企業(yè)產權的刑法保護
——以防治跨國商業(yè)賄賂為視角

王秀梅,戴小強

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京100875)

企業(yè)產權的刑法保護
——以防治跨國商業(yè)賄賂為視角

王秀梅,戴小強

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京100875)

近幾十年，外國資本廣泛進入我國市場并且發(fā)揮著越來越重要的作用。但同時，跨國公司在華實施商業(yè)賄賂也嚴重侵害了我國企業(yè)的產權。為防止跨國商業(yè)賄賂行為對我國企業(yè)產權的危害，需要在審視刑法規(guī)制現(xiàn)狀的基礎上，進一步研究、借鑒國外立法經(jīng)驗，通過擴大賄賂犯罪的對象范圍、引入嚴格責任等措施來完善我國立法，充分保護企業(yè)的產權。

企業(yè)產權； 跨國商業(yè)賄賂； 防治

近幾十年來，隨著社會主義市場經(jīng)濟制度的確立，企業(yè)作為一種主要市場主體在我國得到蓬勃發(fā)展，并且發(fā)揮著不可替代的作用。企業(yè)能否良好有序地發(fā)展直接關系到國計民生，從刑法角度注重企業(yè)產權的保護，已成為依法治國背景下維系市場經(jīng)濟高效運轉的應有之義。

一、跨國商業(yè)賄賂對企業(yè)產權的間接侵害

近些年來，在經(jīng)濟全球化進一步發(fā)展，外國資本更廣泛、更深入地進入我國市場的情勢下，外國公司通過商業(yè)賄賂侵害我國企業(yè)的合法權益的現(xiàn)象尤其值得注意。頻發(fā)的跨國商業(yè)賄賂案件給我國企業(yè)帶來的危害性，亦應引起高度重視。例如，2003年11月7日，云南省外經(jīng)貿廳原黨組書記、廳長彭木浴因接受國際連鎖企業(yè)沃爾瑪旗下企業(yè)昆明沃爾瑪管理服務有限公司負責人的行賄，被昆明市中級人民法院判處有期徒刑5年。2005年5月20日，美國司法部認定天津德普公司在1991年到2002年間，向中國某些國有醫(yī)院醫(yī)生行賄162.3萬美元。2006年11月13日，中國建設銀行前董事長張恩照因接受IBM等公司行賄，被北京市第一中級人民法院判處有期徒刑15年。2008年，據(jù)美國司法部披露的信息稱，德國西門子公司已經(jīng)牽涉西門子中國公司的各個業(yè)務領域，西門子交通、西門子中國輸變電集團以及西門子醫(yī)療集團在華皆存在行賄行為，行賄金額高達6140萬美元，行賄對象涉及多個中央大型國有企業(yè)的高管[1]。

直接對我國企業(yè)工作人員行賄會對企業(yè)產權造成巨大危害，對這一點，自然是無須諱言。值得考慮的問題是：跨國公司經(jīng)常向國家公職人員行賄，是否會對我國企業(yè)產權造成侵害呢？我們認為，答案是肯定的?？鐕緦ξ覈鴩夜ぷ魅藛T行賄，盡管看似沒有對我國企業(yè)產權形成直接的侵害，但是這只是表面現(xiàn)象。跨國公司通過行賄行為實際上獲得了按照正當程序難以獲得的不正當利益。就是說，如若依照正當程序參與市場競爭，跨國公司憑借本身的資質很有可能在競爭中處于弱勢，也許得不到某個商業(yè)機會，但由于其實施了賄賂行為，它們剝奪了我國企業(yè)公平競爭的機會，使自己占據(jù)優(yōu)勢地位。僅從這一點上看，跨國企業(yè)向國家工作人員行賄，對企業(yè)預期利益(產權)的損害是不言自明的。

二、跨國商業(yè)賄賂的行為類型

從文字用語來看，“商業(yè)賄賂”是“跨國商業(yè)賄賂”的核心構成。我國首次出臺反商業(yè)賄賂的法律規(guī)定，可以追溯到1993年的《反不正當競爭法》。該法第8條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！痹摋l款對商業(yè)賄賂作出了實質性的規(guī)定，但尚未明確提出商業(yè)賄賂的概念。進一步對商業(yè)賄賂概念作出明確界定的是1996年11月國家工商行政管理局公布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，該條第2條第2款指出：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！痹摬块T規(guī)章系根據(jù)1993年《反不正當競爭法》的有關規(guī)定制定，但是，該款將商業(yè)賄賂僅限于商業(yè)行賄行為，將商業(yè)受賄行為“舍棄”在外，顯然過于狹隘?；谏鲜鋈毕荩覈鴮W者綜合現(xiàn)實和理論兩方面的情況，將商業(yè)賄賂較為科學地界定為：“經(jīng)營者為了獲得交易機會或有利的交易條件而不正當?shù)亟o予相關單位或個人好處，或者與商業(yè)活動密切相關的人，利用其所處有利地位，不正當?shù)厥帐芙?jīng)營者好處的行為”[2]。

