民事證據排除規(guī)則與非法取證

黃鸝

摘 要：我國新民事訴訟法司法解釋保留了2001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中規(guī)定的“民事非法證據排除規(guī)則”，但該規(guī)則自確立以來并沒有迎來理論與實務的一致認可。在比較法上，雖然各國的規(guī)則和適用尚存差異，但對民事訴訟中適用排除規(guī)則還是采取了比較謹慎的態(tài)度。我國法院適用證據排除的比例較低，而真正基于取證合法性問題對證據進行排除的案件更少。在部分適用排除的案件中，法院還考慮到證據采納的其他要求（包括關聯(lián)性、真實性），綜合考察后才對證據實施排除。在我國目前的司法環(huán)境下，證據排除規(guī)則對遏制違法證據收集的功能難以實現。為了糾正違法證據收集這一問題，應當從杜絕違法取證的動機入手，把保障合法證據收集的權利作為關注的重點。

關 鍵 詞：民事訴訟證據；非法證據排除規(guī)則；證據禁止；違法收集證據

中圖分類號：D925.113 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）02-0099-15

一、背景

刑事訴訟領域的非法證據排除規(guī)則長期以來受到我國理論界和實務界的普遍重視，但直到2010年這一規(guī)則才被我國司法解釋正式確立，并在2012年刑事訴訟法修改中上升為法律規(guī)范。與此不同，我國民事訴訟法體系很早就建立了非法證據排除規(guī)則。1995年最高人民法院出臺的《最高人民法院關于未經對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據使用問題的批復》（以下簡稱為《批復》）明確規(guī)定 “未經對方當事人同意私自錄制其談話……不能作為證據使用?！倍?001年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱為《證據若干規(guī)定》）首次在司法解釋中確立了民事非法證據排除規(guī)則，該規(guī)則在新出臺的民事訴訟法解釋中再度被予以認可。

值得注意的是，該規(guī)則自確立以來并沒有迎來理論與實務的一致認可。有新近觀點指出，我國偏重于實質正義的法律文化傳統(tǒng)和目前實行的一元法庭結構都沒有為非法證據排除規(guī)則創(chuàng)造有利的條件，同時民事舉證非公權行為，制裁上有可替代性，所以在我國設置民事非法證據排除規(guī)則并無必要。[1]除了對這一規(guī)則價值的質疑之外，由于前期研究不足，現有的理論難以為實踐提出有價值的指導，導致實務對這一證據規(guī)則的運用也很難把握。因而，無論是規(guī)則的價值還是具體的實務運用，都需要進一步明確。

正是基于這樣的背景，重新對民事證據排除規(guī)則加以理論探索突顯其必要性。對于非法證據排除的研究應當結合實際，更關注具體案例中法官對非法證據的認定，對于“非法證據問題”應當進行類型化的研究，同時也應對非法證據排除規(guī)則作一定功能上的反思，并提出更為有利的制度對策。

二、比較法上的民事非法證據排除規(guī)則

（一）美國

非法證據排除規(guī)則發(fā)端于美國，其規(guī)則的發(fā)展主要是以判例的形式展開。1914年Weeks v.United States案創(chuàng)立了非法證據排除規(guī)則：任何政府官員以違法憲法第四修正案的方式獲取的證據在刑事審判中必須排除。通過Mapp v.Ohio一案，美國最高法院正式將非法證據排除規(guī)則適用于各州的訴訟程序中。之后，美國法院進一步創(chuàng)設并明確了刑事非法證據排除規(guī)則的適用范圍、理論依據與例外。

美國證據排除規(guī)則的基礎來源于憲法。在早期的判例中，法院大多認為證據排除規(guī)則是第四修正案中隱含的并自動生效的規(guī)則；證據排除規(guī)則的主要目的旨在實現個人權利的保護以及刑事司法的公正。之后，時代的變化促使這一觀念發(fā)生了根本性的轉變。排除規(guī)則集中體現了遏制警察違法行為的核心功能。新近的法院判決也肯定了這一觀點：“證據排除規(guī)則的唯一目的就是為了遏制執(zhí)行法律中存在的違法行為?！盵2]因此，證據排除已經不再僅僅視為一項憲法權利，而更加強調其本身的監(jiān)督功能。

美國關于證據排除規(guī)則在民事訴訟領域的適用存在一定的理論爭議。支持非法獲取的證據具有可采性的觀點主要總結了以下四大理由作為論據：獲取證據的非法性并不降低證據本身的可靠性；訴訟救濟的社會利益超過了個人自由的保障；有獨立的民事或者刑事措施可糾正違法取證行為；獲取證據非法性問題因為需要獨立庭審加以解決而干擾了原來的庭審秩序。[3]亦有觀點支持民事證據排除規(guī)則。有學者認為，民事非法證據的可采性問題已通過其他規(guī)則得到規(guī)制，比如特權制度、商業(yè)秘密等；民事訴訟的程序也不要求絕對的真實發(fā)現；在民事訴訟中適用排除規(guī)則并不會干擾程序的正常進行。[4]

至今，美國最高法院從未將證據排除規(guī)則適用于州或者聯(lián)邦的民事程序之中，原因在于民事領域中排除規(guī)則所提升的邊際“遏制”效果通常都不足以超過其所帶來的高昂的“社會成本”。[5]在Sackler v.Sackler案中，原告（丈夫）在沒有得到準許的情況下進入被告（分居的妻子）的住所，并獲取了妻子通奸的證據，一審法院排除了這一證據。該判決卻被上訴法院否決。上訴法院認為，私人通過非法搜查或者扣押的證據在民事案件中具有可采性，理由是：一方面，搜查是私人而非政府機關所為；另一方面，排除可信的證據將導致正義無法實現。[6]

在United States v.Calandra案中，美國最高法院創(chuàng)設了“利益衡量測試”用以決定是否在非刑事案件中適用該規(guī)則。[7]法院指出，應在證據被采納所帶來的公共利益與適用排除規(guī)則的遏制效果之間進行衡量，而排除規(guī)則的適用必須嚴格地限定于那些遏制作用能以最有效的方式實現的情形之中。

具有標志性意義的Janis案是美國聯(lián)邦最高法院首次在民事程序中檢驗排除規(guī)則的嘗試。國稅局根據緝毒警察在搜查賭博賬簿的過程中違法獲取的證據做出稅金評估，并征收了緝毒官扣押的4940美元現金充當應繳稅款。美國聯(lián)邦最高法院在再審中推翻了上訴法院的判決，明確否定排除證據規(guī)則在聯(lián)邦民事稅金程序中的運用。[8]最高法院指出，本案中存在“機關之內”違法和“機關之間”違法的區(qū)別。既然適用證據排除規(guī)則是為了進行違法取證的遏制，因此執(zhí)行州法的探員（緝毒官）才是應當受到遏制的對象，而在民事稅收程序中適用排除規(guī)則難以產生任何有效的遏制作用。不僅如此，在該判決中，最高法院還對“成本——收益”的利益衡量測試進行了具體的構建。

