險社會的需要。無論如何，刑法并非自我封閉的體系，它會隨政治與社會語境的變化而變化。事實上，當前刑法體系已經(jīng)開始了從懲罰向預防的轉(zhuǎn)換，揭示了預防模型對古典懲罰模型的取代[10]。基本目的的變化意味著刑法價值取向的重大調(diào)整，預防導向的刑法體系強調(diào)刑法的社會保護，這樣的價值選擇最終深刻地塑造了刑事實踐與刑法理論的發(fā)展。由于認為只有國家才能迅速有效地應對風險，社會成員容忍了國家介入社會生活的傾向，國家于是以“維持安全的社會生活”、“維持國家、社會秩序”、“維持平穩(wěn)的社會生活環(huán)境”等為根據(jù)，推行“有危險就有刑罰”的擴張性的入罪化原則[11]。新中國成立以來，我國刑法立法緊跟時代發(fā)展，犯罪化一直被作為主流，尤其是近年來的一系列刑法修正案，更是對現(xiàn)實的有力回應。刑事立法的上述傾向，推動著刑法理論向刑事立法逐漸靠攏，并促成了安全刑法及敵人刑法理論的出現(xiàn)，敵人刑法與風險社會有著實質(zhì)關聯(lián)，它們都源于現(xiàn)代頻發(fā)的危險。作為社會現(xiàn)實的反光鏡，敵人刑法理論實際上體現(xiàn)在了我國的刑事立法之中。

(一)刑法的提前介入逐漸常態(tài)化

傳統(tǒng)刑法是以侵害犯為核心的刑法，隨著風險社會的到來，實害刑法也逐漸向危險刑法轉(zhuǎn)型，現(xiàn)代刑法體系轉(zhuǎn)變?yōu)榍趾Ψ?、危險犯二元發(fā)展的體系，危險犯成為現(xiàn)代刑法的中心概念之一[12]。相應地，危險刑法不再耐心地等待社會損害結(jié)果的出現(xiàn)，而是著重在行為的非價值判斷上，以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會風險的行為[13]。事實上，危險犯的大量運用，對刑法前置的偏愛已然成為當前立法的趨勢，并指引著今后的立法方向。在刑法修正案中，有一系列把危險行為犯罪化的努力，比如《刑法修正案(八)》第二十二條新增設的危險駕駛罪，《刑法修正案(七)》第十一條將《刑法》第三十三條第一款妨害動植物防疫、檢疫罪修改為危險犯，《刑法修正案(四)》第一條將《刑法》第一百四十五條生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪修改為危險犯。除此之外，為了提前預防犯罪，把某種犯罪涉及的幫助行為、資助行為進行了犯罪化，亦是為了預防犯罪。這主要表現(xiàn)在《刑法修正案(三)》第四條新增設的資助恐怖活動罪，《刑法修正案(八)》第四十八條把協(xié)助組織賣淫行為犯罪化，新設協(xié)助組織賣淫罪?！缎谭ㄐ拚?九)》第六條把為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員的行為犯罪化，設置準備實施恐怖活動罪[14]。敵人刑法體現(xiàn)了社會本位、安全本位，秩序本位，其主張之一便是刑事可罰性前置，即在實際損害發(fā)生之前就施加懲罰，即不僅要將刑法視為報應性事后處理系統(tǒng)，還要視其為事前介入的預防手段，將其觸角從現(xiàn)實法益前移至危險形成階段[15]，這與當前危險犯的立法趨勢不謀而合。

劉仁文教授對敵人刑法批評道：現(xiàn)代刑法對某些嚴重的犯罪提前犯罪化，處理預備犯、陰謀犯，這些做法只是針對特殊的“危險源”，在法治的一般原則和核心價值的前提之下分而治之的辦法。對待他們，并不是要像對待敵人那樣殘酷無情，只不過針對各自的特殊機理對癥下藥而已[16]。事實上，對待危險犯，不論在名義上是分而治之還是視為敵人，都旨在通過刑法前置化提前預防犯罪，及時消除威脅社會的行為，兩種方式的本質(zhì)及目的是一樣的。在犯罪化過程中，由于絕對報應主義向報應主義與功利主義并合主義的嬗變，以及結(jié)果無價值向行為無價值的轉(zhuǎn)向，導致沒有造成實害結(jié)果的行為也可能會遭受處罰。刑法的提前介入作為應對敵人的有效方式，有力地回應了破壞社會基本規(guī)范的行為，迎合了上述趨勢。