本文討論的跨國商業(yè)賄賂，是一個與商業(yè)賄賂既有聯(lián)系又存在區(qū)別的概念。該概念有廣義和狹義之分。但不論是廣義還是狹義的跨國商業(yè)賄賂概念，都沒有像我國對商業(yè)賄賂的界定一樣將受賄行為納入在內，而是只包括了行賄行為。

所謂狹義的跨國商業(yè)賄賂，是指在國際商事交易中私營部門對公營部門的賄賂行為，即一國公司或個人對外國公職人員實施賄賂的行為。具體來說，是指“一國國民、慣常居民或公司、企業(yè)或其他組織，在任何國際經(jīng)濟或商業(yè)交往中直接或間接向另一國的公職人員提議給予、承諾給予或實際給予諸如禮品、優(yōu)惠或好處等任何具有金錢價值的物品，或其他利益，以換取該公職人員在執(zhí)行公務中的作為或不作為，進而在國際商業(yè)活動中獲得或保留其業(yè)務或其他不當利益的行為”[3]。顯然，這一概念只把跨國商業(yè)賄賂行為的對象限定在國家公職人員上。但是，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展、各國資本的交流不斷深入，人們逐漸發(fā)現(xiàn)將商業(yè)賄賂的對象僅局限在公職人員身上，會明顯不當?shù)胤趴v犯罪，不利于企業(yè)合法權益的保護。比如，國際商會在1999年修訂的《打擊國際商事交易中的勒索和賄賂的行為準則》前言中就提到，“……另一個需要引起格外注意的領域是私營部門的賄賂?！秶H商會行為準則》明確禁止私營部門的腐敗，正如禁止賄賂官員一樣。《經(jīng)合組織公約》只關注對官員的賄賂。鑒于私營部門在全球經(jīng)濟中所起的重大作用以及政府的企業(yè)和實體正在私有化，已經(jīng)到了必須采取有效措施控制私營部門中的腐敗的時候了”[4]。故而，國內外很多學者呼吁將商業(yè)賄賂的對象擴展到私營部門，主張在國際商事交易活動中，私營部門向私營部門行賄的行為亦應當認定為商業(yè)賄賂，此即為學理上廣義的跨國商業(yè)賄賂。

但是，自廣義的跨國賄賂概念提出之后，有人就對此抱有警惕的態(tài)度，認為將私營部門之間的賄賂行為納入法律規(guī)制的范圍，極有可能會導致跨國公司的行為萎縮；過分地限制跨國公司的行為自由，最終的結果可能會使市場喪失應有的活力，是不可取的。但是，即便面臨如此質疑，廣義上的跨國商業(yè)賄賂仍得到國際立法的呼應，比如《聯(lián)合國反腐敗公約》第12條就專門對“私營部門”之間的賄賂作出了規(guī)定：“各締約國均應當根據(jù)本國法律的基本原則采取措施，防止涉及私營部門的腐敗，加強私營部門的會計和審計標準，并酌情對不遵守措施的行為規(guī)定有效、適度而且具有警戒性的民事、行政或者刑事處罰。”我們也認為，將私營部門之間的賄賂行為納入跨國商業(yè)賄賂的范疇更為合適。

此外，我國《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，對非國家工作人員行賄罪作出了明確規(guī)定，實質上是對上述觀點在立法上的有力回應。在當前的形勢下，跨國公司對我國私營部門實施商業(yè)賄賂行為的危害性以及對其預防的必要性，與國內的商業(yè)賄賂行為并無不同。而且，國內公司通過行賄創(chuàng)造的財富最終還是留在中國，而跨國公司創(chuàng)造的財富最終卻會轉移至境外。從這一層面上講，后者的危害性顯然要大于前者。因此，既然將國內私營部門之間的賄賂行為認定為商業(yè)賄賂，當然也不能將跨國公司與我國私營部門之間的賄賂行為排除在該概念之外。

