論法律保留原則

管筱笛

【摘要】法律保留原則是依法行政原則的重要內(nèi)容，與同樣是依法行政原則內(nèi)容之一的法律優(yōu)位原則存在顯著的差異，法律保留原則更能體現(xiàn)規(guī)范行政權(quán)的本質(zhì)要求。法律保留原則的適用范圍隨著社會(huì)發(fā)展而不斷發(fā)生改變。法律保留原則在我國(guó)現(xiàn)行法中也有重要體現(xiàn)，但是卻存在著重要問(wèn)題，亟需完善和改進(jìn)。

【關(guān)鍵詞】法律保留；基本權(quán)利；重要性理論

一、概念來(lái)源

法律保留原則的上位概念是依法行政原則，即在權(quán)力分立體制下，要求一切國(guó)家的行政作用均具備合法性。法律保留概念由奧托·邁耶所創(chuàng)，就行政與法律的關(guān)系，主要包括兩個(gè)方面：1.法律優(yōu)越原則；2.法律保留原則。法律優(yōu)越原則，是消極意義的依法行政原則，是指行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施——法有規(guī)定不可違。

法律保留原則，是積極意義的依法行政原則，是指行政機(jī)關(guān)僅在法律授權(quán)的情況下才可以實(shí)施行為——法無(wú)授權(quán)即禁止。該原則要求更為嚴(yán)格，尤其在法律出現(xiàn)缺位時(shí)，優(yōu)越原則并不禁止行政活動(dòng)，而保留原則排除任何行政活動(dòng)。

二、法律保留的范圍

法律優(yōu)越原則適用于所有行政領(lǐng)域（行政機(jī)關(guān)不可違法），但是法律保留的范圍卻充滿了分歧。

（一）侵害保留說(shuō)

指僅在行政權(quán)侵害國(guó)民之權(quán)利或?qū)?guó)民課予義務(wù)負(fù)擔(dān)等不利益的情形才需要有法律授權(quán)，其他行政作用在遵守“法律優(yōu)越原則”的范圍內(nèi)，不需要法律授權(quán)。

這是因?yàn)榉杀Ａ粼瓌t是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物，立憲運(yùn)動(dòng)的目標(biāo)就是防范人民權(quán)利不受君主（行政）權(quán)力所侵害，而對(duì)于處在萌芽階段的“給付行政”沒(méi)有興趣。

（二）全部保留說(shuō)

指涉及人民權(quán)利的事項(xiàng)一律受到法律保留約束，包括干預(yù)行政和給付行政。

支持“全部保留說(shuō)”的理由主要有三：第一，民主原則，所有行政作用都應(yīng)受到民主立法者意思的規(guī)范。第二，法治國(guó)原則，國(guó)家事務(wù)均應(yīng)由議會(huì)通過(guò)法律進(jìn)行調(diào)整。第三，國(guó)家拒絕給付所生的危害，并不亞于侵害行政。

“全部保留說(shuō)”的缺點(diǎn)明顯：第一，涉及公民基本權(quán)利的事項(xiàng)浩如煙海，立法沒(méi)有必要也沒(méi)有能力全部規(guī)范。第二，抹殺了行政機(jī)關(guān)的創(chuàng)造性和靈活性。

（三）重要事項(xiàng)說(shuō)

重要性的標(biāo)準(zhǔn)，是某個(gè)規(guī)則對(duì)共同體和公民的意義、分量、基礎(chǔ)性、深遠(yuǎn)性及其強(qiáng)度等?！爸匾浴笔且粋€(gè)階梯：完全重要的事務(wù)需要法律獨(dú)占調(diào)整，重要性小一些的事務(wù)可以由法律規(guī)定的法令制定機(jī)關(guān)調(diào)整：一直到不重要的事務(wù)不屬于法律保留的范圍。

重要性理論則提供了新的視角——對(duì)公民權(quán)利義務(wù)的影響的“重要性”上區(qū)分出一個(gè)并行銜接的階梯。但其局限性在于重要與否難于判斷。

