封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化的法治路徑

劉春

摘 要：從法治的視野觀之，封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化的本質(zhì)是對(duì)住宅區(qū)內(nèi)部道路進(jìn)行的公物設(shè)置，是從“內(nèi)部共有”到“社會(huì)公用”的轉(zhuǎn)變。而在具體推進(jìn)過程中，國家既可以通過采取行政征收、行政契約、民事契約的方式在取得內(nèi)部道路的所有權(quán)之后進(jìn)行公物命名，也可以跨過所有權(quán)轉(zhuǎn)移，通過直接對(duì)業(yè)主內(nèi)部共有道路的權(quán)利進(jìn)行限制來設(shè)置公物。兩種方式雖屬于不同的法治路徑，但都需要差異性地遵循公法上的法律保留原則、比例原則、目的正當(dāng)性以及基本的程序正義等公法原則，以能保證在街區(qū)制推進(jìn)過程中有效率且有限制地行使行政權(quán)。

關(guān) 鍵 詞：街區(qū)制；內(nèi)部道路公共化；公物設(shè)置；目的正當(dāng)；程序正義

中圖分類號(hào)：D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2017）02-0031-09

2016年2月6日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》（以下簡稱《意見》）?！耙皇て鹎永恕保瑢?duì)于其中提及的“優(yōu)化街區(qū)路網(wǎng)結(jié)構(gòu)”“已建成的住宅小區(qū)和單位大院要逐步打開，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部道路公共化，解決交通路網(wǎng)布局問題，促進(jìn)土地節(jié)約利用”等內(nèi)容，人們予以了特別關(guān)注。其中，最關(guān)鍵的是如何在實(shí)現(xiàn)封閉小區(qū)內(nèi)部道路公共化過程中更好地維護(hù)居民權(quán)益，確保整個(gè)過程法治化。

一、封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化的實(shí)質(zhì)：從“內(nèi)部共有”到“社會(huì)公用”

關(guān)于封閉式住宅區(qū)的內(nèi)部道路，《物權(quán)法》第七十三條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外”。①開發(fā)商出資購買國有土地的使用權(quán)后在土地之上建設(shè)建筑物及道路出賣給業(yè)主，由業(yè)主共有建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分的所有權(quán)，并對(duì)內(nèi)部道路等專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。既然封閉住宅區(qū)的內(nèi)部道路由業(yè)主共有，那么根據(jù)民法物權(quán)的基本原理，道路所有權(quán)之下的占有、使用、收益、處分四項(xiàng)全能應(yīng)全部由業(yè)主共有，由業(yè)主共同行使。當(dāng)然，這里的內(nèi)部道路的所有權(quán)屬于純粹私法性質(zhì)，講求的是物的歸屬問題，具有對(duì)世性和排他性，所有權(quán)人在不違反法律與不損害第三人權(quán)利的范圍內(nèi)任意處分其物，并排除他人的任何干涉，是人對(duì)物上所能享有的最全面的支配權(quán)。[1]封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路的使用也應(yīng)如此，能夠排斥社會(huì)上的使用，不經(jīng)住宅區(qū)業(yè)主同意，任何人不得侵犯業(yè)主對(duì)內(nèi)部道路的所有權(quán)。在這里，我們可以將業(yè)主對(duì)封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路的所有權(quán)稱為“內(nèi)部共有”，它是一種“私”的共有，而非社會(huì)化的公有。

《意見》中所言及的住宅小區(qū)內(nèi)部道路公共化，實(shí)際上是將封閉式住宅區(qū)內(nèi)“內(nèi)部共有”的道路向社會(huì)開放，將封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路的排他使用進(jìn)行了“壓縮”，使得存在于內(nèi)部道路上的“獨(dú)占使用”成為了“社會(huì)公用”，從而實(shí)現(xiàn)優(yōu)化街區(qū)路網(wǎng)結(jié)構(gòu)的目的，打開城市交通的“毛細(xì)血管”，改善城市交通擁堵問題?？梢?，這里的“公共化”并不是所有權(quán)上的公有化，而是使用上的公共化。