此后的司法判決大多認為，民事程序中運用排除規(guī)則所帶來的高昂成本遠遠超出其收益。在Janis及其衍生的案例中，美國聯(lián)邦最高法院大多都承認了非法獲取證據在民事程序中的可采性。[9]比如，在1984年Immigration and Naturalization Service v.Lopez-Mendoza案中，聯(lián)邦最高法院明確：排除規(guī)則一般不適用于民事驅逐案件。[10]

美國的司法程序固然強調“正當程序”價值，且該國的人權保護和憲法權利保障的水平也處于世界的領先地位，但美國的司法政策表明，基于不同價值之間的比較與衡量，民事訴訟應減少證據排除的適用，多承認證據的可采性。

（二）德國

德國的證據排除規(guī)則被稱為證據禁止規(guī)則，該規(guī)則源于歐內斯特·貝林1900年提出的證據禁止理論。二戰(zhàn)期間，納粹德國是在“惡法”下建立的法治國，貝林的理論被納粹政府拋棄，直到二戰(zhàn)之后才“重獲新生”。上世紀60年代著名的“日記案”中，德國聯(lián)邦最高法院推翻了下級法院允許私人日記作為證據的判決。[11]該案中，德國法院對“憲法性的證據禁止”創(chuàng)立了一套“三階”理論：第一，“隱私領域”禁止一切形式的侵犯，也無比例原則的適用；第二，如果收集證據侵犯了“核心”領域外的“私人領域”時，若存在更為重要的公共利益時，該領域的保護可以做出一定妥協(xié)；第三，不違反被告隱私權的證據具有可采性。[12]“日記案”中，政府無法證明存在高于保護被告隱私權的利益，錄音帶最終被排除。[13]

在德國，民事違法取得的證據是否受到證據禁止的規(guī)制，尚存理論爭議。德國向來有“法律秩序統(tǒng)一說”與“分離說”兩種觀點，前者認為實體法與訴訟法屬于統(tǒng)一的法秩序，實體法上違法收集的證據方法、資料應當予以排除；而“分離說”認為證據取得行為的實體違法性與程序之利用并不相關。[14]主張違法證據可以被利用的主要理由包括：訴訟促進、當事人訊問之可能性、分離原則之規(guī)避、訴訟目的等理論；反對觀點則以證明妨礙、誠信原則、任何人不得通過違法行為獲利、違法行為激勵、法規(guī)范保護目的理論、法益權衡論、法秩序一致性等作為論據。[15]不過，針對具體的非法取證情形，也沒有形成統(tǒng)一論斷。[16]

德國民事司法實踐對證據禁止適用的態(tài)度也不統(tǒng)一。在1955年西柏林上訴法院的一個案件中，一位丈夫偷偷地錄下了與原告妻子的對話，并在之后的婚姻訴訟案中將這些錄音帶作為了證據。法院認為，盡管在沒有授權的情況下偷錄下別人的聲音違反個人隱私的憲法權利，但隱私權保護并不絕對，也必須向更高的價值進行妥協(xié)。事實上，妻子事先已經告知丈夫她打算作偽證。在這種情況下，“一份為了敦促原告能夠在程序中如實作證的錄音帶，并不是非法的?！盵17]相反，另一份西柏林上訴法院的判決卻被最高法院推翻。該案中，丈夫悄悄將一名私人偵探帶入住宅，偵探通過墻壁上鑿出的孔穴監(jiān)視雙方數晚且聽到了他們的對話，并在此后的離婚官司中作證聲稱曾見到被告（妻子）詛咒并嘲笑原告（丈夫）。這一證詞獲得了一審法院的承認，但遭到最高法院的反對。根據后者的見解，除非存在有壓倒性優(yōu)勢的公共利益或私人利益，否則“闖入私人領域構成人格權的侵犯?！倍鴮τ谡煞驈脑撟C據中獲得的利益是否高于被告的隱私權這一問題，最高法院做了否定的回答。[18]

然而，一旦涉及侵犯他人憲法權利（主要是憲法第1條、第2條）的案件，德國憲法法院則采取保護人格尊嚴的立場，這種價值取向在近來的裁判中更為突出。比如，聯(lián)邦憲法法院認為，對通過竊聽裝置在對方不知情的情況下偷聽電話的證人進行訊問是不合法的。[19]聯(lián)邦最高法院曾一度表示，基于科技發(fā)展，電話中的對談者應可以預計他人共同聽聞（BGH NJW 1982，1397），或者電話內容非屬私密性質或當事人沒有明確要求對話私密性，很難認定存在人格權侵害（BGH WM 1985， 1481）。[20]而在新近的兩個均涉及到竊聽或錄音行為的憲法法院判例中，聯(lián)邦憲法法院支持了證據應當排除的結論。①新的判決表明：除非存在更值得保護的利益以外，否則不應侵犯人格權；而所謂“更值得保護利益”，指的是特別嚴重的刑事犯罪，或者是民事訴訟上證據調查已超越單純證據利益而于當事人權利實現有特別意義的情形，或者正當防衛(wèi)或類似正當防衛(wèi)的情形，如為確認造謠者身份所進行的錄音存證，或為防止勒索所為措施；如果僅為民事訴訟的證據方法確保的利益，則不足以正當化對一般人格權侵害行為。[21]

顯然，德國的司法實踐就證據禁止這一問題發(fā)展出一套結構化的裁判思維路徑，創(chuàng)造了“三步法”理論和“比例理論”。與美國的寬松政策相比，德國似對違法證據收集總體上采取了更為嚴格的態(tài)度，尤其是近年來，德國憲法法院對挑戰(zhàn)憲法上人格權的非法取證頻頻加以限制。

（三）日本

受到歷史因素影響，日本的民事訴訟融合了兩大法系的優(yōu)勢，并結合自身的制度、文化，發(fā)展出自成一體的制度體系。二戰(zhàn)后，日本的法治建設深受美國影響，大量吸收了美國法律制度和文化。受到“正當程序”原則的影響，日本學者對證據排除法則作了頗有規(guī)模的理論探討，積極主張引入美國的刑事證據排除規(guī)則。同時，地方裁判所也逐漸涌現一系列排除違法證據收集的刑事案例。1978年，日本最高裁判所終于確立了證據排除規(guī)則，不過該規(guī)則被稱為“相對排除理論”。根據該理論，排除證據需具備以下兩大條件：程序存在重大違法；許可該證據將不利于將來抑制違法偵查。[22]根據這一規(guī)則，日本的司法裁判僅在例外情形下才適用證據排除，故而也被稱為“有限的排除規(guī)則”。根據該判決意旨，下級法院的判決應對證據排除保持更為謹慎的態(tài)度。