(二)加重自由刑，增強刑罰的痛苦感知

目前，我國死刑立即執(zhí)行與死緩、無期徒刑相比，差距過大，刑罰的效益只有在刑罰真正體現(xiàn)出公正的倫理價值時才能實現(xiàn)。無論是制刑、量刑還是行刑，都是圍繞懲罰罪犯進行的，犯罪人、受害人和社會大眾對刑罰的感知只能通過個案進行。死緩和無期徒刑在制刑和行刑上的脫節(jié)，使刑罰結(jié)構(gòu)嚴重失調(diào)，讓死刑立即執(zhí)行的犯罪人及其親友頓感顯失公平，也讓包括死緩和無期徒刑案件中的受害人及其親友在內(nèi)的廣大民眾心理失衡，難以體現(xiàn)刑罰公正和人道的倫理底蘊。為了配合限制死刑，就有必要加強死緩與無期徒刑的嚴厲性，對客觀上難以矯正、短期回歸社會有危險的“惡犯”，體現(xiàn)“重重”。做好死緩與死刑，無期徒刑與死緩間的無縫銜接，科學配置刑度，堅決捍衛(wèi)社會的安全和利益[17]。對此，我國刑法立法也給予了回應。如：第一，將兩年期滿后減為“十五年以上二十年以下有期徒刑”修改為“二十五年有期徒刑”，大大延長了死緩兩年期滿后減為有期徒刑的實際執(zhí)行期限。第二，延長了數(shù)罪并罰時有期徒刑的刑期，將“有期徒刑最高不能超過二十年”分為兩種情況，即“有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年?？偤托唐谠谌迥暌陨系模罡卟荒艹^二十五年”。第三，降低了減刑力度，意在通過長時期的考察，進一步驗證罪犯“接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)”的態(tài)度。將無期徒刑減刑后的實際執(zhí)行期限限定為大于等于十三年，將限制減刑的死緩犯的減刑后實際執(zhí)行期限限定為二十年以上。第四，提升了被判無期徒刑罪犯的假釋適用標準，將假釋前實際執(zhí)行刑期限定在十三年以上，而不是之前的十年以上。第五，將強迫交易罪的刑期由一檔調(diào)整為兩檔，最高刑期達到了七年有期徒刑。第六，將強迫勞動罪的刑期由一檔調(diào)整為兩檔，最高刑期達到了十年有期徒刑。第七，將敲詐勒索罪的刑期由兩檔調(diào)整為三檔，最高刑期達到了十五年有期徒刑。第八，將尋釁滋事罪的刑期由兩檔調(diào)整為三檔，最高刑期達到了十年有期徒刑。第九，將侵犯公民個人信息罪的刑期由一檔調(diào)整為兩檔，最高刑期達到了七年有期徒刑。第十，將拒不執(zhí)行判決、裁定罪的刑期由一檔調(diào)整為兩檔，最高刑期達到了七年有期徒刑。

通過上述立法，不僅進一步縮小了死緩與死刑立即執(zhí)行、無期徒刑與死緩之間的距離，也加大了特定犯罪人的自由刑力度，實現(xiàn)了刑法的懲罰功能，體現(xiàn)了敵人刑法理論中的報復色彩。刑法之所以延長上述特定犯罪的刑期，而不是其他犯罪的刑期，主要在于上述犯罪動搖了社會規(guī)范的根基，若繼續(xù)沿用之前的輕刑，則不能達到規(guī)范人們行為的目的，社會秩序亦無法維持。為此，有必要將這些犯罪人置于社會的對立面，用更加嚴厲的刑罰予以懲治，維護絕大多數(shù)守法公民的合法權(quán)益。

