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    論法律保留原則

    2017-03-04 02:12:57管筱笛
    商情 2016年32期
    關(guān)鍵詞:基本權(quán)利

    管筱笛

    【摘要】法律保留原則是依法行政原則的重要內(nèi)容,與同樣是依法行政原則內(nèi)容之一的法律優(yōu)位原則存在顯著的差異,法律保留原則更能體現(xiàn)規(guī)范行政權(quán)的本質(zhì)要求。法律保留原則的適用范圍隨著社會(huì)發(fā)展而不斷發(fā)生改變。法律保留原則在我國(guó)現(xiàn)行法中也有重要體現(xiàn),但是卻存在著重要問(wèn)題,亟需完善和改進(jìn)。

    【關(guān)鍵詞】法律保留;基本權(quán)利;重要性理論

    一、概念來(lái)源

    法律保留原則的上位概念是依法行政原則,即在權(quán)力分立體制下,要求一切國(guó)家的行政作用均具備合法性。法律保留概念由奧托·邁耶所創(chuàng),就行政與法律的關(guān)系,主要包括兩個(gè)方面:1.法律優(yōu)越原則;2.法律保留原則。法律優(yōu)越原則,是消極意義的依法行政原則,是指行政應(yīng)當(dāng)受現(xiàn)行法律的約束,不得采取任何違反法律的措施——法有規(guī)定不可違。

    法律保留原則,是積極意義的依法行政原則,是指行政機(jī)關(guān)僅在法律授權(quán)的情況下才可以實(shí)施行為——法無(wú)授權(quán)即禁止。該原則要求更為嚴(yán)格,尤其在法律出現(xiàn)缺位時(shí),優(yōu)越原則并不禁止行政活動(dòng),而保留原則排除任何行政活動(dòng)。

    二、法律保留的范圍

    法律優(yōu)越原則適用于所有行政領(lǐng)域(行政機(jī)關(guān)不可違法),但是法律保留的范圍卻充滿了分歧。

    (一)侵害保留說(shuō)

    指僅在行政權(quán)侵害國(guó)民之權(quán)利或?qū)?guó)民課予義務(wù)負(fù)擔(dān)等不利益的情形才需要有法律授權(quán),其他行政作用在遵守“法律優(yōu)越原則”的范圍內(nèi),不需要法律授權(quán)。

    這是因?yàn)榉杀A粼瓌t是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物,立憲運(yùn)動(dòng)的目標(biāo)就是防范人民權(quán)利不受君主(行政)權(quán)力所侵害,而對(duì)于處在萌芽階段的“給付行政”沒(méi)有興趣。

    (二)全部保留說(shuō)

    指涉及人民權(quán)利的事項(xiàng)一律受到法律保留約束,包括干預(yù)行政和給付行政。

    支持“全部保留說(shuō)”的理由主要有三:第一,民主原則,所有行政作用都應(yīng)受到民主立法者意思的規(guī)范。第二,法治國(guó)原則,國(guó)家事務(wù)均應(yīng)由議會(huì)通過(guò)法律進(jìn)行調(diào)整。第三,國(guó)家拒絕給付所生的危害,并不亞于侵害行政。

    “全部保留說(shuō)”的缺點(diǎn)明顯:第一,涉及公民基本權(quán)利的事項(xiàng)浩如煙海,立法沒(méi)有必要也沒(méi)有能力全部規(guī)范。第二,抹殺了行政機(jī)關(guān)的創(chuàng)造性和靈活性。

    (三)重要事項(xiàng)說(shuō)

    重要性的標(biāo)準(zhǔn),是某個(gè)規(guī)則對(duì)共同體和公民的意義、分量、基礎(chǔ)性、深遠(yuǎn)性及其強(qiáng)度等?!爸匾浴笔且粋€(gè)階梯:完全重要的事務(wù)需要法律獨(dú)占調(diào)整,重要性小一些的事務(wù)可以由法律規(guī)定的法令制定機(jī)關(guān)調(diào)整:一直到不重要的事務(wù)不屬于法律保留的范圍。

    重要性理論則提供了新的視角——對(duì)公民權(quán)利義務(wù)的影響的“重要性”上區(qū)分出一個(gè)并行銜接的階梯。但其局限性在于重要與否難于判斷。