三、我國保護企業(yè)產權懲治跨國商業(yè)賄賂的刑法規(guī)制

一國的法制環(huán)境對商業(yè)活動具有決定性作用。如前所述，跨國商業(yè)賄賂業(yè)已給我國的企業(yè)產權造成了巨大危害，因此，在必要時，應當允許刑法介入，對跨國商業(yè)賄賂行為予以制裁。然而，我國刑法對跨國商業(yè)賄賂的規(guī)定并不完善，依照現(xiàn)有刑法條文，很難對具備相當社會危害性的跨國商業(yè)賄賂行為加以有效懲治。

我國現(xiàn)行刑法中沒有明確提出跨國商業(yè)賄賂的概念，更沒有跨國商業(yè)賄賂相關的具體罪名。對跨國商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)制，有賴于司法部門對我國刑法規(guī)定的十一種賄賂犯罪充分適用。這十一種犯罪具體包括：刑法第八章中的受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對有影響力的人行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪，以及第三章中的非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪以及對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。立足于廣義跨國商業(yè)賄賂概念設定的犯罪對象，跨國公司在華實施商業(yè)賄賂行為有可能直接觸犯以下罪名：行賄罪、對有影響力的人行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪以及對非國家工作人員行賄罪。如果僅對跨國商業(yè)賄賂犯罪進行懲罰，并施以相應的報應處遇，那么，只需要對實施商業(yè)賄賂行為的跨國公司及相關責任人處以合適的刑事處罰即可。但是，懲罰向來不是根本目的，更重要的是對類似行為進行有效的預防。然而，對商業(yè)賄賂這種復雜的犯罪現(xiàn)象，單純通過處罰行賄者并不能收到良好的預防效果。行賄罪是對向犯，存在行賄行為，必然存在相對應的受賄行為；反之，沒有受賄行為，則行賄行為也無從談起。因此，要從根本上消除行賄的根源，同時對行賄行為和受賄行為雙管齊下進行打擊才是正當?shù)某雎贰Q言之，倘若目標定位于跨國商業(yè)賄賂犯罪的防治，對跨國商業(yè)賄賂進行行之有效的全面預防，則必須在社會上創(chuàng)造一種既不敢行賄、也不敢受賄的法制環(huán)境。這不僅要求我國刑法對商業(yè)行賄行為施以處罰，而且對受賄行為也應當作出嚴密的規(guī)定。所以，打擊跨國商業(yè)賄賂犯罪，不僅是相關行賄罪條文的任務，同時也是相關受賄罪條文的使命。

我們認為，在跨國商業(yè)賄賂的刑法規(guī)制上，至少存在以下幾方面缺陷：

第一，對賄賂犯罪的行為認識不清，對賄賂犯罪的對象規(guī)定太過狹窄。根據(jù)相關法律法規(guī)，商業(yè)賄賂的主要形式包括回扣、傭金、折扣等。但隨著社會的發(fā)展，商業(yè)賄賂的形式變得越來越隱蔽，很多是以技術服務費、咨詢費、顧問費、外出考察和贊助業(yè)內研討會等看似合法的形式出現(xiàn)[5]。而以往這些形式的行賄行為難以受到我國刑法的制裁，如果能擴大刑法賄賂犯罪的對象，此類行為便難逃法網(wǎng)。

對于賄賂犯罪對象的理解，在國內學術界存在著財物說、物質利益說與利益說等不同的觀點，在很長時間里，物質利益說為學界的主流學說[6]。但在司法實踐中，限于刑法的明文規(guī)定，司法部門對賄賂犯罪對象的認定依然僅局限于財物。2014年10月，中共中央十八屆四中全會審議通過的《中國中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，把賄賂犯罪的對象由財物擴大為財物和其他財產性利益。財產性利益即一切可以轉化為貨幣的利益，依據(jù)法律，所有給予或接受(或索取)財產性利益的行為都可能被刑法規(guī)制，這無疑有利于嚴密反賄賂犯罪的法網(wǎng)?？墒?，即便將賄賂犯罪的對象擴大到財產性利益，賄賂犯罪的對象范圍仍過于狹窄。我們認為，我國可以借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)對賄賂犯罪對象的規(guī)定，即“一切能夠滿足人的欲望的利益和需求”，除財產和財產性利益之外，不正當利益當然還包括非財產性利益，比如提供子女就業(yè)、就學機會、幫助遷移戶口、性賄賂，等等。