(三)限制特定犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利

2012年修訂的《刑事訴訟法》在諸多方面對特定犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利予以限制。如：1.限制了國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件犯罪嫌疑人的律師會見權(quán)，律師必須經(jīng)過偵查機關許可才能會見在押的犯罪嫌疑人。2.規(guī)定執(zhí)行機關對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對其遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進行監(jiān)督。在偵查期間，可以對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監(jiān)控。《刑事訴訟法》的上述修改，充分體現(xiàn)了敵人刑法對于敵人的“討伐”，即為了保護社會，功利主義將壓倒人道主義，即便有侵犯人權(quán)的危險，刑事立法還是要剝奪特定嫌疑人的某些訴訟權(quán)利。從罪名來看，上述規(guī)定主要涉及國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、特別重大賄賂犯罪等，這些犯罪人社會危害性一般較大，且難于打擊及矯正改造，這正是雅科布斯所認為的“根本性的偏離者”，他們怨恨社會，決定脫離社會，遂在自由意志的支配下選擇了自我放逐。既然這類人選擇了與社會為敵，為了維護共同體的存在，就沒有必要以犧牲正常公民的權(quán)利為代價給予他們正常的司法處遇，而應與其作斗爭。當然，即便是打擊敵人，也要在法治國的框架下進行，而正是在敵人刑法理論指導下的刑事立法為打擊敵人提供了清晰、可操作的指南，符合法治原則。

三、應客觀看待敵人刑法理論

敵人刑法理論自雅科布斯教授提出起就飽受爭議，反對者祭出“法治”、“人權(quán)”大旗，認為敵人刑法理論會動搖法治國的基礎，滋生刑法肆意，有侵害人權(quán)之虞，故不可取。其核心觀點就是敵人刑法中的“敵人”概念太過于模糊，政治色彩濃厚，不是法言法語。同時，認為敵人刑法擅自將刑法分為市民刑法與敵人刑法，企圖區(qū)別對待，但在“敵人”的內(nèi)涵與外延尚未清晰的前提下妄圖建立并行的兩套刑事制裁系統(tǒng)是具有極大危險性的，違背了有限政府的初衷。筆者認為，如今我國刑法對正義、秩序與民主、人權(quán)的艱難抉擇，頗似清末禮教派與自由派的論爭。正如梁治平先生所言，一百年來，中國的自由主義者在道德秩序重建方面也一無建樹。至于今日，倡言法治的自由派人士，仍動輒教導公眾個人有不道德的權(quán)利；而將個人自由、權(quán)利奉為圭臬的法律人，也以為法治與道德無關，對國家治理實踐中利用傳統(tǒng)道德和民間習俗的做法嗤之以鼻甚或猛烈抨擊。然而，實際情況是，法治未立，前人所憂慮的“人惟權(quán)利之爭，國有渙散之勢”的情形，卻已成為現(xiàn)實[18]。要想客觀看待敵人刑法理論，狂熱的膜拜與盲目的否定均不可取，我們應當立足于當下國情，實事求是地論證敵人刑法理論的價值，探尋敵人刑法理論與我國刑事立法的契合點。

(一)敵人刑法理論能滿足對秩序與正義的需求

秩序是刑法的基礎價值，刑法以尋求維護秩序為基本訴求。如果某個公民不論在家中還是在家庭之外，都無法相信自己是安全的，那么，奢談什么公平、自由，都是毫無意義的[19]。只有充分發(fā)揮刑法功能，才能保證良好的社會秩序，只有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能指望相聯(lián)的刑罰概念使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中立即夢醒過來[20]。如果說刑法的基礎價值是秩序，那么刑法的終極價值則是正義。羅爾斯認為，在一個組織良好的社會里，在目標互異的個人中間，一種共同的正義觀建立起公民友誼的紐帶，對正義的普遍欲望限制著對其他目標的追逐，正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣[21]。在依法治國時間較短，法治信仰尚未建立，規(guī)范意識普遍缺乏，規(guī)范體系仍未形成的今天，良好社會秩序及實質(zhì)正義的實現(xiàn)仍值得我們努力追尋。刑法通過公正地分配權(quán)利與義務，且公正地適用刑法，及時保障了正義。權(quán)利與義務的分配，其實就是資源的分配過程，在罪刑法定原則、罪刑均衡原則的基礎上，實現(xiàn)了“法無明文規(guī)定不為罪”、“重罪重罰、輕罪輕罰”的良好秩序，合理分配了權(quán)利與義務。雖然資源分配公平公正，但難免有權(quán)利濫用、違背義務等情形出現(xiàn)，為了保障正義不受破壞，恢復被破壞的正義，刑法有必要公正、及時、有效地適用，只有這樣才能實現(xiàn)刑法的正義價值。