從公物法的視角觀之，封閉式住宅區(qū)的內(nèi)部道路公共化，一方面是“內(nèi)部共有”向“社會(huì)公用”的轉(zhuǎn)變，另一方面是將原本屬于封閉式住宅區(qū)業(yè)主共有的道路這一“私物”轉(zhuǎn)化為由“社會(huì)公用”的“公物”，從而發(fā)揮其內(nèi)部道路的使用價(jià)值，直接達(dá)成行政目的，為公共利益服務(wù)。①整個(gè)過程就是公物的設(shè)立過程，而設(shè)立行為就是對(duì)內(nèi)部道路的命名行為。

從以上分析來看，“社會(huì)公用”屬于“使用”層面，而“內(nèi)部共有”則屬于“所有”層面。前者是使用問題，后者則是歸屬問題，二者處于不同的層次。當(dāng)然，這種由“內(nèi)部共有”向“社會(huì)公用”的轉(zhuǎn)變過程并不違反公物法的基本理論。因?yàn)?，公物是著眼于公用主體、管理主體而制定的概念，其與所有權(quán)歸屬如何，即是國有還是私有的問題無關(guān)。[2]公物與私物在概念上的相對(duì)，是一種性質(zhì)上的相異，而不是公有與私有的對(duì)立，公物、私物與公有、私有是不同層面的兩個(gè)問題。私物有私有和公有兩種情況，公物也有私有和公有兩種情況。[3]公物既可以在國家所有的財(cái)產(chǎn)上設(shè)置，也可以在私人所有的財(cái)產(chǎn)上設(shè)置。私物要轉(zhuǎn)化為公物，從而具有公物的法律地位，原則上必須有可以承載公物使命的形體的事實(shí)存在，以及政府對(duì)特定私物作出提供公用的意思表示（即“命名”）。[4]可以說，公物的設(shè)置必須經(jīng)過公物的命名行為并存在物理上的物質(zhì)形體，而這個(gè)物質(zhì)形體的所有權(quán)歸于何處無關(guān)緊要，是私人所有也行，是國家所有也可。這就決定了封閉式住宅區(qū)的內(nèi)部道路如想實(shí)現(xiàn)公共化就有兩條路徑可走——一種是直接在私人所有物上設(shè)置，一種是取得私人所有物的所有權(quán)后直接設(shè)置。二者雖只是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的區(qū)別，但各自的過程卻體現(xiàn)出截然相異的品格，從而形成不同性質(zhì)的私有公物和公有公物。

二、實(shí)現(xiàn)封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化的法治方式

（一）轉(zhuǎn)移內(nèi)部私人所有權(quán)的公有公物

公物命名是指行政主體對(duì)私法上的財(cái)產(chǎn)作出開始公用的意思表示，從而使其成為法律意義上的公物的行為。[5]而命名行為所針對(duì)的私法上的財(cái)產(chǎn)既可以是私人所有的財(cái)產(chǎn)，也可以是處于私法地位的國家所有的財(cái)產(chǎn)。封閉式住宅區(qū)的內(nèi)部道路無疑屬于私人所有，但國家可以通過相應(yīng)的手段將其轉(zhuǎn)化為國有，再對(duì)道路進(jìn)行公物的命名，這就是此處所說的“轉(zhuǎn)移內(nèi)部私人所有權(quán)的公有公物”。實(shí)現(xiàn)將封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路由私人所有轉(zhuǎn)為國家所有的方式有三種：

⒈行政征收。行政征收是一種運(yùn)用行政強(qiáng)制力的公權(quán)力行為，它的實(shí)施不需要征得相對(duì)人的同意，甚至可以在違背相對(duì)人意志的情況下進(jìn)行，其根本目的在于滿足國家為實(shí)現(xiàn)其職能而對(duì)物質(zhì)的需要。[6]我國《憲法》第二十二條明確規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。為了“優(yōu)化街區(qū)路網(wǎng)結(jié)構(gòu)”“解決交通路網(wǎng)布局問題，促進(jìn)土地節(jié)約利用”，國家對(duì)封閉式住宅區(qū)內(nèi)部的共有道路進(jìn)行征收契合憲法規(guī)定。而且，作為最直接的公權(quán)力之措施，行政征收具有迅速、直接及效果明顯等優(yōu)點(diǎn)，它能夠排除任何人的阻礙，在直接淹沒相對(duì)人的意愿下進(jìn)行，對(duì)于目的的達(dá)成無疑是最原始、最簡便、最具實(shí)效的方式。[7]