在民事訴訟中，通過不正當或違法手段獲取的證據是否具有可采性，學者觀點也不一致，大致可分為以下四種：第一種觀點認為應肯定證據能力；第二種觀點肯定了侵害人格權違憲性，只要不存在例外情形（如正當防衛(wèi)）就應否定證據能力；第三種觀點主張根據誠實信用原則，有條件地承認證據能力；第四種觀點認為，應從多種理念出發(fā)，并且綜合考量具體案件的因素加以判斷。[23]最后一種觀點得到不少實務者的支持，如小島武司先生主張：原則上，以侵害人格權等違憲或違法手段收集到的證據不具有證據能力，但存在一定的例外情形，包括阻卻違法的情形、利益衡量后無損公正的情形等。[24]

具有代表性的案例是1977年東京高等法院作出的判決。該案中，原審原告在酒席上秘密地錄下了與被告公司廣告部主任的對話，并將根據錄音作成的書證提交到二審法院。法院認為，判斷錄音帶是否具有證據能力應當以錄音手段、方法明顯失當為關鍵因素。本案中，雙方的交談僅是在廣告部主任不知情的情況下做出的，不存在以“顯著違反社會性”的方式侵害他人人格權，因此錄音帶之證據能力應當予以承認；不過法院否定了證言的證據價值，最終駁回控訴。[25]名古屋地方裁判所于1991年也曾處理過一例請求精神撫慰金的案件，該案中作為書證的信件是原告（妻子）自丈夫提供給被告（第三者）的公寓的信箱中取得的，法院沒有否定其證據能力。另在1981年、1984年名古屋、神戶的審判中（文件、筆記本被人擅自拿走），法院也都沒有否定文書的證據能力。[26]

與刑事訴訟類似，日本司法裁判就民事訴訟中的證據能力問題同樣展現出更為包容的司法政策，這與日本民事訴訟追求真實的發(fā)現、強調糾紛的平息不無關聯(lián)。不過，和德國一樣，日本理論界和法院也承認，在極端情形下，即證據收集“顯著違反社會性”時，證據應加以排除。

根據以上研究可得出下列結論：第一，即使在法治發(fā)達國家，也并不是普遍地適用非法證據排除規(guī)則。與刑事訴訟非法證據排除規(guī)則相比，一些國家中的民事非法證據排除規(guī)則有日益式微之勢。第二，即使對民事證據排除規(guī)則存在適用案例的國家，這一規(guī)則也僅在十分有限的范圍內適用。事實上，只有在嚴重侵犯人身權益的案件中，才有證據排除規(guī)則的適用。第三，與前一個問題相關，證據排除規(guī)則主要來源于憲法權利保障的要求。憲法權利的保護是適用證據排除規(guī)則的一個核心出發(fā)點。對人格權、隱私權的高度尊重和保護，往往成為法院拒絕在庭上出示證據的主要原因。

三、我國民事非法證據排除規(guī)則及其實踐運用

（一）我國民事非法證據排除規(guī)則的規(guī)定

民事證據排除規(guī)則是我國民事訴訟的證據規(guī)則之一。非法證據排除引入之時，體現了證據“三性”要求中的“合法性”要求。2001年的《證據若干規(guī)則》將“三性”引入司法解釋，在司法裁判的意義上肯定了證據的“合法性”要求。當證據不符合“三性”中的“合法性”要求時，證據應當被予以排除。

2001年的《證據若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據?！痹撘?guī)則首次通過司法解釋的形式確立了我國民事訴訟中的非法證據排除規(guī)則?？紤]到《批復》中對秘密錄音過于嚴格而實務中難以遵循，《證據若干規(guī)定》對該規(guī)定采取了緩和的態(tài)度，將“非法證據”限定為“以侵害他人合法權益”取得的證據或者“違反法律禁止性規(guī)定的方法”取得的證據兩類。2015年最高人民法院頒布的《民訴法解釋》第106條規(guī)定再次在司法解釋中延續(xù)了最高人民法院對“非法證據”的一貫立場。不過考慮到應符合實踐的需要，新規(guī)則進行了一定的修正。

第一，此次《民訴法解釋》吸收了“非法證據規(guī)則”，是作為《民事訴訟法》的司法解釋肯定了這一規(guī)則。2002年的《證據若干規(guī)定》與2015年的《民訴法解釋》都是司法解釋，在效力上并無等級之分，但作為新民事訴訟法的配套司法解釋——《民訴法解釋》吸收這一規(guī)定，這就在司法政策上面表明最高人民法院已將這一規(guī)則納入到民事訴訟司法適用規(guī)則中來，因而是將民事非法證據規(guī)則視作為我國民事訴訟的基本司法適用規(guī)范之一。但該規(guī)則還沒有被民事訴訟立法所吸收，因而該規(guī)則在性質上并不是立法規(guī)范，而是司法適用規(guī)范。

第二，與《證據若干規(guī)定》相比，《民訴法解釋》豐富了認定非法證據的標準?！蹲C據若干解釋》第68條規(guī)定了兩種認定非法證據的標準，第一種是“嚴重侵害他人合法權益”獲取的證據，第二種是“違反法律禁止性規(guī)定”獲取的證據，通過以上兩種途徑獲取的證據不能被認定為案件事實?！睹裨V法解釋》在這兩種情形的基礎上增加了第三種情形，即“嚴重違背公序良俗的方法”。這一標準的建立是對“嚴重侵害他人合法權益”進行的補充，當證據在形成或者獲取過程中并無對他人合法權益的明顯侵害，但其形成或者取得本身違背公序良俗時，該證據也應當被視為“非法證據”。

所謂“公序良俗”是“公共秩序”與“善良風俗”的簡稱，是來源于民法的概念。在民事法律行為中，違背公序良俗的行為是無效的，不受法律保護。史尚寬先生認為：“違反公序良俗，無須直接違反法律之規(guī)定，明文上雖未直接禁止，茍有害于社會之公益或道德觀念，即有此原則之適用?！辈⒕痛颂岢隽硕喾N違反公序良俗的標準，如有反于人倫者、違反正義之觀念者、剝奪或極端限制個人之自由者、僥幸行為、違反現代社會制度或妨害公共團體之政治作用。[27]公序良俗原則的確立，賦予了法官更大的自由裁量權，法官有權在一些嚴重違背道德風俗和公共政策的案件中否定形式上的合法性。比如在著名的四川瀘州遺產繼承案件中，法院正是基于違反公序良俗原則而駁回了原告（“二奶”）的請求。在民事訴訟非法證據的判斷標準中引入公序良俗原則，賦予了法院較大范圍的裁量權，允許法院就案件中嚴重違背公序良俗獲得或者形成的證據加以排除。

