在中國法下構建控制公示的價值判斷

周 怡 君

(清華大學 法學院，北京 100040)

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在中國法下構建控制公示的價值判斷

周 怡 君

(清華大學 法學院，北京 100040)

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，金融資產(chǎn)在社會財富中的比例越來越高，對于發(fā)揮其擔保價值的需求越來越迫切，而如何在金融資產(chǎn)上設定擔保物權，中國法律并沒有明確、系統(tǒng)的規(guī)定。《美國統(tǒng)一商法典》中存在一種控制公示方式，不僅能夠有效地公示投資財產(chǎn)等金融資產(chǎn)上的擔保物權，而且與中國法下現(xiàn)有的登記、占有公示方式相比，在安全性、效率性、成本效益以及對于商業(yè)發(fā)展的適應性等方面都更具有優(yōu)勢。通過對價值方面進行比較分析，深入探討該制度引入中國法的正當性。

金融資產(chǎn)；擔保物權；控制公示；價值判斷

在中國法下具有擔保標的地位的不動產(chǎn)、動產(chǎn)和部分權利，已經(jīng)不能滿足對于擔保日益增長的需求。制度的不足與缺失，甚至已成為滯阻我國信貸市場發(fā)展的因素之一[1]。為使新型財產(chǎn)發(fā)揮擔保價值，使已經(jīng)為法律所規(guī)定的擔保標的物在新型擔保交易中更好地發(fā)揮擔保價值，能為市場提供更多的優(yōu)質(zhì)、安全、流動性強的擔保標的物，將是中國擔保法發(fā)展的重要方向。

一、控制公示制度

在《美國統(tǒng)一商法典》(Uniform Commercial Code)中，規(guī)定一種新型控制公示方式(Perfection By Control)，與登記、占有、自動控制相并列。這種公示方式極大地擴大了擔保標的物的范圍，更充分地發(fā)揮財產(chǎn)的價值。對于蓬勃發(fā)展的金融業(yè)和電子商務，控制公示方式更是集安全、高效的優(yōu)點于一身，同時有效地補充了擔保物權的交付、登記公示方式，更適應并促進擔保交易的發(fā)展。

《美國統(tǒng)一商法典》第九編擔保交易中的“控制”概念來源于第八編投資證券。第八編采用這一制度來替代直接占有，以適應證券的購買和擔保方式。在第八編中，控制概念的關鍵在于購買者有權不經(jīng)過轉讓方采取進一步行動，即可出售或轉讓轉讓方的證券。在1994年修訂時，這種控制概念被納入第九編，適用于包括證券和證券權益在內(nèi)的投資財產(chǎn)。隨后，又進一步擴大控制制度在第九編中的適用范圍，將其適用范圍從投資性財產(chǎn)擴展到存款賬戶、電子權證、信用證。第九編將存款賬戶視為類似于證券賬戶的擔保物，而非特定化的應收賬款，類似于開戶銀行賬戶內(nèi)的有形資產(chǎn)，而非沒有固定場所的無形資產(chǎn)。因此,將適用于投資性財產(chǎn)的控制制度，適用于存款賬戶。依據(jù)擔保物的不同，通過控制公示設立擔保物權的方法也不同[2]。但他們的共同點在于：取得控制的擔保物權人，取得了處置擔保物的權利，而該權利的行使不以債務人同意或采取任何行動為條件。這里并不要求該權利是排他的，只要擔保物權人同意，債務人仍可處置擔保財產(chǎn)。通常在發(fā)生違約前，擔保物權人同意債務人仍可以在正常經(jīng)營中處置擔保物，但發(fā)生違約后，擔保物權人有權自力處置擔保物，實現(xiàn)擔保物權。依控制公示方式而設立的擔保物權，擔保物權人控制擔保物，在債務人違約發(fā)生時，擔保物權人可以直接處置這些擔保物或者采取其他救濟措施，使得擔保物權的實現(xiàn)更加便利。由于實現(xiàn)的便利性，相較于登記方式而言，控制方式更受擔保物權人的青睞。

在《美國統(tǒng)一商法典》創(chuàng)設控制制度并取得重大成功之后，該制度迅速為一些國家所借鑒，例如加拿大以安大略省為代表的多數(shù)省份、澳大利亞等?！堵?lián)合國擔保交易立法指南》以及《歐洲示范民法典草案》等，也在其中引入這一制度，旨在推動會員國擔保物權立法或改革時能夠參考、采用這一制度?？刂乒痉绞降拇_立以及適用范圍的擴展，不僅因為它適應新生事物以及實踐的發(fā)展，也因為它在成本、效益、效率等方面的優(yōu)越性。