⒉行政契約。相比于傳統(tǒng)高權(quán)行政的行政征收，作為非強(qiáng)制性行政行為的行政契約，近年來逐漸受到重視，成為政府追崇的實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的柔性方式。因?yàn)樗炔皇墙⒃诿钆c服從的權(quán)力關(guān)系基礎(chǔ)之上的，也不是直接運(yùn)用行政權(quán)力對(duì)相對(duì)人做出權(quán)利義務(wù)的處分，所以一般也不會(huì)產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)單方的強(qiáng)制效果，其更多的是依賴相對(duì)人的自愿服從、選擇與參與，依賴于雙方的平等對(duì)話與合意。[8]通過行政契約的形式來取得封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路的所有權(quán)，就是將封閉式住宅區(qū)業(yè)主作為行政目的實(shí)現(xiàn)的參與者看待，而非行政作用的單純承受對(duì)象，這樣就能夠積極調(diào)動(dòng)業(yè)主們的熱情，使他們獲得親切感和信賴感，進(jìn)而促使他們積極主動(dòng)地配合。更重要的是，行政契約既能夠降低行政征收所固有的沖擊感，降低行政管理的成本，提高行政效率，也能夠更好地保障業(yè)主們的權(quán)利和自由，防止高權(quán)行政的侵害，消弭行政目的達(dá)成中可能存在的沖突和抗?fàn)帯?/p>

當(dāng)然，行政契約是行政主體與行政相對(duì)人之間基于合意的法律行為，兼具行政性與合意性，以實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的行政職能或特定的行政目標(biāo)。[9]因此，業(yè)主的同意是實(shí)現(xiàn)封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公有化的關(guān)鍵?！段餀?quán)法》第七十六條第一款第七類“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)”對(duì)由業(yè)主共同決定的事項(xiàng)作了規(guī)定，其中包括內(nèi)部道路所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。而對(duì)于這一類的事項(xiàng)，《物權(quán)法》第七十六條第二款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意”。由此可知，轉(zhuǎn)移封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路所有權(quán)的合意必須建立在行政機(jī)關(guān)與專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意的基礎(chǔ)上，否則行政契約無法達(dá)成。

⒊民事契約。所謂民事契約是指平等主體的自然人、法人以及其他組織之間以設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的協(xié)議。[10]它講求的是契約訂立雙方地位的平等性，且所涉及的財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)也屬于民事法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，這和行政契約有著本質(zhì)上的區(qū)別。國家之所以能夠采用民事契約方式，主要是因?yàn)閲覚C(jī)關(guān)在社會(huì)活動(dòng)中除了運(yùn)用公權(quán)力與相對(duì)人形成公法關(guān)系外，國家和其他公法團(tuán)體亦可以做“私經(jīng)濟(jì)”的主體，而“私經(jīng)濟(jì)”的主體卻是私法關(guān)系上的主體，[11]這時(shí)的國家與其他民事主體處于平等的地位，這和行政契約是截然相反的。行政契約的雙方地位是不平等的，如果主體地位平等，就不屬于行政契約。而且，行政契約的訂立以行政權(quán)的行使或行政職責(zé)的履行為前提。[12]更重要的是，行政契約的訂立是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政目的的手段，所形成的法律關(guān)系也是行政法律關(guān)系。[13]這就表明：國家在實(shí)現(xiàn)封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路所有權(quán)公有化之時(shí)，除了基于公法主體運(yùn)用上文所言的行政契約這種非強(qiáng)制性行政行為外，還可以私法身份以民事契約的方式實(shí)現(xiàn)其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。兩者最大的差異就在于是否存在行政權(quán)力的色彩，雖然行政契約的權(quán)力色彩淡化，但也只是相對(duì)于民事契約而言。當(dāng)然，就合意來看，民事契約依然需要遵循《物權(quán)法》第七十六條關(guān)于“兩個(gè)半數(shù)”的規(guī)定。

不論采取上述何種方式，也只是將封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路的所有權(quán)轉(zhuǎn)給了國家，滿足了公物設(shè)立的形體要件。如欲實(shí)現(xiàn)其公共化，必須進(jìn)行公物的命名，因?yàn)闆]有公物命名的意思表示，即使?jié)M足了形體上的要件，也只能是私法上的物，而不是公物。這個(gè)過程可以簡稱為“兩步走”。