第三，同《證據若干規(guī)定》相較，《民訴法解釋》對于非法證據的認定進行了一定限制。除了違反強行法的標準沒有作出改變以外，對于侵害他人合法權利的標準，以及新增加的違反公序良俗的標準，司法解釋都明確需要符合“嚴重”的標準。換言之，無論是侵害他人合法權益，還是違背公序良俗的證據，只有達到“嚴重”的程度才會被排除。這意味著，對于他人合法權益造成一般侵害的，不會導致證據被排除，非法證據的判斷標準有所放寬。[28]對該規(guī)則作出如此修改的原因在于，《證據若干規(guī)定》第68條確立的規(guī)則過于嚴格，容易在適用中產生不公正的法律后果。因此，新司法解釋對此做出了調整。

第四，《民訴法解釋》還進一步明確非法證據并不僅僅包括證據收集方法上的“非法性”，如果證據本身“形成”也符合以上三種標準的，也可構成非法證據。[29]根據新《民訴法解釋》，“非法證據”不僅包括非法獲取的證據，也包括非法形成的證據。因而，“非法證據”的含義比原來擴大了?！睹裨V法解釋》區(qū)分“獲取”和“形成”，有助于實踐者厘清非法證據的類型。從字面上解釋，“非法獲取”是指證據材料已經存在，通過非法手段獲得；而“非法形成”是指證據本不存在，在從無到有的形成過程中存在非法的情形。因而，此次司法解釋要求的不僅是證據獲取的合法性，還要在源頭上保證證據形成的合法性。比如通過非法手段形成的證人證言、書證等證據。

總體而言，此次我國《民訴法解釋》的出臺，對非法證據排除規(guī)則進行了修正，一方面擴大了非法證據的范圍，增加了非法證據的認定標準，但另一方面更嚴格了“違法性”的認定標準。因此，法院在實際的案件裁判中應當謹慎地采用非法證據排除規(guī)則，如果取證方法的違法性對他人權益的損害明顯弱于忽略違法性所能夠保護的利益，則不應判斷該證據為非法證據。[30]

（二）我國民事非法證據排除規(guī)則的實踐運用

自民事非法證據排除規(guī)則實施以來，實務中法官是如何認識并適用非法證據的，應檢視具體的案件。由于新《民訴法解釋》發(fā)布的時間較短，目前所研究的案例都是根據《證據若干規(guī)定》第68條做出的判決。筆者在北大法寶上以及中國裁判文書網上搜索了相關案例，根據判例研讀認為，我國法院非法證據排除規(guī)則的適用情況大致如下：

第一，秘密錄音行為。絕大部分涉及《證據若干規(guī)定》第68條適用（或者不適用）的案件，都涉及秘密錄音。有關秘密錄音是目前實踐中最為常見的涉及非法證據排除規(guī)則適用的情形。筆者閱讀的大部分案件判決中都認為，秘密錄音沒有違反法律禁止性規(guī)定，亦無嚴重侵犯他人權利之嫌，尤其當秘密錄音能佐證一方當事人的主張時，錄音的證據能力被予以承認。如一份上海市第二中級人民法院的判決書中寫道：“本案中，廣川公司總經理與中體公司員工胡盈的談話錄音所涉及的是公司事務，不涉及個人隱私，錄音時未存在采取暴力、入室秘密竊取、秘密在他人住宅內安裝錄音錄像設備等非法行為。故該錄音不存在違反法律禁止性規(guī)定的情況?！盵31]另有判決認為：“由于王某某對錄音的真實性無異議，而張某某在錄制該段談話過程中，并未使用侵害王某某合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法，經審查也不存在誘導的情形，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十八條的規(guī)定，該證據屬于有效證據，應予采信?！盵32]有部分判決認為，私下錄音是“證據保全”的措施之一。①也有判決認為，“視頻和照片是再現事實發(fā)生和發(fā)展過程的一種表達方式?！盵33]

但也存在個別案例法院否定了錄音的證據效力。不過，法院否定錄音證據效力通常會結合其他的因素，包括對錄音材料的真實性、關聯(lián)性以及錄音資料不能單獨成為證據等證據規(guī)則的考量。如一份上海市第一中級人民法院的判決書寫道：“錄音資料被認定為有證據效力需符合三個條件：⑴合法性，即證據不得以非法方式取得。⑵無疑點。⑶有其他證據佐證。現丙以竊聽方式錄音，侵犯了甲的隱私權，其錄音資料不具有合法性。該錄音無確切時間、地點，只記錄了某次談話的部分片段，且內容雜亂不清，不能從中聽出明確意思，疑點重重，無法得出確切而唯一的結論?！盵34]根據該判決書，法官的確指出了證據侵犯隱私權的問題，不符合合法性的要求，但該案法官也指出了錄音資料存在“內容雜亂不清”“疑點重重”的情況。根據《證據若干規(guī)定》第70條，視聽資料應當有其他證據佐證才具有證明力。因而法官并不是僅因“合法性”問題否定了這一錄音證據。在另一案件中，法院認為：“原告向法庭提交的兩份錄音證據系復制件，原件已滅失無法核對，而且原告提供的錄音內容中不僅包括關于涉訟款項的對話內容，還包括被告之間的私人對話內容，在未經被告允許的情況下錄取被告私人談話，顯然侵害了被告的合法權益。綜合上述原因，本院對原告提供的兩份錄音證據不予采納?！盵35]顯然，該案中法院排除錄音證據也是在綜合考量的情況下進行的。

第二，“陷阱取證”行為。最著名的案例即北大方正公司訴高術公司等侵犯其計算機軟件著作權案。這起飽受爭議的公報案件中，最高人民法院認為：“北大方正公司通過公證取證方式……其目的并無不正當性，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權益?！备鶕@一裁判的論證，最高人民法院否定了知識產權糾紛中以購買產品進行“陷阱取證”適用《證據若干規(guī)定》第68條的可能。其他相類似的知識產權案件中，法院也基本采取了北大方正案的判例做法，承認“陷阱取證”的證據效力。②

對于其他陷阱取證的問題，如公證員的所謂“陷阱取證”，北京東城區(qū)法院采取了認可的態(tài)度：“公證員在取證過程中，如果亮明身份，往往會遭到阻難，致使無法取證。所以，公證機關進行證據保全的時候，往往需要采取陷阱取證的方法……符合法定程序搜集的證據，只要不采取欺騙、利誘、脅迫等侵犯他人或公共利益的手段，不采取違反法律強行性規(guī)定的手段搜集，即使在取證過程中公證員沒有亮明身份，亦可被認定為證據搜集合法。”[36]