如果將此類犯罪對象擴大為不正當利益，則對我國學界認定賄賂罪的犯罪客體提出了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)刑法理論一般認為，賄賂犯罪侵犯的法益為國家工作人員的職務廉潔性[7]。在這一用語習慣中，廉潔的概念是特定而具體的，說某人(多指公職人員)不廉潔，通常是指此人在“經(jīng)濟上”犯有一定的錯誤。如果把賄賂罪的對象擴大到一切不正當利益，則該對象顯然不能全部被“廉潔”所涵括。從語義上看，不可收買性的輻射范圍比廉潔性要廣，在經(jīng)濟上通過財產收買只是收買的手段之一，倘若將賄賂犯罪的對象設定為財產和財產性利益，則會忽略其他形式的收買手段。例如，某甲對某公職人員乙實施性賄賂，在這種情況下，恐怕沒有人會認為某甲侵犯了公職人員的廉潔性。因此，賄賂犯罪侵犯的法益為公職人員的不可收買性的觀點，在學界已被廣泛認同和接受。出于犯罪構成要件內部邏輯的嚴謹性考慮，我們也認為，以不可收買性作為賄賂罪的法益更為合適。

第二，部分賄賂犯罪的構成要件過于嚴格。其一，成立受賄罪，要求行為人“為他人謀取利益”，立法者設置這一構成要件，顯然是為了限制處罰的范圍。為他人謀取利益屬于主觀要件還是客觀要件，在刑法學界存在多種學說，主要有主觀要件說、行為說、許諾說等[8]。但是，受賄罪侵害的法益為公職人員的不可收買性(或者公職人員的職務廉潔性)，依照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，只要行為人接受了行賄人的財物或者財產性利益，就已經(jīng)對該法益構成了侵害。是否為了他人謀取利益，對法益侵害來說并不產生影響。應當說，將是否為他人謀取利益作為量刑情節(jié)是合適的，而不應當作為一個入罪的門檻[9]。其二，構成行賄罪，要求行為人“謀取不正當利益”，這一犯罪構成要件同樣顯得多余。在我們看來，1989年最高人民檢察院提交的《修改刑法研究報告》提出的理由具有說服力：“調查中，多數(shù)地方認為行賄罪和介紹賄賂罪不能以謀取不正當利益為限定條件。一是行賄罪的危害性在于嚴重腐蝕國家工作人員，毒化社會風氣。這種危害性，并不因為行賄人謀取的是‘正當利益’而減弱。二是在一些場合，‘正當利益’與‘不正當利益’難以區(qū)分。如困難戶意圖提前分配住房、符合出國條件的人要求盡快辦理出境簽證等，從行賄人看屬于正當利益，但從整體來看，行賄行為排斥了其他同等條件的申請者，很難斷定該項利益為正當，司法中將會造成很大困難。三是行賄與受賄作為對象共犯，受賄行為不區(qū)分為行賄人是否謀取利益及謀取何種利益，而在行賄中加以限定，二者亦不對稱。因此，在行賄、介紹賄賂一款中，不宜規(guī)定‘為謀取不正當利益’?！盵10]

第三，執(zhí)法主體混亂、行政執(zhí)法與刑事司法缺乏銜接[11]。根據(jù)我國《刑事訴訟法》，商業(yè)賄賂犯罪分別由檢察和公安機關負責偵查，即第三章的賄賂犯罪由公安機關負責偵查，第八章的賄賂犯罪由檢察機關負責偵查，這與國際上較為通行的由統(tǒng)一專門機關對賄賂犯罪進行集中懲治的慣例不相符。此外，在我國市場中，部分行政執(zhí)法機關對商業(yè)賄賂行為也有監(jiān)督檢查權。但是，由于各部門之間可能存在利益沖突或者缺乏溝通機制，權力的分散就易于導致權力怠于行使。實踐中，行政部門發(fā)現(xiàn)了商業(yè)賄賂的存在，有時也不能及時移交給司法部門，從而使商業(yè)賄賂行為逃避刑事處罰；而司法部門由于缺乏對公司企業(yè)的日常監(jiān)督，往往難以發(fā)現(xiàn)隱蔽的商業(yè)賄賂行為。