二、價值分析

擔保物權制度的核心價值是安全價值和效率價值。擔保物權制度的發(fā)展始終圍繞如何將這兩個價值發(fā)揮到最充分為目標。效率價值是商法的重要追求，在現(xiàn)當代社會環(huán)境下，擔保物權制度與商法的追求不謀而合。傳統(tǒng)觀點認為制度設計會是兩種價值此消彼長的關系，但全球范圍內(nèi)擔保法的改革方向，恰恰是追求兩種價值以正相關的方式發(fā)展。不僅如此，在法經(jīng)濟學理論影響下，商業(yè)擔保交易制度也更注重成本效益價值，通過多種途徑降低擔保交易成本。對于理想的動產(chǎn)擔保制度應具備如下特征：(1)在最寬泛的范圍內(nèi)允許擔保物的設定；(2)擔保物權能夠被有效的公示；(3)高效快捷的優(yōu)先受償方式；(4)在成本合理的情況下完成擔保物權的設定、維護和實現(xiàn)工作[3]。這樣的目標和制度設計無不體現(xiàn)著對于安全、高效、成本效益最大化的追求?？刂乒局贫扔欣谕苿舆@些價值進一步發(fā)揮作用。

1．安全性

法律的最根本價值之一就是安全，擔保物權人的優(yōu)先受償權亦不例外。假如擔保物權的安全性無法得以順利實現(xiàn)，也就是說當債務人無法清償債務的時候，擔保物權人無法通過處置擔保物的方式補償自己的損失，那么擔保物權的設立也就變得失去了意義。

控制作為一種擔保物權的公示方式，可以提高交易安全，有利于維護擔保物權人利益。對于無體物的控制，類似于對于有體物的占有，可以極大地提高無體物作為擔保標的時的可控性和安全性。該價值具體體現(xiàn)在《美國統(tǒng)一商法典》中所規(guī)定的取得控制的途徑。在這些情況下取得控制后，擔保物權人對擔保物的實際控制能力的提升，也自然而然地提高了安全性。上述三種控制方式都加強對于擔保物權人的保護，通過這三種方式取得控制的擔保物權，不僅優(yōu)先于普通債權，而且優(yōu)先于通過登記公示的擔保物權。擔保物權的實現(xiàn)，論及安全性時總是要把明確的優(yōu)先受償性放在首要位置。因為擔保物權的設立本身的目的就是為了提高債權的安全性，如果擔保物權的設立無法體現(xiàn)其高于普通債權的優(yōu)先受償性，則擔保物權的設立也失去了基本的意義。擔保物權法的成功要素之一就是對優(yōu)先順位有明確的規(guī)定，并且可以通過這些規(guī)定作出有效預測[4]。

2．效率性

控制是發(fā)揮新型擔保財產(chǎn)價值的高效公示手段。效率對于很多動產(chǎn)擔保物而言，是其能否成為擔保物的關鍵因素。若非通過控制進行公示，那么有很多銀行存款、金融產(chǎn)品、電子權利憑證等無形財產(chǎn)，也根本沒有成為擔保物的可能性。比如存款賬戶，其中的價值就是在賬戶中實時變動的現(xiàn)金，這與傳統(tǒng)的擔保物有本質(zhì)不同。以證券賬戶而言，在瞬息萬變的現(xiàn)代金融市場中，股票的價格時刻都在進行著明顯的變化，而且受到很多宏觀和微觀的經(jīng)濟因素影響，如果不能有效率地對擔保物進行公示，并且在恰當?shù)臅r機進行實現(xiàn)，擔保物權人就要承擔巨大的市場風險，擔保物權人希望以此為擔保物的意愿就會弱很多，那么這種金融產(chǎn)品作為擔保物的意義也就會變?nèi)鹾芏?。因為如果不能有效率的公示擔保物，則無助于商業(yè)市場的活躍和繁榮。