（二）“內(nèi)部共有”權(quán)利限制的私有公物

除了以上通過轉(zhuǎn)移私人所有物所有權(quán)的“兩步走”方式之外，行政機(jī)關(guān)還可以直接越過所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的權(quán)能進(jìn)行限制，通過命名設(shè)置公物。私人所有權(quán)下的財(cái)產(chǎn)經(jīng)過公法規(guī)則的設(shè)定，在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情況下，同樣可以獲得行政公物的法律地位，而并不必然要求國家獲得所有權(quán)是公物得以存在的前提。[14]但是，即使可以在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情況下在私人物件上設(shè)置公物，也必須確保在命名之前，行政主體對(duì)該物件有一定的權(quán)限。而這里的權(quán)限，是指如上文所言的取得私人物品的所有權(quán)，或是取得對(duì)其的限制性處分權(quán)，[15]而對(duì)于私人物品不具處分權(quán)的，在進(jìn)行命名之前則必須確保已經(jīng)取得了權(quán)利人的同意。[16]未經(jīng)所有人同意的命名有效——即私有道路變成公路，所有人不得封閉——但不合法。因此可以訴請(qǐng)撤銷，使之歸于無效。[17]

無論是取得對(duì)私人物品的所有權(quán)之外的處分權(quán)，還是得到私人的同意對(duì)其命名，在本質(zhì)上都是對(duì)主體物權(quán)的一種限制。也就是說，當(dāng)私物被提供公用時(shí)，為契合公物的公用目的，以所有權(quán)人為代表的物權(quán)人所享有的物權(quán)在公用范圍內(nèi)受到較強(qiáng)的限制，一部分權(quán)能被壓制。[18]這就是公物的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，即所有權(quán)仍在私主體手里，但在公物之上還存在著公法上的權(quán)利（力），并且排斥著私人物權(quán)某些權(quán)能的行使。當(dāng)然，剩余的其他權(quán)能在不違反公用目的的前提下仍然有效，可以進(jìn)行一定的私法管理行為或私法利用行為。[19]而當(dāng)私人所有的公物在被依法廢止或者公用關(guān)系消失后，應(yīng)當(dāng)歸還給所有權(quán)人。[20]其實(shí)，這樣的權(quán)利壓縮也存在于國有公物之上，只是這時(shí)的國家既是公物的私法上的所有權(quán)者，又是對(duì)自身物權(quán)權(quán)能進(jìn)行限制的公法主體。整個(gè)過程正如楊解君教授所言：“‘作為公法主體的政府的公權(quán)力限制‘作為私法主體的政府私法性質(zhì)上的物權(quán)的過程”。[21]

這種取得私人物件所有權(quán)之外的處分權(quán)，或者得到所有權(quán)人同意的方式和上文所論述的國家轉(zhuǎn)移私人物件所有權(quán)的方式具有相似性，主要包括強(qiáng)制命令、行政契約以及捐贈(zèng)獎(jiǎng)勵(lì)。[22]和行政征收一樣，強(qiáng)制命令就是利用具有強(qiáng)制性的行政權(quán)在私人物件上設(shè)置“公共地役權(quán)”，以供不特定的人使用；行政契約則是在弱性的行政權(quán)之下，通過與私人協(xié)商，簽訂契約以實(shí)現(xiàn)對(duì)私人的限制性使用；而捐贈(zèng)獎(jiǎng)勵(lì)是指對(duì)住宅區(qū)業(yè)主積極主動(dòng)捐獻(xiàn)封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路使用權(quán)的，國家可以采取獎(jiǎng)勵(lì)或者稅收優(yōu)惠的方式進(jìn)行補(bǔ)償，以調(diào)動(dòng)其積極性。

三、封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化的法律限度

封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化的實(shí)現(xiàn)方式雖然有多種，但都需要遵循一定的法律限度，接受法律的控制。

（一）權(quán)力的正當(dāng)來源：法律保留

封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化作為一種公物設(shè)定的過程，根據(jù)所針對(duì)的對(duì)象不同，表現(xiàn)出兩面性：對(duì)于社會(huì)而言，這是一種由國家提供公共設(shè)施給民眾使用的公共服務(wù)，屬于給付行政的范疇；對(duì)于道路所有人而言，公物的設(shè)定則是對(duì)其道路物權(quán)的一種限制，具有典型的侵益性質(zhì)，屬于干涉行政的范疇?？梢哉f，封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化本質(zhì)上是一種具有干涉性的給付行政，具有一體兩面性。①