第四，缺乏嚴格責任、法人責任與內控責任的規(guī)定。從眾多跨國商業(yè)賄賂案件可以看出，目前跨國公司在我國實行商業(yè)賄賂主要通過兩種方式：一是利用子公司進行賄賂，即具有決策權的母公司指使子公司在華實施商業(yè)賄賂；二是通過中間人進行賄賂，即跨國公司請托代理商、經(jīng)銷商、經(jīng)紀人、居間人或者其他中介人進行行賄[12]。但是，由于缺乏嚴格責任、法人責任和內控責任制度，通過子公司或中間人這兩種方式實施的商業(yè)賄賂，即便最后賄賂行為敗露，對第一種情形，母公司也可辯稱對子公司的賄賂行為不知情而逃避刑事責任的追究；對第二種情形，跨國公司只要宣布商業(yè)賄賂是中間人的個人行為，依照我國現(xiàn)行刑法便很難追究該跨國公司的責任。因此，基于當前的立法狀況，很容易放縱跨國商業(yè)賄賂賄賂犯罪。

四、英國《賄賂法》的經(jīng)驗借鑒

在2010年《賄賂法》出臺之前，英國有關賄賂犯罪的刑法規(guī)定散見在普通法和制定法中。在普通法中，賄賂罪是一個較為抽象的概括性罪名，抑或說是若干涉及不同職務或職能的賄賂罪名的組合。而相關的制定法規(guī)定，包括1889年《公共機構腐敗行為法》以及1906年《預防腐敗法》(該法在1916年作了修訂)。普通法和制定法同時對商業(yè)賄賂作出規(guī)定的立法體例，在執(zhí)法實踐中存在諸多缺陷，比如罪名重復，可能讓司法機關在罪名的適用上無所適從。例如，在普通法上，向法官行賄是一個單獨罪名，而在制定法中，則可能被認定為藐視法庭罪或者妨害司法公正罪[13]。加之，20世紀90年代英國公共領域內爆出一系列腐敗丑聞，英國法律委員會向議會建議制定一部統(tǒng)一的賄賂法，以加強對腐敗犯罪進行打擊。但是由于各種原因，該立法建議一度被擱置。在此后的十多年，英國有關部門并沒有放棄統(tǒng)一立法的努力。2007年，英國再次爆出嚴重的海外商業(yè)賄賂丑聞，致使英國“清廉指數(shù)”下滑，這次事件使英國立法部門正視了統(tǒng)一賄賂立法的緊迫性。故此，2010年，英國《賄賂法》誕生。

英國2010年《賄賂法》共計20個條文，規(guī)定了受賄罪、行賄罪、行賄外國公職人員罪和商業(yè)組織預防賄賂失職罪4個罪名。該法主要體現(xiàn)了以下幾個創(chuàng)新之處：

(一)設立綜合性賄賂罪名

此前英國立法區(qū)分了公私領域，《賄賂法》則將公共領域與私營領域的賄賂行為合為一體，規(guī)定了綜合性的罪名，即受賄罪和行賄罪[14]。

我們認為，規(guī)定綜合性罪名至少有以下三個優(yōu)勢：其一，將原本分散在普通法和制定法中的規(guī)定統(tǒng)一于兩個明確的刑法條文，既消除了罪名體系的紛亂復雜現(xiàn)象，在實踐中也有助于司法機關對刑法條文的選擇與適用。其二，對行賄罪與受賄罪設置統(tǒng)一的犯罪構成，便于司法機關根據(jù)罪狀明確檢控的行為范圍，不至于遺漏某些犯罪。在《賄賂法》制定前，除了《公共機構行為腐敗法》和《預防腐敗法》等專門立法外，至少另有十一部法律也涉及賄賂犯罪的規(guī)定。設立這些法律的立法機關不盡相同，由于缺乏溝通交流機制，一方面可能導致對某些罪名的重復立法；另一方面卻又可能對某些危害性大的行為形成立法上的疏漏。所以，將立法權統(tǒng)一到一個部門，通過對現(xiàn)實中各種復雜的情況進行有機整合，能夠收到避免重復和遺漏的良好效果。其三，消除了對公共部門和私營部門的界分困難。1889年《公共機構腐敗行為法》僅適用于公共部門；1906年和1916年《預防腐敗法》適用于私營領域以及存在雇傭關系的部分公共領域。而2010年《賄賂法》既適用于公共部門，又適用于私營部門?？蓪嶋H上，在實踐中區(qū)分公共部門和私營部門是缺乏明確標準的。英國經(jīng)過20世紀70年代的國有化運動以及資本主義經(jīng)濟壟斷的雙重發(fā)展與融合后，以前很多公共部門的職責已經(jīng)通過分包合同由私營部門來負責，而公共機構現(xiàn)在也經(jīng)常與私營機構設立合資公司。公共部門私營化的經(jīng)濟現(xiàn)狀，難免會使司法機關在辨別公共部門和私營部門中陷入兩難，最后致使兩部法律都無法適用。