（四）機(jī)關(guān)功能說(shuō)

指依照機(jī)關(guān)的組織、編制、功能和程序方式觀察，由具備最優(yōu)良條件的機(jī)關(guān)來(lái)作國(guó)家決定。

就立法與行政比較而言，立法程序明顯較為正式、嚴(yán)謹(jǐn)、公開(kāi)和擁有較高的民主正當(dāng)性。因此，重要的、原則性事務(wù)適合立法者以法律規(guī)定之；至于專業(yè)技術(shù)性業(yè)務(wù)，則由行政系統(tǒng)的專家處理。

三、我國(guó)法律保留的有關(guān)規(guī)定和問(wèn)題

（一）相關(guān)規(guī)定

1.憲法

法律保留原則集中表現(xiàn)在45個(gè)憲法條文中，有“…由法律規(guī)定”等幾種基本形式。其內(nèi)容涉及國(guó)家基本制度、國(guó)家機(jī)構(gòu)組織和職權(quán)、某些公民基本權(quán)利和義務(wù)以及戰(zhàn)爭(zhēng)等重要問(wèn)題的法律保留。

2.立法法

《立法法》第8條規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)：（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰：（六）對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)?！币陨鲜矫娴氖马?xiàng)是立法法在國(guó)家的整體框架內(nèi)劃分立法事項(xiàng)的結(jié)果，也可稱之為法律的專屬立法事項(xiàng)，其中包含了行政法領(lǐng)域的法律保留。

《立法法》第9條規(guī)定：“本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出規(guī)定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?！痹摋l所規(guī)定的是立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的立法事項(xiàng)授權(quán)，由此將法律保留事項(xiàng)區(qū)分為法律絕對(duì)保留和法律相對(duì)保留兩種。

在我國(guó)凡行政主體對(duì)限制或剝奪公民重要權(quán)利的行政作用，都應(yīng)有具體明確的法律依據(jù)。由此看來(lái)，我國(guó)采用的是重要保留說(shuō)。

3.單行法律——以《行政處罰法》為例

《行政處罰法》第9至13條關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的配置，說(shuō)明了我國(guó)對(duì)法律保留的確定標(biāo)準(zhǔn)：限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定：行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰：規(guī)章只能設(shè)定警告和一定數(shù)量罰款。可見(jiàn)，對(duì)此我國(guó)的做法傾向重要性理論，對(duì)處罰的設(shè)定權(quán)作了階梯式的分配。

（二）存在的問(wèn)題

第一，沒(méi)有將“對(duì)公民基本權(quán)利的限制和剝奪”明示規(guī)定為法律保留事項(xiàng)。我國(guó)憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利中還有宗教信仰自由、通信自由、勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)等沒(méi)有被《立法法》所涉及。

第二，法律保留規(guī)定的強(qiáng)度不夠?！读⒎ǚā返?條規(guī)定，對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收屬于法律的相對(duì)保留。而對(duì)政治權(quán)利限制甚至沒(méi)有列入相對(duì)保留的事項(xiàng)。

第三，行政權(quán)存在越權(quán)空間?！读⒎ǚā返?條僅將犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制施和處罰、司法制度“等”事項(xiàng)列為絕對(duì)保留事項(xiàng)。這里，“等”包括什么？“等內(nèi)等”抑或“等外等”？又如何與《憲法》第89條授予國(guó)務(wù)院的權(quán)限范圍相協(xié)調(diào)，值得省思。

第四，法律保留的保障機(jī)制缺失。這導(dǎo)致了一些問(wèn)題：明顯與法律保留原則相抵觸的勞動(dòng)教養(yǎng)制度曾經(jīng)一度存在，在行政組織、行政強(qiáng)制、行政征收與行政程序等領(lǐng)域仍缺乏法律保留的約束。所以，應(yīng)當(dāng)盡快建立切實(shí)有效的法律監(jiān)督制度，建構(gòu)起法律保留的有效保障機(jī)制。