第三，擅自獲取他人日記的行為。在個別案例中，法院排除了未經他人同意獲取的他人日記作為證據。在珠海市香洲區(qū)的一個案例中，法院明確指出：“被告是住在B，并非與原告同住，故被告雖然持有該房屋的鑰匙，但并未經原告李某的同意，進入原告住處獲取并復制其《日記》本的行為，顯然是非法的行為，侵犯了原告李某的個人隱私。因此……本院對被告提供、據以抗辯的《日記》本的復印本及其內容，由于證據的來源不合法，不予作為本案認定事實的依據?！盵37]另有判決指出：“訴訟中鄭某向法庭提交未經金某同意持有的金某的日記……金某個人書寫的日記應屬于其個人的隱私物品，未經其本人允許，他人是不得持有和翻閱的，鄭某未經金某本人同意持有和翻閱他人日記的行為是對金某合法權益的一種侵害……因此本院對鄭某提交的金某的日記和錄音資料的合法有效性均不予確認。”[38]從以上判決書內容可知，對于日記涉及的個人隱私，法院還是對之保護的。

第四，暴力形式取得證據的行為。在一起離婚糾紛案中，上訴人稱，2012年2月27日夜里1點多，上訴人孫某甲（丈夫）將被上訴人陶某某（妻子）居住的民房出租屋房門推開，發(fā)現陶某某和孫某某（第三人）赤身裸體躺在床上，上訴人孫某甲向法庭提交了其稱載有陶某某與婚外異性同居照片、視頻文件的光碟。然而，二審法院以證據來源不合法為理由之一而不予認定。[39]另在楊某與劉某甲離婚糾紛案中，“原告一直跟蹤被告，終于又一次將被告捉奸在床，該視頻是原告及其弟弟、妹夫砸壞了被告劉某甲母親租住房屋的大門玻璃，強行進入拍攝的”。法院認為：“原告提交的試聽資料系原告及其家人，未經他人允許，擅自闖入他人住宅強行拍攝，該證據的獲取手段及途徑不合法，本院不予采納。”[40]可見，法院嚴厲禁止通過暴力方法獲取的證據，由于其在很大程度上侵害了他人的人身權，法院對此類證據加以否定也是在平衡了不同的利益沖突和價值衡量下做出的選擇。

另外，對于非法拘禁的方式取得的證據，在許多情況下亦被認定為“非法形成”的證據，法院對此不予認可?！绊n某所持有王某某簽字的借據，是采用非法拘禁，限制他人人身自由的非法行為所取得，該證據不能作為定案依據，且客觀上王某某與韓某之間并不存在債權債務關系。”[41]

根據以上的案例分析可知，我國目前實踐中大部分涉及民事非法證據排除的案件都是秘密錄音的案件，而在這一類案件中法院基本允許錄音作為定案證據，在少數適用排除規(guī)則的案件中，僅根據合法性問題而對證據進行排除的情形更是少見，法院主要還是考慮到證據的其他要求，包括關聯(lián)性、真實性問題，基于綜合考察才對證據實施排除。對于陷阱取證的問題，法院對通過合理購買的知識產權產品或者是公證員取得的證據，認可其合法性，不認作是非法證據。不過，在極端情形中，存在嚴重侵犯人格權、人身權、隱私的情形時，比如涉及日記或暴力的問題時，法院仍適用排除規(guī)則。

四、我國民事非法證據排除規(guī)則的問題

根據以上實證分析可知，我國法院已初步形成了一套民事非法證據排除規(guī)則體系，但隨著社會生活日益復雜和社會行為的多樣化，如果學理研究只是在現有的一套法院慣例做法上停滯不前，就無法真正明確非法證據排除規(guī)則的科學內涵，也無法對我國的民事證據排除規(guī)則形成有效指導。

事實上，分析筆者所收集到的案例可知，民事證據排除規(guī)則在我國適用的情形并不多，由于缺乏規(guī)則指引，每一份判決對規(guī)則適用所做的論證，其背后所反映出的價值取向和邏輯推理都存在一定的偶然性。因而，應當對我國民事非法證據排除規(guī)則及其相關制度中存在的問題作批判性分析。

（一）規(guī)范基礎的不完善

我國新《民訴法解釋》對《證據相關規(guī)定》第68條做出了調整，規(guī)則制定部門認為原本的法條過于嚴格，不符合社會現實發(fā)展狀況，因而增加了“嚴重”二字，將標準嚴格化。

一項法律規(guī)則的存在并不是孤立的，它在法律體系中的特定位置應當有特定的法律體系作為支撐。非法證據排除規(guī)則也不是例外。無論是英美法系國家還是大陸法系國家，證據采集的合法性問題與憲法基本權利的保護存在密不可分的關系。德國的民事非法證據排除規(guī)則與德國基本法有著不可分割的關聯(lián)，在一些案例中，德國憲法法院就是根據基本法的法條就是否存在違法收集的證據禁止這一問題作出合憲性判決。同樣地，擁有司法審查權的美國法院在證據排除規(guī)則適用時也會援引美國憲法修正案第4條、第5條以及第14條等規(guī)定。證據排除規(guī)則與憲法的這種聯(lián)系是內在的、必然的。許多證據在取得和形成過程中可能會嚴重侵犯他人的人身權利，故證據排除規(guī)則是建立在基本權利保護基礎之上的。因而，證據排除規(guī)則實質上是與憲法的基本權利保障為基礎的，也只有對基本權利侵犯所得的證據才有排除的必要，因為非法證據排除規(guī)則的基礎源于憲法。

遺憾的是，我國當前的法律體系難以為證據排除規(guī)則建立憲法上的基礎。第一，現行憲法條文缺乏完整的基本權利體系。2004年我國憲法進行了第四次大修訂，但對基本權利的保障還是比較保守的。《憲法》第38條規(guī)定的“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”是對人格尊嚴的一般規(guī)定，其宣示意義更大于實用意義；根據該條后半款“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”的表述，憲法對“人格尊嚴”更集中于名譽權的保護；而《憲法》第39條、第40條所規(guī)定的住宅權和通信自由權也只構成基本權利的一個部分，尚有一些基本權利沒有被囊括，或語焉不詳。比如，根據現行憲法條文，隱私的保護并沒有《憲法》上的根據，因而侵犯隱私也就很難基于憲法尋求司法救濟。第二，除了基本權利體系的不完整性，我國暫不允許法院判決時直接引用憲法條文，而法院進行違憲審查的權力是十分有限的。《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條對法院引用規(guī)范性法律文件范圍作了列舉，憲法規(guī)則并不在其列。我國法院不能將憲法條款作為判決的規(guī)范基礎，也就否定了我國法院適用證據排除規(guī)則能溯及的權利范圍。不僅如此，我國法院無權對民事案件享有違憲審查的權力，因此證據采集的違憲性問題并無司法裁判的空間。

