中美警察執(zhí)法程序規(guī)制比較及啟示

姜 峰

(中國人民公安大學,北京 10038)

中美警察執(zhí)法程序規(guī)制比較及啟示

姜 峰

(中國人民公安大學,北京 10038)

中美對警察執(zhí)法行為的法律規(guī)制模式存在差異。美國憲法和司法判例對規(guī)制美國警察執(zhí)法行為起到十分重要的作用。法官在判例中通過對憲法條文的解釋，積累并抽象出規(guī)制執(zhí)法行為的規(guī)則，擺脫了法律文本表述對司法的制約，實現(xiàn)了較好的執(zhí)法規(guī)制效果；我國主要通過制定法律法規(guī)以及規(guī)章、發(fā)布司法解釋對警察執(zhí)法進行規(guī)制，強調(diào)立法過程的邏輯嚴謹和文字表述精湛，但忽視司法過程的能動性，法律適用受制于文本表述的局限，因而有時缺乏可操作性，難以實現(xiàn)實效。我國法律對警察執(zhí)法規(guī)制應(yīng)更注重實用主義，從“立法規(guī)制”向“司法規(guī)制”的思維模式轉(zhuǎn)變。

中美比較；警察執(zhí)法；執(zhí)法規(guī)制；法律制度

引言

美國警察執(zhí)法的規(guī)范化在世界上享有一定聲譽，這是因為美國警察在執(zhí)法中受到諸多法律的約束，“警察就像執(zhí)法的機器人，程序早就設(shè)計好了”[1]，幾乎所有的執(zhí)法行為都有標準的程序規(guī)定，警察如果不按照規(guī)定來進行就可能受到紀律處分。著名的“米蘭達警告”規(guī)則要求警察在羈押訊問時告知沉默權(quán)和聘請律師權(quán)，如果警察沒有履行，則獲取的供述將被排除。米蘭達規(guī)則于1966年確立，半個世紀以來，它和其他由美國法律確定的規(guī)則共同對警察執(zhí)法進行嚴格的規(guī)制，因此美國警察執(zhí)法通常有著十分統(tǒng)一規(guī)范的表現(xiàn)。

我國作為現(xiàn)代化進程的法治建設(shè)時間還不長，以刑訊逼供、暴力執(zhí)法為極端表現(xiàn)形式的執(zhí)法不規(guī)范行為如同社會的暗疾，阻擋著法治前進的腳步。這一定程度表明現(xiàn)行法律制度在方式和內(nèi)容上沒有對警察執(zhí)法進行有效的規(guī)制。本文試圖對中美警察執(zhí)法規(guī)制體系進行比較，以期為我國警察執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)提供參考和啟示。盡管中美兩國在社會環(huán)境、意識形態(tài)、法律體系等各方面都有很大不同，但是在現(xiàn)代法治的語境下，無論是中國還是美國，警察執(zhí)法都是對國家意志的實現(xiàn)過程，警察執(zhí)法權(quán)力的運作方式和規(guī)制手段都必須在法律及其構(gòu)建的制度下進行；從具體的警務(wù)實踐來看，警察執(zhí)法的目的都是對犯罪的打擊和社會秩序維護，并擁有對公民人身財產(chǎn)權(quán)利的限制的暴力手段，同時警察執(zhí)法行為都受到法律的規(guī)制。因此，無論是從權(quán)力運行，還是具體警察執(zhí)法行為來看，中美警察執(zhí)法制度的比較都有著充分的理論和現(xiàn)實基礎(chǔ)。

一、美國警察執(zhí)法的法律規(guī)制

美國社會有著較長的法治歷史，在漫長的歲月里，美國法律積累了大量對警察執(zhí)法行為的規(guī)定，并形成了一套細致的執(zhí)法規(guī)制制度。

(一)美國憲法修正案對警察執(zhí)法的直接約束

美國的法律體系是以憲法為基礎(chǔ)而構(gòu)建的，因此警察執(zhí)法的依據(jù)，最終都由憲法來決定。1791年，憲法前十則修正案——《權(quán)利法案》通過，對個人權(quán)利進行了保護[2]52,這樣用于對抗政府暴政的權(quán)利與自由便構(gòu)成了美國司法體系的基礎(chǔ)[3]180?！稒?quán)利法案》規(guī)制了聯(lián)邦政府的行為，保護了公民不受聯(lián)邦政府的侵犯，但是州政府則不在規(guī)制當中。這一情況到1868年第十四修正案后發(fā)生改變。第十四修正案通過正當程序條款(due process clause)將《權(quán)利法案》的大部分規(guī)制對象擴展到了州政府。