一般來說，在依法行政的視野下，干涉行政和給付行政的權(quán)力來源在法規(guī)范密度上存在差異性。干涉行政由于是對(duì)相對(duì)人權(quán)利的限制或者剝奪，故基于對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)，必須有法律依據(jù)，遵循法律保留原則。雖然法律保留原則在不同國家、不同時(shí)期存在保留密度的差異性——全部保留、侵害保留、重要事項(xiàng)保留，但始終不變的是對(duì)干涉行政遵循法律保留的堅(jiān)持，因?yàn)榉杀Ａ舻暮诵木驮谟趯?duì)基本權(quán)利的保障。[23]相對(duì)的，給付行政由于是一種授益性質(zhì)的行政行為，對(duì)于其是否需要遵循法律保留存在很大的爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，給付行政并沒有限制或剝奪相對(duì)人的權(quán)益，不需遵循法律保留原則，這是排除國家干涉的傳統(tǒng)自由觀念下的產(chǎn)物；而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，雖然給付行政屬于授益性質(zhì)的行為，并沒有對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生不利，但給付行政涉及到敏感的利益分配問題，基于分配正義之考量，舉凡分配的條件、資格和地位等均須有法律的根據(jù)或授權(quán)。[24]此外，由于給付行政還涉及到國家財(cái)政的支付問題，因此必須受到法律保留原則的限制。這種復(fù)雜性也存在于封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化問題之中。因?yàn)?，封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化本身具有上文所說的“兩面性”——授益性、侵益性，法律保留原則面對(duì)這種“兩面性”也不免踟躕不前——是偏向干涉行政的一面，還是給付行政的一面？這決定了法律保留原則的適用強(qiáng)度。

其實(shí)，不僅在干預(yù)行政領(lǐng)域，在給付行政中，基本權(quán)利也是核心價(jià)值。給付行政本身的出現(xiàn)就是對(duì)弱勢(shì)群體基本權(quán)利的保障，因?yàn)樵诜ㄖ螄?，自由不僅來自國家，存在于國家之中，并且需要通過國家。[25]雖然封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化具有授益性的特質(zhì)，但其侵益性對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利造成了傷害，必須受到嚴(yán)格的限制，不能交由行政自由決定實(shí)施。盡管通過限制或者剝奪個(gè)人權(quán)利以實(shí)現(xiàn)公共利益具有道德和法理上的正當(dāng)性，但這并不表明行政機(jī)關(guān)就具有了法律上的正當(dāng)性，相反，只有在法律明文規(guī)定或者授權(quán)之下，行政機(jī)關(guān)才能實(shí)施相應(yīng)的行為，否則就有違依法行政這一底線。因此，筆者認(rèn)為，封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化在法律保留面前，必須以其侵害行政的面向?yàn)橹鲗?dǎo)，接受法律保留原則的限制，嚴(yán)格遵循“法無明文規(guī)定不可為”的公法理念。

當(dāng)然，嚴(yán)格的法律保留原則針對(duì)的是直接對(duì)私人所有的封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路進(jìn)行公物設(shè)置的行為。如果國家通過行政征收等方式合法取得道路所有權(quán)后進(jìn)行公物設(shè)置，則不必做出以上的嚴(yán)格要求。畢竟這是國家將國家所有的物提供給民眾使用，是國家的“自愿”行為，并不涉及公民的基本權(quán)利保障，其本身就具有正當(dāng)性，因此法律保留原則在此并無用武之地。但這也僅僅是針對(duì)公物的設(shè)置行為。國家通過行政征收取得私人的道路所有權(quán)依然要遵循法律保留原則，必須具有法律上的明文規(guī)定或者授權(quán)。對(duì)于行政契約來說，只要不違反法律規(guī)定和事物本身的性質(zhì)，就無須遵循法律保留原則。至于民事契約根本不涉及公權(quán)力的運(yùn)用，法律保留更是無從談起。

（二）行政法上的比例原則

德國各邦行政法院早期常在警察事件中引用比例原則，目前其應(yīng)用范圍已甚為廣泛，在理論上且被視為憲法位階之法律原則，[26]并被法治國家接受作為一項(xiàng)重要的行政法基本原則，我國也在立法中將其吸收、運(yùn)用。一般來說，比例原則包括三個(gè)子原則——適當(dāng)性、必要性、狹義比例。公物設(shè)置特別是對(duì)業(yè)主私人所有的內(nèi)部道路進(jìn)行公物設(shè)置，是公權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的限制，必須接受比例原則的審視。