(二)創(chuàng)設商業(yè)組織預防賄賂失職罪

英國2010年《賄賂法》規(guī)定：“如果商業(yè)組織的關聯(lián)人在該機構的業(yè)務活動中為了獲取或者保留商業(yè)組織的業(yè)務，或者為獲取或保留該組織在商業(yè)活動中的優(yōu)勢而行賄的，該商業(yè)組織將受到追訴，除非該商業(yè)組織可以證明其已制定了‘適當程序’以預防關聯(lián)人賄賂?！毙袨槿说男匈V行為能否讓商業(yè)組織承擔責任，關鍵取決于是否能將行為人認定為“關聯(lián)人”。立法者為了解決認定上的困難，在《賄賂法》中制定了明確的認定規(guī)則：如果行為人為商業(yè)組織提供服務或代表其提供服務，視該行為人是商業(yè)組織的關聯(lián)人員。并且，行為人為了或代表商業(yè)組織提供服務的能力不在考慮之列。

從該罪名就可看出，設立該罪是為了打擊商業(yè)組織的賄賂犯罪，但更重要的落腳點在于對商業(yè)組織以及關聯(lián)人進行賄賂犯罪的預防，以使商業(yè)組織及關聯(lián)人始終秉承遠離賄賂的理念。為了保證預防效果，該法條對商業(yè)組織規(guī)定了嚴格責任、法人責任和內控責任。

1.嚴格責任。條文“……除非該商業(yè)組織可以證明其已制定了‘適當程序’以預防關聯(lián)人賄賂”的規(guī)定，體現(xiàn)的就是嚴格責任原則。在刑事訴訟程序中，嚴格責任是將證明責任轉移給被告方的舉證原則，控方無需對被告人的犯罪意圖進行舉證，如果被告方舉證不能，則必然會承擔不利的訴訟后果。一般而言，“除非公司指使，否則公司不應為第三人的行為負責，而由直接責任人承擔責任。《反賄賂法》對此進行的突破在于，如果跨國公司的子公司(包括合資子公司)或者海關代理、訴訟代理、經(jīng)銷商等第三人為了公司的業(yè)務而賄賂，而公司不能證明已經(jīng)采取“適當程序”阻止賄賂，則公司將為‘第三人’的行為承擔責任?！盵15]應當說，上述說法大體上是正確的，這一責任原則，確實有利于加強對商業(yè)組織的責任追究。但是，認為商業(yè)組織承擔的是關聯(lián)人的責任，這種觀點卻是值得懷疑。我們認為，公司承擔的不是“第三人”的賄賂行為的責任，而是對商業(yè)組織內部監(jiān)控失職的責任。因為，第一，如果公司承擔的是第三人的賄賂責任，完全沒有必要增設商業(yè)組織預防賄賂失職罪，直接規(guī)定按照相關行賄犯罪定罪處罰即可。第二，對于既沒有指示關聯(lián)人的行賄行為，也沒有指使關聯(lián)人行賄的意思的商業(yè)組織，法律強迫其承擔關聯(lián)人賄賂的責任，明顯違背責任主義原則。第三，倘若商業(yè)組織承擔的是關聯(lián)人的責任，那么法律規(guī)定的抗辯事由應當是商業(yè)組織沒有指使或默許關聯(lián)人實施賄賂的行為，或者沒有指使或默許的故意，而不是實施了適當有效的監(jiān)控程序。第四，在確定商業(yè)組織的刑事責任時，應當根據(jù)關聯(lián)人行賄的數(shù)額和情節(jié)進行判斷，這并不是說由商業(yè)組織承擔了關聯(lián)人的責任，而是關聯(lián)人的行賄數(shù)額和情節(jié)是商業(yè)組織內部失控程度的表征，司法機關再根據(jù)失控的程度確定處罰。第五，將商業(yè)組織承擔監(jiān)控失職的責任理解為嚴格責任，也不存在障礙，此處的嚴格責任不是為關聯(lián)人無條件地承擔替代責任，而是說如果商業(yè)組織不能證明其已經(jīng)實施有效的監(jiān)管，就應當嚴格地使其接受相應的處罰。