對憲法的解釋是聯(lián)邦最高法院的職責。當某些法律或某些行為對憲法一般理解形成挑戰(zhàn)時，最高法院將作為一種最終的手段對憲法進行解釋。20世紀期間及其后，許多的警察執(zhí)法行為被認為與《權(quán)利法案》有沖突，因而以侵犯憲法權(quán)利為訴由被訴至最高法院。其中，主要有第四、第五、第六修正案通過保護公民權(quán)利的規(guī)定對警察行為進行了規(guī)制[4][5]。第四修正案保護公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)免受非法搜查、扣押的權(quán)利?！俺腔诳赡艹闪⒌睦碛桑孕幕蜃C言保證，并詳細說明搜查的地點和人或者要扣押的物品，否則不得簽發(fā)搜查和扣押狀”。第四修正案對警察執(zhí)法中的相當理由(probable cause)、非法證據(jù)排除規(guī)則、逮捕、搜查和扣押、電子監(jiān)視和列隊辨認環(huán)節(jié)有著十分直接的影響。第五修正案保護個人“不得被強迫作指控自己的證言；……未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪其生命、自由和財產(chǎn)”。不得自證其罪的要求對警察審訊、誘惑調(diào)查等方面進行了規(guī)制。同時，也要求警察必須通過正當?shù)某绦虿拍懿扇娭拼胧?。第六修正案?guī)定，“被告有權(quán)……得知控告的性質(zhì)和理由；同于己不利的證人對質(zhì)；以強制程序取得對其有利的證人；并取得律師幫助為其辯護”。第六修正案關(guān)于約見律師的規(guī)定對警察執(zhí)法程序提出了更高要求和監(jiān)督。

美國是聯(lián)邦制國家，各個州根據(jù)實際的情況和特點制定自己的法律。但各州的法律也是根據(jù)憲法和憲法修正案的規(guī)定制定的，法律標準只能比聯(lián)邦憲法和修正案更高，而不能更低。各個警察局內(nèi)部也通常會根據(jù)憲法、法律以及判例制作警察執(zhí)法手冊，用于對警員的訓練以及日常規(guī)制。警察手冊的原則和要求通常由憲法的規(guī)定延伸而來。因此，美國憲法和修正案在多數(shù)情況對警察執(zhí)法都起到了直接的制約作用。

(二)最高法院判例對警察執(zhí)法規(guī)則的塑造

憲法生效后不久，最高法院大法官馬歇爾便在馬伯利訴麥迪遜案(Marbury v. Madison)*參見https://supreme.justia.com/cases/federal/us/5/137/case.html。中，確立了聯(lián)邦最高法院一項十分重要的權(quán)力——違憲審查權(quán)，即美國聯(lián)邦最高法院有權(quán)判斷國會的立法是否與憲法的精神相違背，并可以宣布國會的立法不符合憲法規(guī)定因而無效。這一規(guī)則的確立，同時也賦予了法院在對具體案件進行審判時，對憲法進行解釋并運用到實際判決中的權(quán)力。如此一來，現(xiàn)實中的判例更加受到社會環(huán)境的影響，更能夠反映出不同時期政治、經(jīng)濟、社會文化的變化。

美國警察執(zhí)法雖然必須按照憲法的規(guī)定執(zhí)行，但憲法的條文畢竟只是文字，各人對其理解不盡相同。因此僅憲法條文本身無法使全國警察的行為和標準達到統(tǒng)一。美國憲法的生命力在于，它能不斷更新著自身的體系，同時使社會的理解和實踐都與此保持一致。這一功能主要是通過最高法院的判例實現(xiàn)的。美國作為普通法的代表之一，判例是其法律的正式淵源。普通法系并不強調(diào)立法的完善，而是在不斷的司法運作當中對現(xiàn)有的法律進行解釋、修正、豐富。這也是為什么美國憲法經(jīng)歷了兩百多年，除了增加了27個修正案，并沒有改變，但已經(jīng)可以精細而具體地規(guī)制警察執(zhí)法行為。