⒈適當(dāng)性原則。該原則要求行政機(jī)關(guān)所采取的行政措施能夠?qū)崿F(xiàn)所追求的目的，如若行政機(jī)關(guān)采取的措施無法達(dá)至內(nèi)部道路公共化、優(yōu)化路網(wǎng)結(jié)構(gòu)的目的，則違反適當(dāng)性原則。

⒉必要性原則。必要性原則是指行政主體面對(duì)多種適合達(dá)成行政目的的手段可供選擇時(shí)，應(yīng)選擇對(duì)相對(duì)人利益限制或損害最少的手段。[27]這是在滿足適當(dāng)性原則的基礎(chǔ)上對(duì)存在若干能夠達(dá)成行政目的的手段進(jìn)行選擇時(shí)的法律控制，目的在于最大限度地維護(hù)相對(duì)人權(quán)益。那么，在以上多種手段的選擇上，必要性原則是否就意味著行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)內(nèi)部道路公共化時(shí)只能選擇民事契約這種私法方式呢？畢竟和行政征收、行政契約相比，民事契約是在雙方地位平等的基礎(chǔ)上以合意為原則訂立的，不存在行政權(quán)力的介入，這對(duì)相對(duì)人來說更能夠接受。然而，答案是否定的。且不論行政強(qiáng)制力的大小是否是衡量對(duì)相對(duì)人利益限制或損害最少的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，但就依法行政的法理，這樣的理論就無法越過。

作為法治國原則在行政領(lǐng)域的體現(xiàn)，依法行政原則要求行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)必須有法律的明文規(guī)定或者授權(quán)，并受到法院的司法審查。即使隨著行政事務(wù)的大量增長，行政機(jī)關(guān)也被賦予了一定的立法權(quán)，但依法行政原則在行政法中的地位依然不可動(dòng)搖，必須始終站在行政權(quán)的法律邊界注視著行政機(jī)關(guān)的一舉一動(dòng)。在這樣的法治國原則約束下，行政機(jī)關(guān)達(dá)成行政目的的手段選擇也就不是想象中的那么自由了，尤其是以私法方式替代行政方式實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)時(shí)。這其實(shí)就是行政行為形式選擇裁量問題。對(duì)于這一點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，行政作為一種高權(quán)主體的作用不可能行使一般人所擁有的自由，而僅能在權(quán)限范圍內(nèi)行動(dòng)。[28]也就是說，只有法律賦予行政機(jī)關(guān)以選擇裁量時(shí)，行政機(jī)關(guān)方可進(jìn)行選擇。這是一種嚴(yán)格規(guī)范主義的進(jìn)路。也有學(xué)者在依法行政的基礎(chǔ)上，采取功能主義的立場(chǎng)，主張并非所有的行政主體為了達(dá)成行政目的均可以直接按照自身意愿進(jìn)行選擇裁量，所謂的形式選擇裁量，只有在法律法規(guī)尚未規(guī)范此類行政行為的時(shí)候，方可以有限度地進(jìn)行選擇。[29]一個(gè)堅(jiān)持嚴(yán)格的法律保留原則，另一個(gè)則主張法律優(yōu)先原則。對(duì)此，筆者認(rèn)為，依法行政原則固然不可動(dòng)搖，但在行政事務(wù)保障增長、立法機(jī)關(guān)捉襟見肘的現(xiàn)實(shí)中，適度地放寬行政機(jī)關(guān)的選擇權(quán)限可以很好地實(shí)現(xiàn)良好行政，尤其是在行政契約這類行政權(quán)弱化、侵益性較小的手段選擇問題上。畢竟依法行政原則的確立在根本上是為了保護(hù)公民的權(quán)益。我國并沒有統(tǒng)一的“公物法”，相關(guān)的立法也付之闕如。因此，行政機(jī)關(guān)在選擇行為方式上只要不與公法及私法理論相抵觸，就可以自由選擇，并受必要性原則的考量。