控制作為公示手段在實現(xiàn)效率上的優(yōu)勢顯而易見。如果擔保物權人本身就是擔保儲蓄賬戶的開戶銀行，那么擔保物權人自然取得了對儲蓄賬戶的控制。很明顯，雖然債務人的儲蓄賬戶仍然能夠進行照常的交易和流動，但作為在該開戶銀行的一個儲蓄賬戶而言，賬戶活動的所有交易都通過該銀行來完成，電子化實現(xiàn)的成本幾乎可以忽略不計。即使擔保物權人是第三人，在合理的控制協(xié)議的安排下，擔保物權人實現(xiàn)儲蓄賬戶的擔保物權的效率也可以接近于開戶行是擔保物權人時的效率?？刂谱C券權益，投資資產(chǎn)等情況都與上述描述相類似，由于擔保物權人取得了對證券、期貨賬戶的控制，所以當債務人無法償還債務時，擔保物權人有快捷迅速的手段對證券權益、投資財產(chǎn)等進行操作或者干預。通過控制進行公示的方式，顯然可以使擔保物實現(xiàn)的效率大幅提升，因為去掉了繁瑣的變價、拍賣等司法程序，其效率與通過占有、登記公示的擔保物變現(xiàn)自不可同日而語。

3.成本價值

降低成本，包括降低擔保標的取得的成本，降低擔保物權設立的成本，降低擔保物權實現(xiàn)的成本。如果成本過高，擔保物權人可能會選擇放棄使用擔保物權制度而轉用其他的手段代替，或者將成本轉嫁給債權人[5]。無論是哪種方式，都會造成擔保交易的退化和社會財富的浪費。降低擔保交易成本，提升擔保交易效益，是擔保制度的基本追求。相較于中國法下現(xiàn)有的占有、登記公示方式，控制公示方式可以從以下方面有效降低交易成本。

第一，控制公示方式可以擴大擔保物的范圍。控制作為公示方式可以有效擴大擔保物的范圍，如前文中所描述的儲蓄賬戶、證券權益、期貨合同等金融產(chǎn)品、信用證、電子權利憑證都能夠成為有效的擔保物。這可以明顯擴大擔保物的范圍，增加整個社會的擔保標的供應量，從而降低擔保物權的設立成本。

第二，控制公示方式可以使得私力救濟的模式切實可行。私力實現(xiàn)對比公力實現(xiàn)而言，具有方便、快捷的優(yōu)勢?；诳刂品绞饺〉玫膿Ｎ餀啵诎l(fā)生違約后，無需司法程序，即可取得控制，那么就具備了通過私力救濟的方式保護自身權益的能力。降低擔保物權設立及實現(xiàn)成本的途徑其中之一是擴大當事人意思自治的空間。亞當斯密認為人的本性是利己的，對自身利益最關切，最關心成本高低的就是當事人自身。在不損害公眾和第三人利益的前提下，應當盡可能擴大意思自制的空間，簽訂控制協(xié)議的雙方都會秉持對自身利益負責的態(tài)度制定控制協(xié)議的條款。如果發(fā)生違約，擔保物權人取得自行處置擔保標的的權利，可以直接收款，或者在證券、期貨、金融衍生品交易市場進行交易。這些高度市場化的交易，本身就是擔保標的交換價值最充分的實現(xiàn)途徑，避免了私力實現(xiàn)可能導致的損害債務人利益風險。同時，這種私力實現(xiàn)方式，也有效降低了擔保物權的實現(xiàn)成本。

第三，控制公示方式能有效降低公示成本?？刂乒痉绞街饕ㄟ^當事人之間的控制協(xié)議，避免登記公示方式本身的登記信息及變更信息成本。對于存款賬戶或者金融產(chǎn)品賬戶，一次性達成控制協(xié)議，也免去了每次交易時反復變更登記的麻煩。對于在短時間內(nèi)進行多次交易的投資公司、共同基金和保險公司而言，交易成本非常關鍵，而影響更大的是目前法律所要求的公示程序所花費的時間。當前的程序無法適應金融業(yè)的快速交易?？刂乒痉绞皆趦?yōu)先順位上的優(yōu)勢，免除了擔保物權人在查詢該擔保標的上是否存在其他擔保物權的負擔，降低了擔保物權人的調(diào)查成本；同時，擔保物權人不需要通過設計復雜的結構取得優(yōu)先權，也減少了其交易成本。

4.適應性

《美國統(tǒng)一商法典》在規(guī)定控制這種公示方式后，在實踐中證明其對新型經(jīng)濟產(chǎn)品和商業(yè)環(huán)境的適應能力，并被迅速的推廣和認可?？刂频倪m應性主要體現(xiàn)在如下幾個方面。

第一，控制對新型金融產(chǎn)品效率的適應能力。金融創(chuàng)新的目的是獲取現(xiàn)階段無法獲取的利潤，其以盈利為動機不斷發(fā)展，通過變更現(xiàn)有的金融制度和創(chuàng)造新的金融工具來孕育新的金融產(chǎn)品，進而實現(xiàn)其目標[6]。