例如，在武力使用方面，20世紀60年代之前，大多數(shù)美國的警察局采用“重罪逃跑規(guī)則”(fleeing felon doctrine)，即警察可以使用致命武力(deadly force)來逮捕任何在逃跑的重罪嫌疑人。但隨著社會發(fā)展，這一規(guī)則已漸漸不再合適，而且也與美國司法的無罪推定原則存在沖突。1985年，著名的田納西州訴加納案(Tennessee v. Garner)*參見 https://supreme.justia.com/cases/federal/us/471/1/case.html。中，兩名警察奉行重罪逃跑規(guī)則將一名黑人盜竊嫌疑人擊斃，法院判定這一規(guī)則違憲。這一判例確立了“生命保護規(guī)則”(defense of life standard)這一新的致命武力使用標準。生命保護規(guī)則的含義是，只有警察合理的認為自己或他人的生命受到威脅時才能使用致命武力，這一規(guī)則對美國警察使用武力作出了很大限制[3]182。

兩百多年來，美國的憲法條文沒有變化，但卻始終能夠隨著社會的發(fā)展，在規(guī)制政府或警察執(zhí)法行為上發(fā)揮著重要作用。正是因為司法判例和法院對憲法的解釋權(quán)使得美國憲法可以在不進行修改條文的情況下，具有適應(yīng)歷史發(fā)展的柔軟性。在長期的司法實踐中，美國的司法積累并形成了一套較為穩(wěn)定的判斷警察執(zhí)法是否符合法律規(guī)定的標準?？梢哉f，美國憲法是一部動態(tài)、持續(xù)生長的法，這個過程中最高法院功不可沒。正如我國學者蘇力評論，“我并不是在贊美美國憲法本身。我只是在贊美美國的法官和律師們的工作和技巧，贊美他們在其傳統(tǒng)中游刃有余得心應(yīng)手地維護了美國社會制度”[6]。

(三)美國司法中的非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則是規(guī)制警察執(zhí)法的極為重要的原則。這一規(guī)則本身沒有直接規(guī)定在憲法修正案中，而是由聯(lián)邦最高法院通過一系列案例中對憲法的解釋逐步確定的。1914年威克斯訴聯(lián)邦案(Weeks v. United States)*參見https://supreme.justia.com/cases/federal/us/232/383/case.html。中，最高法院裁決違反憲法第四修正案收集的證據(jù)不得用于在法庭上指控被告。但這項規(guī)則當時還只適用于聯(lián)邦法庭，而沒有擴展到各州的法庭。于是，這促成了另一種被稱為“銀盤理論”(silver platter doctrine)的警察不端行為。銀盤理論是指只要避免證據(jù)由聯(lián)邦執(zhí)法人員參與收集或者經(jīng)手，而由州執(zhí)法人員收集，那么即使通過非法程序獲得也可以使用。1920年西爾弗索恩木材公司訴聯(lián)邦案(Silverthorne Lumber Co., Inc. v. United States)*參見https://supreme.justia.com/cases/federal/us/251/385/case.html。中，法院將這種被污染的證據(jù)生動的比作“毒樹之果”(fruit of the poisonous tree)，并明確規(guī)定不能在法庭使用[3]182。

另一起重要案件是1952年羅莎訴加利福尼亞州案(Rochin v. California)。*參見https://supreme.justia.com/cases/federal/us/342/165/case.html。該案中，警察在沒有搜查令的情形下進入了羅莎的家中，并看到羅莎將兩顆疑似毒品的膠囊吞入了腹中。警察將羅莎帶至醫(yī)院洗胃，發(fā)現(xiàn)兩顆膠囊，然后將其用作指控羅莎的主要證據(jù)。羅莎因此被判罪行成立并判處60天的監(jiān)禁。然而最高法院撤銷了對羅莎的判決，并確定強迫取證違反了第十四修正案的正當程序條款，這對警察執(zhí)法起到了一定的制約。然而這起案例仍沒有完全將非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)用于所有州，而是對極其嚴重“使良心震驚”的警察不端行為[3]183。

直到1961年，最高法院才在馬普訴俄亥俄州案(Mapp v. Ohio)*參見https://supreme.justia.com/cases/federal/us/367/643/case.html。中將非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)用到各州的執(zhí)法警察。馬普案之后，最高法院又對非法證據(jù)排除規(guī)則做了一些補充。如在聯(lián)邦訴里昂案(United States v. Leon)*參見https://supreme.justia.com/cases/federal/us/468/897/case.html。中，最高法院認定，如果警察出于善意(acting in good faith)認為法官簽發(fā)的搜查令是有效的(但實際卻因為未達合理懷疑標準等原因無效)，那么非法獲取的證據(jù)可以被采用[2]56。