⒊狹義比例原則。狹義比例原則要求行政機(jī)關(guān)所欲實(shí)現(xiàn)的公共利益與侵犯相對(duì)人的利益保持均衡，只有公共利益大于犧牲的私人利益，行政機(jī)關(guān)方可采取行動(dòng)。這就要求行政機(jī)關(guān)所采取的手段與追求的目的相適應(yīng)。

（三）目的正當(dāng)性

比例原則解決的是手段與目的之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，它是在目的這一磁鐵之下選擇適當(dāng)方向的行政手段的控制機(jī)制，也就是說，它是在目的已經(jīng)設(shè)定的情形下對(duì)實(shí)現(xiàn)目的的手段的考量與選擇。然而，這對(duì)封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化中的權(quán)力約束是不足的，因?yàn)樗闰?yàn)地認(rèn)為所追求的目的本身就是正當(dāng)?shù)模虼艘簿蜔o法實(shí)現(xiàn)對(duì)目的本身的審查。而只有目的正當(dāng)，才能產(chǎn)生正當(dāng)?shù)男袨?；如果作為起點(diǎn)的目的不正當(dāng)，由此目的而產(chǎn)生的行為也就自然不正當(dāng)。[30]目的是行為的源頭，目的既是行為發(fā)動(dòng)的起因，也是行為最終的追求。只有在源頭上保證目的本身的正當(dāng)性才能確保后續(xù)比例原則控權(quán)作用的發(fā)揮。否則，即使行為符合比例原則，目的不正當(dāng)也會(huì)使得行為本身出現(xiàn)正當(dāng)性危機(jī)。

行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)一定的行為都是為了達(dá)成一定的行政目的，而依據(jù)依法行政原理，行政目的皆是法律所預(yù)先規(guī)定的，或者授權(quán)規(guī)定的，除此之外，行政機(jī)關(guān)不能自己設(shè)定目的，否則將導(dǎo)致權(quán)力濫用，滋生腐敗。①這在行政行為形式選擇裁量中意義更加重大，因?yàn)閺男姓昧康臉?gòu)造和運(yùn)行看，立法目的（或者說授權(quán)目的）實(shí)際上引導(dǎo)并決定了對(duì)各種行為方式的選擇。也就是說，盡管行政裁量意味著多種行為選擇的可能，但是，行政機(jī)關(guān)卻是、也只能是根據(jù)立法目的來選擇個(gè)案中如何行動(dòng)。[31]

就封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化的實(shí)現(xiàn)來看，《意見》將目的設(shè)定為“優(yōu)化街區(qū)路網(wǎng)結(jié)構(gòu)”“實(shí)現(xiàn)內(nèi)部道路公共化，解決交通路網(wǎng)布局問題，促進(jìn)土地節(jié)約利用”，這無疑應(yīng)當(dāng)成為行政機(jī)關(guān)在推動(dòng)街區(qū)制改革過程中始終要堅(jiān)持的目標(biāo)和方向。如果行政機(jī)關(guān)在采取相應(yīng)手段來實(shí)現(xiàn)某住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化時(shí)所追求的目的并不是《意見》設(shè)定的目的，則其目的不具正當(dāng)性。然而，《意見》所設(shè)定的目的是一種抽象化或者說是一種整體觀下的目的，以此來檢驗(yàn)行政機(jī)關(guān)行為的正當(dāng)性必須具體化至個(gè)案，作個(gè)別化考量。比如對(duì)于一些附近的路網(wǎng)已經(jīng)優(yōu)化、交通路網(wǎng)布局合理的封閉式住宅區(qū)就無須“拆圍墻”，因?yàn)槟康脑缫堰_(dá)成。正如國家發(fā)改委城市與小城鎮(zhèn)改革發(fā)展中心總規(guī)劃師沈遲所言：“一些城市居住區(qū)的路網(wǎng)布局已經(jīng)較密，城市主干路、主次支路的匹配得當(dāng)，那么即使一個(gè)居住小區(qū)相對(duì)封閉，也就沒有打開再開支路的必要了。也就是說，如果某一個(gè)住宅小區(qū)的道路公共化之后，對(duì)于城市干道的交通流量也沒有影響，那也同樣沒有必要去改”。[32]