新型金融產(chǎn)品的特點在近年的發(fā)展過程中愈發(fā)明顯，即專業(yè)化、電子化[7]、快捷化。所謂專業(yè)化是指金融產(chǎn)品操作和交易的專業(yè)性都在不斷提升，普通用戶和小客戶越來越難以進入新型金融交易的門檻中，交易的主體都在金融機構之間，如商業(yè)銀行投資部、投資銀行、各種基金之間展開，買方和賣方都在高度專業(yè)化的平臺上進行交易，憑借量化分析工具和信息平臺衡量風險和價值。電子化的趨勢在金融產(chǎn)品的交易過程中尤為明顯，大量的金融產(chǎn)品開始有自己獨立專屬的電子交易平臺和結算中心，而這也必然帶來交易的快捷化，這兩者之間有著不可分割的相互促進作用。在這種情況下，以金融產(chǎn)品為擔保物就越來越難以適應中國物權法和擔保法中有關的規(guī)定。相當多新型金融產(chǎn)品無法進行行之有效的登記。即使為了登記而發(fā)明一種可以使之登記的方式，即便不考慮所需的各項成本，這樣的登記也毫無意義，因為債務人可以非常方便的將擔保物進行處置，而擔保物權人除了寄希望于債務人的道德之外并無行之有效的手段體現(xiàn)其自身的權益。如果希望金融產(chǎn)品能夠成為擔保物，那么就必須接受這種擔保物本身的特點，其中最重要的特點就是交易的快捷性[7]。由于交易往往具有短期、高頻、反復的特點[8]，這就使得獲得前債權人取得放棄權利或者降低順位的同意不切實際，而且通過登記完善的擔保物權的優(yōu)先順位規(guī)則極為復雜，受到許多例外規(guī)則的限制，因此擔保物權人想要取得的優(yōu)先順位常常具有不確定性。

第二，控制對金融產(chǎn)品本身的適應能力。大量金融產(chǎn)品的變現(xiàn)方式也并非通過中國擔保法中所規(guī)定的折價、變賣和拍賣來實現(xiàn)。這些金融產(chǎn)品很多本身就有非常明確的價值，可以被專業(yè)機構直接用來交易。它們的產(chǎn)品內(nèi)涵可能多種多樣，需要專門的評估工具來分析其價值。此外，金融機構之間的交易產(chǎn)品有些還涉及一些專門條款，單獨為某款產(chǎn)品的實現(xiàn)所設計。這些產(chǎn)品是如此獨特和不同，只有專業(yè)機構才會對它們的價值有比較清晰而準確的判斷，也只能通過這些專業(yè)機構這些產(chǎn)品才能夠體現(xiàn)或者實現(xiàn)其價值?？刂品绞郊訌娏艘馑甲灾文芰?，允許擁有相當專業(yè)知識和談判能力的專業(yè)實體之間通過控制協(xié)議的方式達成某種共識，約定雙方都認可的擔保物實現(xiàn)途徑和條件。在意思空間自制的范疇內(nèi)，債權人和債務人都會秉持最關注自己切身利益的原則，利用自己的專業(yè)知識，達成一個較為公平合理的控制協(xié)議，而這個控制協(xié)議構成了擔保物權人優(yōu)先受償?shù)囊?。因此，控制作為一種公示制度能夠有效地適應各種類型的金融產(chǎn)品。

第三，控制作為公示方式適應經(jīng)濟社會的發(fā)展和繁榮。相較于已經(jīng)建立控制制度的國家，沒有建立控制的國家在商業(yè)競爭上處于劣勢。以美國和加拿大為例，自2001年以來，美國各州已立法，將控制方式擴展至證券等投資產(chǎn)品以及銀行賬戶，促進使用現(xiàn)金擔保物。而加拿大相關立法滯后于美國，加拿大安大略省在2006年《證券轉讓法》中建立適用于證券的控制方式，而銀行賬戶尚未納入擔保物范圍。在涉及加拿大和美國的跨境交易中，貸款人和交易相對方，如果采用存款賬戶作為擔保物，相較于這種擔保物在加拿大現(xiàn)有動產(chǎn)擔保制度中存在的延遲、不確定性和較高的交易成本，交易雙方往往會選擇更安全、高效、低成本的法域。在這種法律環(huán)境對金融交易的影響中，加拿大法律處于競爭劣勢。