雅科布斯認為，在當今西方國家的立法中，存在一些并不針對守法公民(他一般稱之為“公民”)的特定條款，而是針對潛在的危險人物(他一般稱之為“敵人”)。在后者的情形中，制裁并不是為了懲罰之前的錯誤，而是為了預防之后的惡害。雅科布斯還歸納出敵人刑法的三大特征：第一，在實際損害發(fā)生之前就應當施加懲罰。第二，包含不成比例的制裁措施，比如刑期極長的監(jiān)禁刑。第三，抑制正當程序的適用。在上述基礎上，雅科布斯將刑法分為市民刑法與敵人刑法，市民刑法使規(guī)則與社區(qū)價值得以存續(xù)，其包含兩個方面，首先，罪犯有權(quán)與社會再次達成和平狀態(tài)，如果和平狀態(tài)已達成，罪犯則繼續(xù)維持他的市民身份。其次，罪犯有義務去彌補損害，這些義務也使得罪犯人格得以存續(xù)。換句話說，罪犯不可因自己的行為而拋棄社會義務。而敵人刑法則與危險作斗爭，它要求國家與罪犯作斗爭以保證自己的安全，同時公民有權(quán)要求國家采取必要措施去保證他們的安全需要[22]。康德也認為，敵人經(jīng)常威脅著我們，因為他們不愿與我們一起存在于法治狀態(tài)，所以，他們就必須離開我們附近[23]。市場經(jīng)濟的發(fā)展使得我國社會飛速發(fā)展的同時，也造成了社會的過度寬容，許多違法犯罪都不再受到巨大的社會輿論的壓力，有些甚至被認為是可以原諒的。我們社會對許多行為的評價不再像以前那樣統(tǒng)一，反應也不再那么強烈和持久。這種變化從某種意義上講對改造有過違法犯罪行為的人有好處。但社會對違法犯罪行為缺乏一種強大的輿論壓力和堅決持久的排斥，也會使一些人因支付的代價降低而更可能鋌而走險[24]。這種過度寬容在民生犯罪領域表現(xiàn)得淋漓盡致，雖然我國刑法仍將危害國家安全罪、危害公共安全罪等類罪置于分則前幾章，但事實上，沒有哪一類犯罪像民生犯罪一樣對人們的生活起著廣泛、持久、潛移默化的影響，民生犯罪儼然已經(jīng)滲透進了人們衣食住行用的方方面面。近年來，隨著刑事立法從國權(quán)主義向民本主義的轉(zhuǎn)型，我國逐漸在民生領域擴大犯罪圈或降低犯罪門檻，如食品犯罪、藥品犯罪、欠薪犯罪、個人信息犯罪等。雖然立法在逐漸完善，但仍有很多漏洞，我國刑事立法在民生領域仍缺乏統(tǒng)一的指導思想，協(xié)調(diào)性有待加強，對民生的保障力度仍有較大的提升空間，無論是立法內(nèi)容、立法水平還是立法效率來看，都存在不足。所以，敵人刑法應當在民生犯罪規(guī)制方面發(fā)揮更大作用，維護社會秩序與公民正當權(quán)益，捍衛(wèi)社會正義。