法官對每一起案例的判決都可能對今后的警察執(zhí)法造成影響，因此美國的執(zhí)法規(guī)則可謂處于時刻變化的狀態(tài)當中。從這個意義上而言，美國警察執(zhí)法體制受到法官和律師的重大影響和監(jiān)督，并在不斷補充添加新的內(nèi)容。

二、中國警察執(zhí)法的法律規(guī)制

隨著依法治國理念的提出，我國制定了一系列警察執(zhí)法的法律文件，通過法律規(guī)范的制定構(gòu)建出約束機制，實現(xiàn)對警察執(zhí)法行為的規(guī)制。

(一)憲法和法律法規(guī)對警察執(zhí)法的整體規(guī)制

憲法是我國的根本法，所有法律的母法。憲法規(guī)定了我國法律的根本原則，并規(guī)定了公民的基本權(quán)利，因此我國警察執(zhí)法也要受到憲法的約束。例如，我國《憲法》第三十七條規(guī)定，任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！稇椃ā返谒氖畻l規(guī)定，公民的通信自由和通信秘密不受侵犯，即使公安機關(guān)或者檢察機關(guān)因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，也必須依照法律規(guī)定的程序才能對通信進行檢查。這兩條分別確定了公民的人身自由和通信自由，同時也規(guī)定了公安機關(guān)在對上述權(quán)利進行約束或限制時必須通過法律規(guī)定的正當程序。

但是，我國現(xiàn)實中無論是行政執(zhí)法還是刑事執(zhí)法都不會直接引用憲法條文。因為我國憲法對社會關(guān)系的調(diào)節(jié)，不是通過本身的條文直接規(guī)定的，而是經(jīng)過轉(zhuǎn)化為更加具體的法律、法規(guī)來實現(xiàn)。如前述的逮捕強制措施，必定有憲法之外的法律條文對公安機關(guān)進行約束，也就是《刑事訴訟法》第七十八條、七十九條、八十一條等法律以及《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的相關(guān)條款?？梢?，憲法的作用主要在于為法律的制定提供依據(jù)，而其本身在具體執(zhí)法活動中并不具有適用性。我國法律受大陸法系影響較大，成文法是我國主要的正式法律淵源。司法活動是利用現(xiàn)有法律體系的規(guī)則對法律事實進行演繹推理，遵循“三段論”的模式，即法律規(guī)范作為大前提，案件事實作為小前提，判決或裁判就是結(jié)論[7]，因而我國的法律運行必須嚴格強調(diào)立法時的邏輯嚴謹和縝密。而憲法的概括性和綱領(lǐng)性不可能滿足具體案例的適用需求。

在憲法的統(tǒng)領(lǐng)之下，我國制定了大量規(guī)定警察執(zhí)法規(guī)則的規(guī)范性文件，包括相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章等。常用法律法規(guī)包括：《人民警察法》《刑事訴訟法》《行政處罰法》《行政強制法》《治安管理處罰法》《槍支管理法》《道路交通安全法》《集會游行示威法》《戒嚴法》《禁毒法》《人民警察使用警械和武器條例》等。其中，《刑事訴訟法》規(guī)定了公安機關(guān)進行偵查訊問、取證，采取刑事強制措施時的法定程序；《行政處罰法》《行政強制法》《治安管理處罰法》規(guī)定了公安機關(guān)辦理行政案件時進行行政處罰和采取行政強制措施的條件和程序；《人民警察法》第十條規(guī)定了警察遇有暴力行為等緊急情形可以使用槍支，《人民警察使用警械和武器條例》則進一步將使用槍支的法定情形限定在包括危害公共安全、危及生命安全、嚴重破壞社會治安秩序等在內(nèi)的十五種情形，從而對警察使用槍支進行了法律規(guī)制。除此之外，公安部發(fā)布的部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件也對警察執(zhí)法有規(guī)制作用，如：《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》《公安機關(guān)現(xiàn)場執(zhí)法視音頻記錄工作規(guī)定》等。前兩個程序規(guī)定文件直接對警察行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法的標準流程進行了細化規(guī)定，《公安機關(guān)現(xiàn)場執(zhí)法視音頻記錄工作規(guī)定》要求所有現(xiàn)場執(zhí)法活動必須全程錄音錄像，以促進警察現(xiàn)場執(zhí)法的規(guī)范化。