新規(guī)定的民事證據排除規(guī)則的表述形態(tài)主要參考了民法規(guī)定，實踐中不少法院也是根據侵權的要件對是否構成非法證據進行界定。但由于民法與民事訴訟法性質上存在差異，民法的邏輯也不能完全為民事證據排除規(guī)則提供基礎。現代民法是以權利為中心展開的，私人主體在私法自治的范圍內自行承擔個人的權利義務，當然也必須承擔自己行為的責任后果。在民法的語境中討論非法取證問題，所關注的并不是公法（訴訟法）上的證據排除效果，而是行為人因為侵權承擔的損害賠償責任。因此，在民法的邏輯下，當事人應當另提起他訴，對非法侵權行為提出賠償的訴求。將非法取證看作為民法的違法行為，并不能解釋為什么通過違法手段收集的證據不能在民事訴訟中被認定。另一方面，目前的民法體系對人格權、隱私權權利的規(guī)定還比較初步，在人格權保護的問題上立法與司法還有分歧。因而，這就給證據排除規(guī)則的適用造成了更多的不確定性。

在民事訴訟法領域內，證據排除規(guī)則之法規(guī)則的法律淵源位階問題遲遲沒有得到解決。新修訂的民事訴訟法中沒有明文規(guī)定證據排除規(guī)則，該規(guī)則僅出現在司法解釋中。應當認識到，證據排除規(guī)則規(guī)定的是訴訟主體重要的訴訟權利和訴訟義務，能引發(fā)重大的程序效果，故應遵從法定原則在民事訴訟基本法中加以規(guī)范。相反，司法解釋是細化民事訴訟法規(guī)則的審判規(guī)則，不應“越權”對當事人的訴訟權利義務進行創(chuàng)設性規(guī)定。《證據若干規(guī)定》第68條以及《民訴法解釋》第106條所設立的“非法證據排除規(guī)則”，有悖程序法定的原則。在沒有立法的情況下，貿然通過司法解釋建立一項法律規(guī)則，這種情況在我國盡管并不少見，但直接導致的是立法與司法功能發(fā)生錯位。同時，我國也沒有專門建立證據法，僅有專門的司法解釋作為主要的適用規(guī)則，這些對體系化的證據規(guī)則構建都難以產生有利的環(huán)境。

正是因為制度基礎不完善，使得理論和實務對該規(guī)則的拓展和研究存在很大的局限。證據排除規(guī)則同其他證據規(guī)則一樣，在司法的適用上很難真正地形成完整的體系，也很難明確作為其一種制度究竟需要怎樣的制度結構、配套資源和制度功能。如果不能正確梳理規(guī)則體系，那么其適用上的空泛化、不準確與不一致就會難以避免。

（二）制度適用的程序不規(guī)范

支持建立民事非法證據排除的原因在于，在訴訟中否定證據效力可實現個體基本權利的基本救濟，亦能有效地規(guī)制未來民事訴訟中當事人的證據收集行為。這樣的推斷邏輯表面上似乎是自洽的，在講求實質正義的中國，就會缺乏其社會學和心理學的立足點。就筆者之見，在缺乏相應的程序配套機制之下，證據排除規(guī)則缺乏實現其制度旨趣的實踐化路徑。

我國現有的庭審格局沒有為非法證據排除規(guī)則的適用提供程序空間。我國新《民事訴訟法》第133條以及新《民訴法解釋》第225條設置了庭前會議，但根據這些規(guī)定，庭前會議并未包括對證據的合法性進行審查的內容。我國的非法證據排除規(guī)則也僅僅是要求非法證據“不得作為定案證據”，而不是徹底否定其證據效力，不能進入法庭。一旦證據交換進行的不充分，當舉證一方當事人將違法形成或者獲取的證據在法庭調查環(huán)節(jié)提出以后，證據的合法性問題才顯現出來。缺乏“二元結構”的庭審格局，是我國民事非法證據排除規(guī)則無法實現當事人權利保護的制度性原因。[42]

不僅如此，非法證據排除制度只有相應的一個條文，并沒有構建成一個完整的程序制度體系。對于非法程序，究竟應當由誰負舉證責任、申請程序、組織雙方辯論的程序、法官的審查和證明標準、以及法官的決定效力等問題，都沒有在制度上加以完善。因而在實踐中，程序的運用往往產生很大的隨意性和“突襲”情況，無法實現程序保障，導致被“突襲”的一方沒有辯論的機會。

（三）證據排除的價值平衡問題

對于如何進行民事證據的排除，有學者提出利用“利益衡量”的方式進行取舍。[43]實踐中也多由法官自己根據案件的具體情況自由裁量做出判決。

證據排除制度主要涉及的是實體正義與程序正義的取舍，這在很大程度上取決于社會對司法公正的觀念，即使在高度弘揚形式正義、程序正義的美國，也沒有一以貫之地堅持排除違法收集的證據。畢竟，在排除證據、實現程序正義的同時，也必然是伴隨著削弱真實的發(fā)現，犧牲實體正義。在更偏向于實質正義法律文化的日本，違法采集的證據在司法實踐中更易獲得認同。我國的法治發(fā)展起步較晚，雖深受改革開放以及發(fā)達國家法治經驗的積極引導，但體制性因素造成民眾法制觀念和司法水平仍停留在初級階段。大部分民眾內心所持有的是簡單、樸素的正義觀，對判決結果的評判標準，一方面需要遵循事實和真相，另一方面也滲透著傳統(tǒng)的社會文化和道德觀念。因此，如果因為排除反映真實卻非法獲取的關鍵性證據而徹底扭曲了案件的原貌乃至顛倒了原本的勝負結果，在中國的法律文化下，民眾很難認為司法公正得到了彰顯。個案中，當事人在情感上和心理上也難以接受排除證據帶來的案件判決，故而糾紛無法通過訴訟得到平息，反而有可能致使矛盾進一步升級?？紤]到中國百姓普遍缺乏程序精神，對裁判結果不滿就不能被程序吸收，于是當司法無法實現自己的利益時就會訴諸于法外途徑解決，鬧得越兇也就越會引起重視，其訴求也就更可能得到實現，最終就由法律事件演變?yōu)橐粋€社會性事件。在這樣特殊的法律文化中，證據排除反而后患無窮，所謂程序公正也會因為特定的法觀念和社會行為而被消磨殆盡。

從另外一個角度看，司法公正也應當是一個整體性的司法價值，不應僅根據證據的收集這一個事實評定整個案件的司法公正。很多時候，一方當事人違法獲取的證據往往是能反映案件真實情況的證據。之所以采取不合法的手段，多半是出于無奈，原因恰恰在于一方當事人在法庭上撒謊、不講實話、扯皮，才導致另一方當事人不得已使用不當手段進行取證。與國外的制度不同，我國司法實踐中缺乏對當事人的真實義務要求的貫徹，也沒有系統(tǒng)的宣誓以及妨礙司法等制度，加上社會誠信的普遍缺失，許多情況下當事人為了自身利益就會采取僥幸心理，或者撒謊或者否認。如果司法的公正與程序的公正最終是為不誠信人創(chuàng)造勝利的果實，司法裁判的公正性也不再受人尊敬。筆者認為，一方當事人不誠實的訴訟行為的確增加了另一方當事人進行違法收集證據的必要。若采證據排除，等于變相鼓勵了違反誠實信用原則的當事人，阻礙訴訟的正常推進，破壞司法公正的整體實現。正因如此，如果一味地希望通過加大程序利益的保證而犧牲真相的發(fā)現，并不符合中國的現實情況和民情，很難有效地解決糾紛。