三、在中國法下構建控制公示的正當性

經(jīng)過前述價值分析可見，相較于登記、占有方式，控制方式同時兼顧安全與效率的價值，與中國法下?lián)Ｎ餀嗨S護的價值理念相契合，在中國法下構建該制度具有其正當性。

第一，控制具有公示效力。占有作為公示方式，是基于對資產(chǎn)的實際保管是透明的。針對有形資產(chǎn)，允許通過占有方式公示其上擔保物權，而對于無形資產(chǎn)的實際占有是不可能的。因此，經(jīng)常出現(xiàn)的情況是，債權人試圖取得債務人無形財產(chǎn)上的擔保物權，但不能通過占有方式使擔保物權生效。只有當無形財產(chǎn)存在書面權利憑證時，債權人才有可能通過實際保管權利憑證而取得其上的擔保物權，但也存在一些無形財產(chǎn)因不存在書面形式的權利憑證而不能實際占有。從而在法律上創(chuàng)設控制概念，以公示無形財產(chǎn)上設立的擔保物權。通過控制協(xié)議使擔保財產(chǎn)持有人只遵從擔保物權人的處置指示，或者將擔保資產(chǎn)轉入擔保物權人賬戶的控制方式，能達到公示效果，產(chǎn)生公信力。

第二，通過控制方式，擔保物權人對于擔保無形財產(chǎn)享有單獨的完全的處分權，即無須債務人采取任何行動，就有權處置擔保標的。此時，對于債務人而言，如果擔保物權人允許其也保有一定的處分權，則其可以在擔保物權人允許的范圍內(nèi)共享處分權。對于擔保賬戶的債務人，擔保物權人通常會允許債務人在約定事由出現(xiàn)前，仍然可以處置擔保賬戶中的資產(chǎn)，但擔保物權人隨時有權限制或終止債務人的處分權。這種對于擔保標的的控制，不僅發(fā)揮公示擔保物權功能，同時也為實現(xiàn)擔保物權奠定基礎，因控制而取得最接近于擔保標的的地位，從而在實現(xiàn)上具有優(yōu)先地位。

如果中國法下不存在控制方式，則缺乏該方式所帶來的信貸福利。沒有控制公示方式，電子化、賬戶化的證券、資金以及其他金融產(chǎn)品無法作為擔保物，而這些金融產(chǎn)品的交換價值往往非常明確。原本通過紙質(zhì)權利憑證的占有來公示其上擔保物權的權利，基于計算機技術的發(fā)展，其紙質(zhì)權利憑證可以由電子化權利憑證所代替。并且電子化的權利憑證，還具有易于保存、調(diào)取方便、傳輸快捷、維護成本低廉等優(yōu)點。而電子權利憑證則無法通過占有公示，因此無法作為擔保標的。實踐中以電子化、快速交易為特征的融資融券業(yè)務，資金和證券在交易過程中迅速不斷互相轉化，并且資金本身和證券本身也在交易標的和擔保性質(zhì)的標的之間不斷轉化，而中國現(xiàn)有的登記公示也無法達到公示其上擔保物權的效果。因此，不得不從操作層面以封閉運行的手段，設置具有擔保功能的證券賬戶和資金賬戶，但事實上這與銀行共管賬戶類似，都是從操作層面保證賬戶中資產(chǎn)的安全，而并未從制度上賦予其擔保標的地位，給予信貸提供人以擔保物權人地位。因此，信貸提供人都不具有優(yōu)先受償權以及破產(chǎn)中的優(yōu)先權。

制度的設計可以通過調(diào)整風險分擔機制，影響交易成本，從而決定對于一種交易的發(fā)展是促進或是抑制。不能賦予金融資產(chǎn)以擔保物地位，則難以降低中國現(xiàn)有擔保交易的成本，同時現(xiàn)有制度難以適應金融行業(yè)迅速發(fā)展，以及電子化、賬戶化、證券化的交易趨勢，則現(xiàn)有擔保交易的制度對于實踐發(fā)展的阻力越來越大?？刂乒痉绞浇?jīng)過上述研究，其本身具有正當性以及獨立的價值，同時在多個法域檢驗了有效性，可以有效地擴大擔保標的范圍，以降低融資成本，促進擔保交易的發(fā)展，為中國制度的變革提供了思路。

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[責任編輯：肖海晶]

2017-03-10

周怡君(1983—)，女，山西太原人，法學博士，從事民法研究。

D923.2

A

1007-4937(2017)04-0118-04