這些法律、法規(guī)等規(guī)范文件構(gòu)成了規(guī)制警察執(zhí)法的體系，從不同的方面對警察執(zhí)法行為進行了規(guī)制。

(二)法律解釋對警察執(zhí)法規(guī)則的解釋和補充

在普通法系中，法官可以根據(jù)以往判例幫助判斷某一案件中警察執(zhí)法是否違反程序。而判例不是我國法律的正式淵源，法官在判案時一般不能直接參照以往案例，而是僅對案件本身的事實認定和法律適用作出抉擇。但是，如果完全把對這個范圍和程度的界定交給每個具體案件中的法官來判斷則會十分有難度，也會給法官過高的裁判權(quán)。

為了解決這個問題，我國法律采取的方法之一是發(fā)布法律解釋，包括立法解釋、司法解釋和行政解釋。例如，最高人民法院和最高人民檢察院會針對司法實踐中遇到的問題，對某部法律或某些條款的適用發(fā)布司法解釋，*本文中的司法解釋作廣義理解，包括最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的解釋性文件。以對法律表述的矛盾、不足、和漏洞進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋法律效力低于法律，對于其是否屬于我國法律的正式淵源，當前還存在著爭議，但可以肯定的是司法解釋在我國具有現(xiàn)實的強制力。因此，司法解釋必然限制著警察執(zhí)法行為。例如，2012年《刑事訴訟法》修訂以后，最高人民法院于2012年12月20日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋(法釋〔2012〕21號)》，對法律適用中的一些問題進行了解釋和說明。例如，對刑訊逼供行為作出了界定(下文詳述)，對警察執(zhí)法有一定規(guī)制作用。

然而，司法解釋仍沒有擺脫法律本身所受的局限性。司法解釋仍然受制于文字表述和邏輯推理的規(guī)則，不能從根本上消除法律適用中的困惑。和法律并非萬能、不能解決所有社會問題一樣，司法解釋也同樣永遠無法窮盡警察在執(zhí)法中的所有不規(guī)范行為。單純的法律文本與其所追求的效果之間始終存在著無法逾越的鴻溝。在法律適用過程中，通過對法律文本的解釋，固然可以在一定程度上彌補立法的不足與欠缺，使法律表述趨于完善。但司法解釋與立法過程一樣，屬于人的認知基礎(chǔ)上的法律再造，不能跳出立法本身所面臨的窘境。在解決現(xiàn)有法律的漏洞和矛盾的同時，也必然會面臨著新的漏洞、新的矛盾[8]。

(三)我國司法中的非法證據(jù)排除規(guī)則

與美國類似，我國警察在刑事偵查過程中也有非法證據(jù)的排除規(guī)則?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第六十七條規(guī)定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除。”“收集物證、書證違反法定程序，可能嚴重影響司法公正……不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除”。從法律文字之間，可以感受到立法者在措辭時的謹慎和小心。立法者似乎希望在表述條文時，就能夠預(yù)設(shè)可能發(fā)生的情形，并把所有應(yīng)當排除的證據(jù)都列入其中。因此法律用“刑訊逼供等方式獲取”來對非法證據(jù)進行了歸納和概括。我國非法證據(jù)排除規(guī)則注重法律表述邏輯的嚴密性，將非法證據(jù)分為犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述和書證物證幾類。

但是，這樣的法律表述在實踐中仍難以操作，即如何界定什么是“刑訊逼供”，什么程度可稱之為“可能嚴重影響司法”。對此，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋(法釋〔2012〕21號)》第九十五條規(guī)定：使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當認定為“刑訊逼供等非法方法”。認定刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的“可能嚴重影響司法公正”，應(yīng)當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴重程度等情況。通過把“刑訊逼供”限定為肉刑(變相肉刑)或精神遭受劇烈痛苦的辦法，把“可能嚴重影響司法公正”的標準從程序和后果兩方面考慮，司法解釋在一定程度上對排除的范圍進行了細化。但是實踐中 “精神痛苦”包括哪些內(nèi)容？構(gòu)成的程度標準如何界定？解釋中未給出明確答案。2013年11月21日最高法院發(fā)布的《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》，將采用凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法所獲取的被告人供述同刑訊逼供一同都列入非法證據(jù)排除的范圍。但這種表述方式仍然存在著列舉不能詳盡的弊病，而且，這些方式需要達到何種程度仍然需要法官費盡心思的裁量活動[9]。2017年6月27日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等五部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》 再次細化非法證據(jù)排除的情形，包括：采取“……暴力方法或變相肉刑”，使執(zhí)法對象遭受“難以忍受的痛苦”而獲取的供述；以暴力或危害權(quán)益威脅，使執(zhí)法對象遭受“難以忍受的痛苦”而獲取的供述；采用非法限制人身自由獲取的供述；重復性供述等。顯然，對于“變相肉刑”、“難以忍受的痛苦”的界定仍然沒有明確清晰的界限，有待于進一步的解釋和說明。