采取“利益衡量”的方法判斷，容易受到社會整體的正義理念和價值以及法官個人的法觀念所左右。而在缺乏一個統(tǒng)一的排除規(guī)則體系的情況下，依靠利益衡量很難在一些有爭議的案件中為法官提供明確的指示。規(guī)則適用的具體化，還是需要依賴法律規(guī)則的進一步明確，其中對非法取證情形進行類型化處理乃是更為務實的一條路徑。

（四）制度功能的質疑

從制度功能上，非法證據排除的主要目的在于對未來違法行為的遏制。美國學者多重視排除規(guī)則遏制違法行為的功能。在他們看來，遏制違法取證效果是非法證據排除規(guī)則的核心考量要素。但證據排除規(guī)則作為行為規(guī)范對未來行為加以指引恐怕難以奏效。一方面，制度的遏制力效果嚴重不足。在證據排除規(guī)則相對化和適用界限不明確的情況下，證據排除給當事人帶來的威懾性效果已大大削弱。我國目前還沒有細化證據排除適用規(guī)則，司法實踐中形成的固定見解也不全面，因此證據是否排除大多依靠個案中法官的自由裁量。同時，司法實踐沒有采取絕對嚴格的證據排除，這也意味著并非所有涉及侵權、違法采集的證據一定會被排除。在這種情況下，違法取證一方就更可能抱有僥幸心理，因為是否構成“非法證據”沒有清晰的判斷標準；即使對方提出證據的合法性問題，在程序上取證方還擁有反駁和說明的機會。另一方面，當事人違法取證所帶來的潛在利益無疑是巨大而吸引人的。對大部分人而言，訴訟事件不是生活常態(tài)，尋求司法救濟也已經是糾紛到了難以挽回的地步。作為非常態(tài)的訴訟一旦發(fā)生，一般會得到高度重視，當事人也會在訴訟中投入高度的精力和成本。當一個案件的標的額巨大或者訴訟的勝敗攸關當事人的命運時，更可以想象當事人將在訴訟過程中勢必捍衛(wèi)自身利益的決心，他們會尋求各種途徑為自己創(chuàng)建最有利的訴訟地位、采取最有利于自己的訴訟策略和方法。盡一切可能進行取證也自然是當事人爭取最好的訴訟結果的一種方式。若這種證據還能起到關鍵性作用，就會進一步加大當事人冒險的動機。一邊是證據可能被排除的不確定的風險，另一邊是直接影響訴訟結果的勝出關鍵，出于人類正常的趨利避害的本性，任何一個重視訴訟結果的當事人都會著眼于切實的訴訟利益。退一步來說，即使在某一訴訟中證據真的被排除，也不足以讓未來的當事人提高警覺。因為不存在明確的、高昂的違法成本，在下一個場景中，當事人的思考模式還是會回歸到以上的邏輯和權衡上，遏制未來違法取證行為的機制就被新一輪的趨利避害機制打破了。

所以，在中國司法的語境下，非法證據排除的遏制目的在制度的實現上存在一定的邏輯上的危險。非法證據排除究竟是不是最佳對策，還需要長期的評估。但在目前的司法實踐中，為了遏制非法取證，應當轉到問題的根本上，即合法取證權的合理保障，并向侵權者追究不同部門法上的責任。這可能是更為“對癥下藥”的制度選擇。

五、立法建議與制度改革

基于以上分析，我們還是應當對民事非法證據排除規(guī)則加以反思。在我國目前的法制框架下，很難通過排除規(guī)則的建立來真正實現遏制違法取證、保護合法權益的制度目的。若要糾正違法的證據收集，還應回到問題本源，而不是“隔靴搔癢”地適用證據排除規(guī)則。違法證據收集仍對基本法秩序造成破壞，侵害個人權利。若無法律救濟，必給受侵害之當事人造成不公，難以實現公平之價值。從長遠看，糾正違法取證行為，應降低違法取證的“需求”，杜絕違法取證的動機。因而，合法證據收集的權利得到保障才是未來應當關注的重點。一旦當事人通過合法的途徑能形成并收集證據，那么違法取證就不再有必要。基于這個思路，筆者對我國的訴訟制度建設作以下建議：

第一，在立法和法律適用的指導范圍內，首先應當將非法證據規(guī)則上升為民事訴訟法的內容，而非以民事訴訟法解釋條文出現。更重要的是，為了統(tǒng)一各級法院對這一問題的適用，有必要通過司法解釋或者選取指導性案例，對非法證據排除進行一定的類型化處理，就常出現的典型現象加以歸納總結，統(tǒng)一司法對不同類型非法證據的認識和處理方式。更重要的是，我國學界也不應再止于對規(guī)則的價值和方法論的討論，更應當厘清具體的適用情形，并最終被采納為司法規(guī)范。

第二，我國法院應當謹慎適用民事非法證據排除規(guī)則。根據新的司法解釋，立法者已經對非法證據的認定進行了限縮，只在嚴重違法的情況下要求被排除。因此，在無極端情況下，法院應當避免濫用該規(guī)則。對于證據的可采性，應主要基于證據的真實性和關聯(lián)性對證據加以認定。

第三，為了更好地保護當事人的權益，應當注意在憲法上和民法體系上建立完整的人格權和其他相關權利。[44]我國社會發(fā)展經歷了從計劃經濟向市場經濟的轉變，在觀念上也發(fā)生了由“集體利益高于個人利益”到個人權利受到重視的轉變。不過，由于我國法治發(fā)展尚不成熟，權利的真空領域還存在。許多家事案件，比如在婚姻、繼承等訴訟中，很可能涉及到隱私問題、人格尊嚴的問題，而在商務場合，也會涉及通訊自由的侵犯等。在目前的法律體制下，部分權利只是憲法意義上的權利，在我國不具有可訴性；有些權利即使于民法規(guī)則有所提及，由于權利內容的空泛和司法裁判的消極態(tài)度，致使受侵害之人無法受到司法保護。因此，在憲法和民法上逐步搭建一套完整的人格權利體系，是違法證據收集侵害得到救濟的重要前提。

第四，建立一套完整的民事非法證據排除規(guī)則所適用的程序。應當明確民事非法證據的審查工作是庭前程序的內容之一，并在證據交換之后進行。非法證據排除申請是建立在證據在程序中已經固定的前提下，因而必須建立明確的失權制度申請?zhí)囟ㄗC據排除的一方應當負有較重的證明責任，防止當事人濫用證據排除。法院應當形成內部的指導性規(guī)則，對于類型化的情形進行統(tǒng)一的裁量。具體的規(guī)則還需進一步完善。