    (四)機(jī)關(guān)功能說(shuō)

    指依照機(jī)關(guān)的組織、編制、功能和程序方式觀察,由具備最優(yōu)良條件的機(jī)關(guān)來(lái)作國(guó)家決定。

    就立法與行政比較而言,立法程序明顯較為正式、嚴(yán)謹(jǐn)、公開(kāi)和擁有較高的民主正當(dāng)性。因此,重要的、原則性事務(wù)適合立法者以法律規(guī)定之;至于專業(yè)技術(shù)性業(yè)務(wù),則由行政系統(tǒng)的專家處理。

    三、我國(guó)法律保留的有關(guān)規(guī)定和問(wèn)題

    (一)相關(guān)規(guī)定

    1.憲法

    法律保留原則集中表現(xiàn)在45個(gè)憲法條文中,有“…由法律規(guī)定”等幾種基本形式。其內(nèi)容涉及國(guó)家基本制度、國(guó)家機(jī)構(gòu)組織和職權(quán)、某些公民基本權(quán)利和義務(wù)以及戰(zhàn)爭(zhēng)等重要問(wèn)題的法律保留。

    2.立法法

    《立法法》第8條規(guī)定:“下列事項(xiàng)只能制定法律:(一)國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng);(二)各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán):(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;(四)犯罪和刑罰;(五)對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰:(六)對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收;(七)民事基本制度;(八)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;(九)訴訟和仲裁制度;(十)必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)?!币陨鲜矫娴氖马?xiàng)是立法法在國(guó)家的整體框架內(nèi)劃分立法事項(xiàng)的結(jié)果,也可稱之為法律的專屬立法事項(xiàng),其中包含了行政法領(lǐng)域的法律保留。

    《立法法》第9條規(guī)定:“本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的,全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出規(guī)定,授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī),但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?!痹摋l所規(guī)定的是立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的立法事項(xiàng)授權(quán),由此將法律保留事項(xiàng)區(qū)分為法律絕對(duì)保留和法律相對(duì)保留兩種。

    在我國(guó)凡行政主體對(duì)限制或剝奪公民重要權(quán)利的行政作用,都應(yīng)有具體明確的法律依據(jù)。由此看來(lái),我國(guó)采用的是重要保留說(shuō)。

    3.單行法律——以《行政處罰法》為例

    《行政處罰法》第9至13條關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的配置,說(shuō)明了我國(guó)對(duì)法律保留的確定標(biāo)準(zhǔn):限制人身自由的行政處罰,只能由法律設(shè)定:行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰:規(guī)章只能設(shè)定警告和一定數(shù)量罰款。可見(jiàn),對(duì)此我國(guó)的做法傾向重要性理論,對(duì)處罰的設(shè)定權(quán)作了階梯式的分配。

    (二)存在的問(wèn)題

    第一,沒(méi)有將“對(duì)公民基本權(quán)利的限制和剝奪”明示規(guī)定為法律保留事項(xiàng)。我國(guó)憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利中還有宗教信仰自由、通信自由、勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)等沒(méi)有被《立法法》所涉及。

    第二,法律保留規(guī)定的強(qiáng)度不夠?!读⒎ǚā返?條規(guī)定,對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收屬于法律的相對(duì)保留。而對(duì)政治權(quán)利限制甚至沒(méi)有列入相對(duì)保留的事項(xiàng)。

    第三,行政權(quán)存在越權(quán)空間?!读⒎ǚā返?條僅將犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制施和處罰、司法制度“等”事項(xiàng)列為絕對(duì)保留事項(xiàng)。這里,“等”包括什么?“等內(nèi)等”抑或“等外等”?又如何與《憲法》第89條授予國(guó)務(wù)院的權(quán)限范圍相協(xié)調(diào),值得省思。

    第四,法律保留的保障機(jī)制缺失。這導(dǎo)致了一些問(wèn)題:明顯與法律保留原則相抵觸的勞動(dòng)教養(yǎng)制度曾經(jīng)一度存在,在行政組織、行政強(qiáng)制、行政征收與行政程序等領(lǐng)域仍缺乏法律保留的約束。所以,應(yīng)當(dāng)盡快建立切實(shí)有效的法律監(jiān)督制度,建構(gòu)起法律保留的有效保障機(jī)制。

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