敵人刑法理論也可以解釋死刑存在的現(xiàn)狀。雖然廢除死刑是大勢所趨，也是社會文明程度的體現(xiàn)，有利于人權(quán)事業(yè)的發(fā)展。但目前，“保留死刑，逐步削減，最終廢止”的觀點得到了普遍贊成，為大多數(shù)人和司法實踐所接受。以此為基礎，中國死刑制度改革有了明確的路線圖。近年來，我國通過刑法修正案的方式不斷廢除各類犯罪的死刑，尤其是經(jīng)濟犯罪及非暴力犯罪的死刑，取得了重要成果。但對于貪賄犯罪及暴力犯罪的死刑，死刑的廢除進程卻步履緩慢，究其原因，對于當下而言，“保留死刑”仍是必要的，這體現(xiàn)了我國刑法對于秩序與正義的追求。對于“殺人償命”觀念根深蒂固的我國，朝夕間廢除死刑是不明智的，極可能會引發(fā)私力復仇的泛濫，動搖人們對于法治的信心，不利于當前社會的正常發(fā)展。敵人刑法為死刑制度的保留提供了堅實的理論基礎，敵人刑法理論認為“敵人”是不具有正常人格的人，當然不具備公民權(quán)，沒有資格與社會再次達成和解，應當被社會永久放逐。死刑制度在一定程度上否定了“人是可以被改造”的觀點，將罪犯視為無可救藥，必須被放逐的人，這與敵人刑法理論不謀而合，只有運用敵人刑法理論，現(xiàn)行的死刑制度才有正當性基礎。當然，死刑制度的確存在諸多的缺陷，多年來飽受批評，但不可否認，死刑制度在維護社會秩序，安定人心，捍衛(wèi)正義方面起著重大作用，是社會良知的最后一道防線。況且，我國自古有死刑的傳統(tǒng)，人們對于正義的追求在很大程度上依賴于死刑，“殺人償命”與“欠債還錢”被人們同等視之，在人們心目中有著不可動搖的地位。國外死刑的廢除原因、背景復雜，而中外傳統(tǒng)與現(xiàn)實迥異，若盲目廢除死刑，極有可能水土不服。對于清末盲目效仿外國的“法理派”，梁治平先生有過精彩論述，其認為：禮教派并不反對變法修律，但是，相比于法理派，這一派確實更多考慮習俗、傳統(tǒng)、民情，以及教育程度、制度設施、社會條件等當下因素，這使得禮教派的改革論述看上去更“保守”，更講求現(xiàn)實，也更形復雜。在禮教派人士看來，社會的秩序，歷數(shù)千年而逐漸形成，其復雜性超出人們的想象，非“少數(shù)人之心思學力規(guī)劃一時”的能力所能把握。罔顧風俗民情，遽行新法，可能產(chǎn)生人所不欲的連鎖效應。說到底，法律為一種社會的制度，其發(fā)生與發(fā)展自有其邏輯，非人力可以任意改變和支配[25]。其實，除去國情的考慮，死刑的存在，多少會使一些心懷不軌的人仔細掂量，無論是從一般預防的角度，還是從“趨利避害”的人性考量，死刑都是守法公民維護自身權(quán)益的殺手锏，也是守法公民伸張正義的希望所在。

(二)敵人刑法理論不必然損害法治原則

隨著我國逐步進入后工業(yè)化社會，個人利益與公共安全遭遇了極大風險，各種問題涌現(xiàn)，我們能否繼續(xù)以刑法謙抑為借口掩蓋對安全、秩序與正義的真實需求？金德霍伊澤爾認為：傳統(tǒng)刑法的目標——報復、特殊預防和威懾，今天已退居幕后[26]。羅克辛認為：積極預防反映在維護和加強對法律秩序的存在能力和貫徹能力的忠誠上，通過向民眾宣示法秩序的不容侵犯，強化民眾對法的忠誠和信賴[27]。然而，當前的刑事立法與皇帝的新裝頗為相似，能工巧匠雖然力圖全部由“刑法謙抑”、“人權(quán)”、“非犯罪化”等布料織成，但囿于社會發(fā)展程度不夠、司法資源短缺而沒有足夠的布料，不得不露出一部分皮肉，敵人刑法理論的布料試圖填補空白，但由于布料粗糙難看，很多人寧愿皇帝露出皮肉經(jīng)受風吹日曬，也不愿承認皇帝對于穿衣的需求。因此，對于敵人刑法理論，我們要在現(xiàn)代化語境下進行分析，客觀看待其對于刑事立法的積極作用。

1.對敵人一詞的理解不應過于局限

敵人刑法理論的第一眼印象往往戾氣橫生，也許會使很多人聯(lián)想到“敵我矛盾與人民內(nèi)容矛盾”。事實上，這是一種思維定式影響下的狹義理解。深受行為無價值論影響的雅科布斯，將犯罪理解為規(guī)范侵犯，認為刑法保障的是規(guī)范的效力。雅科布斯認為，刑法意義上的利益是作為規(guī)范及有保證的期待來表現(xiàn)，人們不是期待每個人都避免各種利益侵害，而僅僅是期待那些負責的人，并且僅僅在其所負責并充分關心的范圍之內(nèi)來避免利益侵害。如果以命令規(guī)范來表示，則這個命令的內(nèi)容不是“不得造成利益侵害”，而是“不得破壞你作為非侵犯者的角色”[28]。從這個意義上，敵人刑法中的敵人更為接近“侵犯者”、“規(guī)范違反者”、“屢教不改者”、“背離社會者”，“危險人物”等概念，而不是敵我矛盾中的敵人。