2.法人責任。事實上，法人責任與嚴格責任是一個程序的兩個方面，嚴格責任規(guī)定的是在訴訟中由商業(yè)組織承擔舉證責任，而法人責任的效力是，如果商業(yè)組織舉證不能，則最終由其承擔不利的法律后果。正如我國學者所言，現(xiàn)代商業(yè)組織不斷擴大規(guī)模，組織架構日趨復雜，決策權力與業(yè)務過程日漸分散，基于個人責任追究法人刑事責任日漸困難[16]。在這樣的現(xiàn)實下，為了加強對法人進行有效追責，就必須建構一種新的責任模式。英國《賄賂法》規(guī)定，如果關聯(lián)人為了商業(yè)組織的利益而行賄，倘若商業(yè)組織不能證明其制定了適當程序以預防賄賂犯罪，該商業(yè)組織則應承擔刑事責任，從而規(guī)避了對法人追責的難題。

3.內控責任。不同于嚴格責任和法人責任，內控責任是商業(yè)組織在面臨刑事指控時，法律賦予商業(yè)組織的抗辯事由。詳言之，商業(yè)組織如果能證明已經(jīng)運用了適法的程序對單位內部實施了充分的控制，那么，司法機關就不應當強制商業(yè)組織對關聯(lián)人的賄賂行為承擔責任。商業(yè)組織是否已經(jīng)制定了適當程序，2011年3月，英國出臺的《賄賂法指南》可作為判斷規(guī)則。《指南》提出了構建“適當程序”的六項原則。一是相稱程序原則，商業(yè)組織防止任何關聯(lián)人行賄受賄的程序，應該與其面對的風險和其業(yè)務的性質、規(guī)模和復雜性比例相稱。二是高層責任原則，高層人員應該有效地推廣拒絕賄賂的文化，確保公司各級成員對賄賂行為零容忍。三是風險評估原則，商業(yè)組織應對可能發(fā)生的賄賂罪案件的風險進行評估，在必要時加強監(jiān)控。四是盡職調查原則，商業(yè)組織應以風險評估為基礎，對其商業(yè)關系做好盡職調查，包括供應商、員工和其他交易對手。五是溝通原則，商業(yè)組織應通過包括培訓在內的內外部傳達方式確保與風險相稱的預防賄賂政策和程序在整個組織內深入人心。六是監(jiān)控和檢查原則，商業(yè)組織應當監(jiān)控和檢查預防關聯(lián)人實施賄賂的程序，且在必要時作出改進*The Bribery Act 2010 Guidance.。

五、完善我國跨國商業(yè)賄賂的刑事立法建議

如前所述，我國沒有反商業(yè)賄賂的專門立法，而是通過《刑法》、《反不正當競爭法》以及其他法律法規(guī)進行規(guī)制的。因此，完善我國跨國商業(yè)賄賂的刑事立法，一方面需要彌補現(xiàn)行刑法存在的缺陷；另一方面應當借鑒其他國家先進的立法經(jīng)驗。對此，我們提出以下四點建議。

第一，擴大賄賂犯罪的對象范圍，將目前的財產以及財產性利益擴大到不正當利益?？鐕虡I(yè)賄賂的形式千變萬化，其他非財產性利益也完全有可能成為職務行為的對價。對于跨國公司以非財產性利益向公職人員或私營部門人員行賄，并且在中國謀取了不正當利益，而刑法卻不能對這種行為進行追究，顯然不利于我國企業(yè)權益的保護，恐怕也不能為國民的情感所容忍。因此，擴大賄賂罪的對象范圍實為必要。

第二，刪除受賄罪“為他人謀取利益”、行賄罪“為謀取不正當利益”的犯罪構成要件。受賄罪與行賄罪保護的法益是公職人員的不可收買性(或公職人員的職務廉潔性)，行為人是否謀取利益、為誰謀取利益，對法益侵害的結果根本不構成影響。

第三，明確執(zhí)法主體，加強行政執(zhí)法和刑事司法的銜接。提倡這一點，并不意味著我們主張“大刑法”觀念，將犯罪圈向輕罪化漫無邊際地擴充，使原本屬于行政機關主管的只具有一般違法性的商業(yè)賄賂行為統(tǒng)統(tǒng)納入刑法的調整范圍。誠然，應當肯定，倘若所有的商業(yè)賄賂行為都由刑事司法機關檢控，自然就不存在因為部門之間溝通不暢或者互相推諉而導致的遺漏犯罪的問題，犯罪行為也不至于被輕易放縱。但是，這種想法目前在我國還不具有可行性。務實的方案可能是，通過立法明確對商業(yè)賄賂行為的執(zhí)法主體，規(guī)定行政機關和刑事司法機關的監(jiān)管權限，并且對疏于監(jiān)管的機關規(guī)定相應的責任，運用法律途徑保證行政執(zhí)法機關和刑事司法機關正確履行職權。