（四）基本的程序正義

行政權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)遵循最基本的正當(dāng)程序要求。程序正義起源于英國的自然正義原則以及美國的正當(dāng)程序原則。如今，程序正義已經(jīng)成為與實(shí)體正義并駕齊驅(qū)的人類的價(jià)值追求，是實(shí)現(xiàn)程序控權(quán)的基本理念，尤其在行政裁量領(lǐng)域，行政實(shí)體法一旦授予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)之后，其本身是難以控制行政裁量權(quán)不被濫用的，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)，只要具備實(shí)體法律的依據(jù)，它就被認(rèn)為有了合法行政的前提和基礎(chǔ)。所以通過健全規(guī)范行政裁量權(quán)的法律程序，在行政裁量權(quán)行駛過程中控制其行為結(jié)果趨于合法性，可能是一種比較有效的法律控制方法。[33]而且，通過在行政裁量中冠以行政程序機(jī)制，可以對(duì)各方的主張和選擇可能性進(jìn)行過濾，找出更適當(dāng)?shù)呐袛嗪妥罴训臎Q定方案；通過充分、平等的發(fā)言機(jī)會(huì)，疏導(dǎo)不滿和矛盾，排除決定者的肆意。[34]雖然我國尚未制定統(tǒng)一的《行政程序法》，但這并不意味著我國就缺失或者行政行為可以不受正當(dāng)程序的約束。相反，我國的一系列立法，如《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》等無不體現(xiàn)著程序正義的理念。而且，國務(wù)院在2004年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中就將“程序正當(dāng)”作為依法行政的基本要求。因此，行政權(quán)力的行使也必須遵循相應(yīng)的程序正義。

封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路公共化必然涉及行政權(quán)力的介入，因此必須遵循最基本的程序正義。然而，不同的路徑因權(quán)力介入的強(qiáng)弱不同，所遵循的程序密度自然不盡相同。就國家轉(zhuǎn)移住宅區(qū)內(nèi)部道路所有權(quán)于自己名下而后命名的行為，程序正義的約束功能主要體現(xiàn)在之前的所有權(quán)轉(zhuǎn)移階段，因?yàn)橹苯由婕白≌瑓^(qū)業(yè)主的利益，必須遵循相應(yīng)的程序。而轉(zhuǎn)移之后進(jìn)行的命名行為只是國家對(duì)自己所有的物進(jìn)行公物設(shè)定，不涉及公民權(quán)利的損害，只要對(duì)命名行為進(jìn)行公告即可。但對(duì)于不同的所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式所遵循的程序也是不一樣的。比如行政征收，因?yàn)槠湫姓?qiáng)制性最強(qiáng)，需要遵循最嚴(yán)格的行政程序，可以參照《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》所規(guī)定的程序機(jī)制，如征收補(bǔ)償方案和征收決定的公告、征詢意見、聽證等。而在行政契約方式中，因?yàn)樾姓?quán)力色彩的弱化，協(xié)商的因素凸顯，其程序也體現(xiàn)出相應(yīng)的特色，一般來說，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行告知、協(xié)商、簽訂等程序。而對(duì)于民事契約的方式，其程序約束基本不存在，因?yàn)榇藭r(shí)行政機(jī)關(guān)是以民事主體的身份參與交易，沒有權(quán)力的介入，雙方基于平等的地位協(xié)商，只要不違反法律上的強(qiáng)制性規(guī)定即可。

對(duì)于直接對(duì)業(yè)主共有的封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路進(jìn)行公物設(shè)置，因?yàn)槭切姓?quán)力的直接介入，行政機(jī)關(guān)必須遵循公開、說明理由、聽取意見等程序。

街區(qū)制改革事關(guān)城市交通網(wǎng)布局優(yōu)化及住宅區(qū)道路改造，牽動(dòng)著社會(huì)大眾的神經(jīng)，處理不好必然引起一系列問題。在全面推進(jìn)依法治國的當(dāng)下，依循法治方式推行街區(qū)制，無疑具有示范和實(shí)踐意義。不論是采取封閉式住宅區(qū)內(nèi)部道路進(jìn)行所有權(quán)國有化后對(duì)外開放，還是直接在業(yè)主所有的道路上直接設(shè)置公物以對(duì)外開放，都要受到公法上相應(yīng)理念或者原則等的約束。而在具體推進(jìn)過程中，更需要考慮各種因素，權(quán)衡個(gè)人利益與公共利益，靈活采取相應(yīng)的方式，不可偏執(zhí)一隅，為推進(jìn)街區(qū)制而忽略個(gè)人基本權(quán)利的保障。

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（責(zé)任編輯：劉 丹）