批評者認為敵人的概念太過于模糊，無法界定。敵人的概念的確無法界定，但原因不在于敵人刑法理論出現(xiàn)了問題。雅科布斯指出，因為立法的局限，市民與敵人的界限本來就是模糊不清的，從應然意義上講，敵人是原則性地偏離且缺乏人格者，與市民應當是截然不同的，但敵人在現(xiàn)實生活中更接近于一種可分割的性質(zhì)或特征，有時甚至以半個敵人的面貌出現(xiàn)。因無法精確把握，敵人概念的提出似乎多余，但又不得不存在。若欠缺敵人概念，敵人刑法理論就沒有了主體，沒有了前提，更沒有存在的意義。建立在規(guī)范論基礎之上的敵人刑法理論，必須借助某個概念來區(qū)分規(guī)范遵守者與規(guī)范破壞者，而人類語言表達能力的局限性，使得敵人(enemy)一詞似乎成了最好的選擇。與此同時，人們對于敵人一詞的聯(lián)想過于豐富與主觀，以至于敵人一詞無法承受豐富外延所帶來的壓力，進而影響到了敵人刑法理論本身。具體到我國刑法語境中，敵人一詞更適合描述那些屢教不改，動機卑劣，主觀惡性較強，對社會危害較大或者危險性較大的人。為了更加科學地界定敵人的內(nèi)涵與外延，我們不應按圖索驥，拿著定義好的所謂的敵人概念到處尋找敵人，而應當從外在表現(xiàn)或涉嫌的罪名去定義敵人，例如“手段殘忍”、“損失巨大”、“前科累累”或者恐怖活動犯罪、嚴重暴力犯罪等。從某種意義上，這種由外而內(nèi)的界定更有助于敵人刑法理論的發(fā)揮，也符合法治國原則。有學者認為，敵人的稱謂有可能被專制政府濫用，成為迫害人民的工具，筆者認為這種擔憂其實不必。首先，敵人并不是憑空認定的，需要一定的標準。如客觀危害、主觀犯意、人身危險性等，即必須具備相當程度的社會危害性。其次，敵人刑法更多的是具有立法意義，而不可濫用于司法領域。我國《立法法》第五條規(guī)定：立法應當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。在當前的大背景下，一個專斷的、充滿歧視的、迫害性的法律不可能通過全國人大及其常委會的立法程序，而司法機關更不可能不對照法律就擅自將某人認定為敵人。很多學者以納粹德國為例，說明專制政府利用惡法對無辜人民進行迫害。從邏輯上講，這種觀點也說不通，專制政府是利用惡法的主體，也是人民遭受迫害的前提條件，如果沒有專制政府這一前提，就不可能產(chǎn)生出惡法，更不可能有人民被迫害的事實存在。