從上可以看出，我國法律通過文件補充文件、文字解釋文字的方式確立了非法證據(jù)排除的規(guī)則。但是在現(xiàn)實的適用過程中，總是會遇到標準和界定的難題。由于我國不是判例法國家，法官既不能參考現(xiàn)成判例，又無權(quán)創(chuàng)制新的判例，這樣的非法證據(jù)排除規(guī)則難免給人以“紙上談兵”的感覺，也因此而缺乏基本的可操作性[10]。

三、中美警察執(zhí)法規(guī)制比較對我國的啟示

中美警察執(zhí)法程序的規(guī)制的不同在一定程度上源于法系之間的區(qū)別。美國是英美法系的代表之一，我國則受到大陸法系的影響較深。如儲槐植所說，“英美法理論思維的邏輯起點是經(jīng)驗(經(jīng)驗往往包含理論一時難以說明的真理成分)，價值目標是實用(這樣的目標容易達成共識，但可能缺乏深入探討的推動力)”，“英美法系見長于運作能力”，而“大陸法理論思維的邏輯起點是概念(概念本身即為理性認識的成果)，價值目標是完善(此目標難以達成共識，但留有充分討論的余地)”，“大陸法系見長于想象能力”[11]。兩者在思維方式、運行模式上各有特色。在對警察執(zhí)法的規(guī)制方面，美國法律因其靈活性、實用性、可操作性而取得更為明顯的效果，可以為我國提供啟示。

(一)重視警察執(zhí)法規(guī)制中的“法律實用主義”

在法學研究中，美國大法官霍姆斯首創(chuàng)實用主義法學。他指出，“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”，人們所感受到的需求、道德、政治理論，甚至是法官的偏見，“在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多”[12]?；裟匪拐J為，應(yīng)當根據(jù)社會利益和社會目的來解決社會問題。實用主義法學認為法律的功能在于為社會帶來效益，而不是在于僅構(gòu)建出一套看似合理的理念。法律所追求的自由、正義、秩序的價值是在對現(xiàn)實社會關(guān)系調(diào)整中逐漸實現(xiàn)的。

在警察執(zhí)法規(guī)制上，美國的法律體系實用性更強。法官可以根據(jù)現(xiàn)實中的情況作出合適的判斷，從而對警察執(zhí)法進行有效規(guī)制。司法活動多從經(jīng)驗和實效的角度考慮，能符合社會利益，對警察行為作出有效規(guī)制的法律才會得以保留和延續(xù)。我國法律規(guī)制更加注重理論的嚴密和法律條文的完備，在法律構(gòu)建的體系之下，司法活動則是基于已有法律規(guī)則的適用。其運作的假定模式是，如果有一套完美的執(zhí)法規(guī)制制度，那么法官就可以直接對其進行引用從而判決警察的執(zhí)法行為是否有罪。

我國法律對警察執(zhí)法的規(guī)制有著系統(tǒng)的規(guī)定，邏輯性強，但是由于制度是抽象構(gòu)建而成，因此在現(xiàn)實中經(jīng)常無法得到很好的執(zhí)行。例如，我國法律賦予警察開槍的十五種情形，雖然看似完備，限制了警察的開槍情形，但是對于具體的警察開槍行為是否能夠歸于這十五種法定情形之中仍然十分困難，導致慶安槍擊案*具體案情參見http://www.china.com.cn/legal/2015-06/01/content_35705030.htm。等現(xiàn)實執(zhí)法中警察開槍的行為合法性難以判斷，同時也導致了對警察開槍規(guī)制效果大大降低。而美國法律通過簡單的“生命保護規(guī)則”和相關(guān)的判例，使得警察使用致命武力的條件深入人心，并有效的規(guī)制了美國警察的開槍行為。由此可見，對警察執(zhí)法規(guī)制的法律不在于其表述的精湛，而應(yīng)更重視現(xiàn)實的有效性、可操作性。