第四，引入嚴格責任、法人責任和內控責任。目前，很多跨國公司是通過在華子公司或者中間人在我國進行商業(yè)賄賂的，但在賄賂行為敗露后，處于指使地位的公司常常會以對行賄者的行賄行為不知情而逃避法律責任。嚴格責任和法人責任將證明責任轉移給公司，一旦其不能證明其通過適當程序對公司內部和關聯(lián)人進行了有效的監(jiān)控，司法機關便可以合法則地認定該公司犯有預防失職罪。這樣一來，不僅能夠加強對商業(yè)賄賂犯罪的打擊，同時也能加強預防效果。

六、余論

目前，值得考慮的問題是：是否有必要制定一部專門的《反商業(yè)賄賂法》。實際上，早在2006年十屆全國人大四次會議上，就有人大代表提交了《關于制定反商業(yè)賄賂法的議案》。有學者指出，在反商業(yè)賄賂法律層面，不應該僅限于刑法修改，而應當將分散在各法律法規(guī)中的有關條例加以整合，將實體性法律規(guī)范(包括刑事、行政和民事)及程序性法律規(guī)范統(tǒng)一在一部法律之中，制定統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》，以維護我國公平競爭的市場環(huán)境和投資環(huán)境[17]。但也有學者提出不同意見，不僅認為制定《反商業(yè)賄賂法》沒有必要，甚至認為商業(yè)賄賂的概念都是完全沒有必要的。“……另一方面，由于我國刑法對各種賄賂犯罪規(guī)定得比較全面，即使從立法角度而言，也不必另行增設所謂商業(yè)賄賂罪?！盵18]

但在我們看來，上述反對觀點值得商榷。首先，從我國目前現(xiàn)有的立法情況來看，我國有關商業(yè)賄賂的立法比較分散，分別散見于刑事立法、經(jīng)濟立法、行政立法等各個方面，而且普遍存在法律條文簡單含糊、執(zhí)法標準不清晰、執(zhí)法部門責任缺失、執(zhí)法程序不嚴格、行政處罰力度偏弱等問題[19]。從提高對日趨嚴重的商業(yè)賄賂的重視程度出發(fā)，同時為了方便行政機關和司法機關的適用，當前似乎確實有必要對這些法律進行整合。其次，鑒于我國目前存在的對商業(yè)賄賂行為監(jiān)管不力，行政機關和司法機關之間溝通不暢，導致前者常常內部消化商業(yè)賄賂案件的情況，立法機關應當制定一部法律對各機關的職權進行明確劃分。但是，與其增制法律以致造成反商業(yè)賄賂法律越來越亂的局面，還不如將所有反商業(yè)賄賂法律有機統(tǒng)一到一部法律之內。再次，在我國當前的反商業(yè)賄賂法律體系中，有必要借鑒英國2010年《賄賂法》規(guī)定的嚴格責任、法人責任與內控責任。

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ProtectingCompany’sRightsthroughCriminalLaw:PreventingandPunishingTransnationalCommercialBribery

WANG Xiu-mei,DAI Xiao-qiang

(1.College of Crimiral Law Science,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

In recent decades, with the development of economic globalization, the deepening reform and opening up policy in China, foreign investment has entered into Chinese market and has played an increasingly important role. However, the problem is that foreign companies in China usually conduct commercial bribery, which seriously infringes the property rights of Chinese enterprises. Although committing commercial bribery is one of conducts to hinder company’s development in a long term, it is indeed a key element among factors. In order to prevent and control on transnational commercial bribery effectively, it is necessary to review the legislation of giving or receiving bribery within transnational companies in current criminal law, further study on foreign legislation in this field and learn experience form them, and improve Chinese criminal legislation on subject of crime and strict liability.

company’s rights； transnational commercial bribery； prevent and punishment

2017-07-07

王秀梅(1966— )，女，天津人，北京師范大學刑事法律科學研究院教授、法學博士、博士生導師，G20反腐敗追逃追贓研究中心執(zhí)行主任，國際刑法學協(xié)會副秘書長暨中國分會秘書長，主要研究方向：國際刑法學；戴小強(1992— )，男，江西吉安人，北京師范大學刑事法律科學研究院2016級刑法學碩士研究生。

D924.392

A

1008-2433(2017)05-0060-08

(責任編輯：王利賓)