2.市民刑法與敵人刑法的劃分事實上存在

在傳統(tǒng)社會中，刑法的任務被確定為保護法益，強調(diào)違法性的實質(zhì)是結(jié)果無價值。但在風險社會中，惡性交通事故頻發(fā)、環(huán)境污染愈演愈烈，藥品與食品安全事故大量涌現(xiàn)，社會成員在精神上或心理上的負荷也在不斷提高。正如貝克所言，階級社會的驅(qū)動力可以概括為這樣一句話：我餓！而風險社會的驅(qū)動力則可以表述為：我害怕！毫無疑問，風險社會中對安全的追求比以往任何時代都更加迫切?；趪癜踩男枰?，刑法的任務在不知不覺中開始從保護法益向保護國民的安全感與信賴感過渡[29]。雖然刑法謙抑、保護人權(quán)、非刑罰化與非犯罪化已經(jīng)成為當代刑法改革的主題，但事實上，現(xiàn)代西方國家在強調(diào)對輕微犯罪甚至一般犯罪非刑罰化的同時，也十分重視集中有限刑罰資源嚴厲懲治嚴重犯罪?！拜p輕重重”構(gòu)成了現(xiàn)代西方國家刑事政策的基本內(nèi)容[30]。雖然我國提出了寬嚴相濟的刑事政策，但現(xiàn)有的理論研究往往關注于“寬”，而很少問津“嚴”，貌似一提到嚴厲懲治就聯(lián)想到了嚴打，進而遭到各種非議。慶幸的是，刑事立法并沒有一邊倒地偏向于“寬”，仍然兼顧了“嚴”的一面。自《刑法修正案(六)》起，我國及時對風險社會作出反應，刑事立法逐漸從結(jié)果無價值轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨闊o價值，犯罪圈不斷擴大，刑法規(guī)范逐漸深入人心。刑事立法一方面不斷地將一些動機惡劣、危害后果嚴重且人身危險性大的犯罪人歸為敵人，另一方面，由于社會已經(jīng)無法容忍某種規(guī)范被持續(xù)地破壞，刑法將此前并不認為是敵人的人歸為敵人之列，在形式上及實質(zhì)上給予了否定評價。這些變化處處體現(xiàn)著對于規(guī)范的維護和對秩序與正義的追求，落實了刑法的規(guī)范保護機能。需要指出的是，我們之所以在一定程度上擴大犯罪圈，擴大刑法干預的范圍，嚴厲懲治某類犯罪，正是建立在現(xiàn)代刑法理念(即保障法)基礎之上的。若仍舊以傳統(tǒng)刑法觀(即懲罰法或刀把子刑法、鎮(zhèn)壓刑法)為圭臬，則擴大刑法干預范圍以替代警察執(zhí)法(如行政處罰或勞教)，無疑是以大巫換小巫，對于公民權(quán)利自由而言，真的是“未出狼窩，又入虎口”[31]。

或許有論者認為，目前我國的刑事法主要是統(tǒng)一的刑法典及刑訴法典，并沒有關于敵人刑法單獨的實體及程序規(guī)定。然而，與其說敵人刑法是實然層面的理論，不如說敵人刑法屬于應然范疇。雅科布斯雖曾呼吁：把市民刑法中含有敵人刑法成分的東西剔除出來，分門別類，與把敵人刑法與市民刑法混淆起來相比，給法治國帶來的危險要小一些[32]。事實上，敵人刑法并不形式地存在于很多國家刑法之中，而是雅科布斯的設想，雅科布斯看到了恐怖活動犯罪、公害犯罪等具有極大破壞性的犯罪已經(jīng)嚴重侵犯了法規(guī)范，威脅到了法治國本身，若不認真區(qū)別對待，恐怕會破壞民主與人權(quán)。從實然的意義上講，目前我國雖然沒有明確區(qū)分市民刑法與敵人刑法，但已經(jīng)通過種種立法明確表明了對敵人的否定與排斥。

四、余論

敵人刑法理論正視了當前刑事法律為了應對風險社會而作出的種種調(diào)整，體現(xiàn)了對于秩序與正義的熱切追求。雖然有學者否定該理論的地位，但不得不承認的是，當前我國的刑事立法確實受到了敵人刑法理論的一些影響。與其空談刑法謙抑，不如承認對于秩序與正義的渴望，探討敵人刑法對我國刑事立法影響的程度。因此，承認并客觀對待敵人刑法，是我們真正實現(xiàn)秩序與正義的第一步，也是實現(xiàn)刑法現(xiàn)代化發(fā)展的關鍵一步。

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DiscussiononCriminalLegislationundertheInfluenceofCriminalLawofEnemyinChina

GUO Wei

(College for Criminal Law Science, Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

At present, criminal legislation in China presents the following features: the proposed criminal penalties under the risk society, the aggravated punishment on a specific crimes and the limited litigation rights of specific criminal suspects. This legislation trend is a reflection of the theory of Criminal Law of Enemy, which is not subversion of the traditional law, but a useful supplement to it. The existing influence of the theory of criminal law of enemy should be acknowledged by academic circles, which should be the precondition of research and effectively application.

criminal law of enemy; civil criminal law; regulation of criminal law

2017-04-20

郭 瑋(1987— )，男，河南駐馬店人，北京師范大學刑事法律科學研究院2016級刑法學博士研究生，主要研究方向：中國刑法學。

D616

A

1008-2433(2017)05-0097-08

(責任編輯：王利賓)