(二)實現(xiàn)從“立法規(guī)制”到“司法規(guī)制”的思維轉(zhuǎn)變

在法學的研究中存在著立法中心主義和司法中心主義研究方式的差異?！傲⒎ㄖ行闹髁x”的立場圍繞著規(guī)則的生成研究法律，認為法律是國家制定和認可的行為規(guī)范, 如果沒有國家立法機關(guān)的制定和認可, 就沒有法律規(guī)范。這實際上是站在立法者的立場、從完善法律規(guī)范的角度研究法律。這種研究忽略了法律向判決的轉(zhuǎn)換過程, 忽略了法律與其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系。“司法中心主義”的思維方式則更加關(guān)注規(guī)則的適用，在司法的過程中充分的論證、實踐法律的價值，更有利于以實踐推動理論的發(fā)展。為了避免對法律形成片面的認識，應(yīng)當“從立法中心主義的立場向司法中心主義轉(zhuǎn)移”，“關(guān)注成文法向判決轉(zhuǎn)換的過程與方法”[13]。

美國對執(zhí)法規(guī)制的法律體系不強調(diào)最初的完備性，而是在適用的過程中不斷更新和生長。對警察執(zhí)法的規(guī)制，是法官在每一起案例中通過對憲法和法律的解讀，通過對具體個案的評價進行積累，從而抽象出的規(guī)則。這些規(guī)則通過州的立法以及每個執(zhí)法單位的執(zhí)法手冊，約束著警察的每一起實際執(zhí)法。美國法律在適用時需要法官更多發(fā)揮主觀能動，因此對法官的要求較高。

在我國的法制體系建設(shè)過程中，長期都以制定法為主。當法律在調(diào)整社會關(guān)系中的缺陷暴露出來之后，我們總是習慣于創(chuàng)造一個新的法律去填補漏洞。對于社會中出現(xiàn)的新的問題，許多人將其歸結(jié)于法律制度的不完善，呼吁“加強立法”“完善立法”。誠然，與美國等有著數(shù)百年法治歷史的西方國家相比，我國真正意義上的現(xiàn)代化法治建設(shè)時間較短，法律制度還有不足之處。但法律制度的構(gòu)建并不只是立法的一種途徑。通過制定的法總是滯后于社會，它是靜態(tài)的。而通過運作的法可以更加更好地適應(yīng)社會的發(fā)展，它是生長的法、動態(tài)的法。立法和司法的內(nèi)在存在著一定張力，這來自法律文本對抽象規(guī)則表述的局限性。美國法律在司法過程中構(gòu)建了警察執(zhí)法行為規(guī)制的規(guī)則體系，通過法官對具體的案例賦予了法律新的生命力?；蛟S美國這種“法官造法”的舉措不一定能夠適用于我國，但是足夠讓我們重新審視立法和司法的關(guān)系。將立法和司法的內(nèi)在緊張轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N交融促進，使法律可以發(fā)揮更大的調(diào)整作用。

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ComparisonandEnlightenmentofChineseandAmericanPoliceLawEnforcementProcedureRegulation

JIANG Feng

(People’s Public Security University of China, Beijing 100038, China)

There are differences between China and America in the legal regulation patterns of police law enforcement. The United States Constitution Amendment and judicial precedent jointly regulate the police law enforcement. The judge’s interpretation of the Constitution in judicial precedent accumulates and abstracts the rules of the law enforcement law, gets rid of the constraints of legal text and achieves a better law enforcement effect. China mainly regulate the police law enforcement through the formulation of laws and regulation and announcement of judicial interpretations, which emphasizes rigorous logic and textual expression of the legislative process but ignores the initiative of the judicial process. The law is subject to the text limitations, so the operability is low, making it difficult to achieve actual effects. By comparison, we can see that China’s law should pay more attention to pragmatism in the police lawenforcement, and change from "legislative regulation" to "judicial regulation".

comparison between China and America；police law enforcement；regulation of law enforcement；legal system

2017-09-04

姜峰(1990— )，男，湖北大冶人，中國人民公安大學博士研究生，研究方向為治安學。

D908

A

1008-2433(2017)05-0138-07

(責任編輯：岳凱敏)