第五，對于違法取證的行為，應在訴訟法上提出禁止性規(guī)定并明確相應的實體法后果，建立追訴程序上的規(guī)則，以有利于受到侵害的當事人通過司法程序維權。根據行為的性質，可由法院直接以妨害民事訴訟為由處以強制措施，或者轉交相關部門追究刑事責任。為了便利受害人采集侵權及其他責任承擔的證據，法院可將本案中查明的違法取證行為制作為文書，作為向非法取證的當事人請求損害賠償或者行政、刑事處罰的重要依據。因而，應當建立非法證據收集的救濟規(guī)則，可表述為：“嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取證據的，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任；人民法院可根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

第六，在我國的制度背景下，許多案件存在違法取證是因為合法的證據收集權利沒有得到充分的保障，若可以通過一定的訴訟制度獲取證據，違法取證的動機將大大降低。舉證方若可以通過合法的方式獲取證據，他決不愿意冒著事后受到處罰或者承擔賠償的風險?！按蚬偎揪褪谴蜃C據”，握有證據很可能主宰一場訴訟的結果。在我國的現實背景下，更應關注證據收集權利的保障，而不是否定采集的證據的效力。應在程序上為當事人的取證提供有效的證據收集途徑，更好地促進訴訟的展開和案件真實的發(fā)現，減少因為舉證不能而敗訴的不公正。我國民事訴訟規(guī)則沒有過多著墨于證據收集制度，這一點亟待改變。應進一步引入相關訴訟制度，確保合法證據的收集，在我國具有不可小覷的意義。

⒈建立真實義務，配合以當事人詢問（訊問、尋問）制度。大陸法系國家及地區(qū)多建立了真實義務。真實義務系指禁止說謊之誡命，要求當事人知其為不真實或認為不真實之事實不得主張，又知對造之主張符合真實或認為符合真實時即不得加以爭執(zhí)。[45]當事人不應當僅為了自己的利益而在訴訟程序中進行不實陳述，妨礙真相的查明和糾紛的解決。雙方都負有真實義務，就可對某些雙方都承認的事實不再爭議，而將爭議焦點集中于某些特定的問題上來。當事人詢問，在我國的司法實踐中是比較常見的，但并沒有被制度化。當事人詢問，是指將當事人作為證據方法來對其所見聞的事實進行尋問，并將其回答作為證據資料的證據調查。[46]設置當事人詢問主要是為了促進真實的發(fā)現，并順利地推進訴訟程序。當事人詢問具有補充性，僅當法官通過現有的證據材料還無法得到心證時，可對經過宣誓的當事人進行詢問。在真實義務確立的情況下，當事人的陳述就應當是真實的，也就降低了一方當事人為了證明對方當事人撒謊而需要采取一些非常手段的需要。

⒉落實證據開示制度的實踐運用。證據開示制度發(fā)端于英美法系國家，并已形成了良好的制度實踐。證據開示制度大致有以下幾個目的：爭點整理、法院審理之準備、證據保全、促進和解以及訴訟的簡易化，同時還能防止突襲。[47]充分的庭前程序為舉證一方當事人創(chuàng)造了制度性的便利。這就避免了訴訟雙方借助于隱匿證據而獲得訴訟利益的情況。我國已于《證據若干規(guī)定》中確立了證據交換制度，新《民事訴訟法》及其解釋也要求庭前會議中包括證據交換的內容，應當說立法上已有長足進步。但實務中，證據交換的實施并沒有取得很好的程序效果。當事人雙方為了保護自己的利益，提高訴訟的勝算，拒絕對某些證據進行開示，或者謊稱證據丟失等，這就大大降低了證據交換的有效性。因而，證據交換制度應當有其他程序制度加以保障，并需要法官的主持。

⒊落實和完善文書提出命令制度與證明妨礙制度，保證二者發(fā)揮積極的程序效果?！拔臅岢雒睢敝贫?，是向對方當事人或者第三人收集證據的主要手段。根據該制度，當事人有權直接向法院申請要求對方或第三人提出文書，其目的主要是為了消解證據偏在帶來的不利益，保障雙方當事人的“武器”平等。 如果負有提出文書義務的當事人拒不提供文書，那么就會適用證明妨礙制度，推定舉證一方主張的事實為真。舉證方也就無需因為欠缺關鍵文書而采取偷竊、偷印等方式獲取受控于對方當事人下的文書內容。我國已在2015年《民訴法解釋》第112條確立了文書提出命令和證明妨礙制度。不過，其具體適用規(guī)則、程序法定的問題以及具體的實踐效果等仍有待進一步細化。

⒋在特定案件中應減輕一方的舉證責任。特定案件可能存在著難以舉證的情形，如果強迫當事人為充分舉證之義務，等于事先判定了其敗訴，在法律上造成了極大不公。故在特殊的案件情形中，應當注意適當地減輕舉證一方的舉證責任，并加強對方當事人協(xié)助舉證的義務。舉證責任減輕的方式大致包括：舉證責任的轉換、表見證明、證明度降低、相對人具體化之義務強化等。[48]我國民事證據法研究應注意對舉證責任的分配作類型化分析，盡快形成可供司法實踐參酌的舉證責任分配理論。

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[8]United States v.lanis，96 S.Ct.3021（1976） at 3032，3035.

[9]Stephen C.Covell，Gonzalez-Rivera v.INS：Possible New Conditions for the Exclusionary Rule in Civil Deportation Proceedings，9 Geo Immigr L J 855，at 862.

[10]468 U.S.1032（1984），at 1050.

[11]See Judgment of Feb.21，1964，19 BGHSt 325（1964），轉引自Kuk Cho，“PROCEDURAL WEAKNESS” OF GERMAN CRIMINAL JUSTICE AND ITS UNIQUE EXCLUSIONARY RULES BASED ON THE RIGHT OF PERSONALITY，15 Temp.Int'l&Comp.L.J.1，at 17 （2001）.

[12]Kuk Cho，“PROCEDURAL WEAKNESS” OF GERMAN CRIMINAL JUSTICE AND ITS UNIQUE EXCLUSIONARY RULES BASED ON THE RIGHT OF PERSONALITY，15 Temp.Int'l & Comp.L.J.1，at 24，27 （2001）.

[13]Id，at 25.

[14]Vgl.Kaissis，Die Verwetbarkeit materiell-rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivil-prozess，1978，S.32m.w.N.轉引自姜世明著.民事證據法實例研習（一）[M].新學林出版社，2008.65-66.

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[33]（2014）珠中法民一申字第20號判決書.

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[35]（2011）浦民一（民）初字第18104號判決書.

[36]北京市東城區(qū)人民法院（2008）民初字第00602號判決書.

[37]（2004）香民一初字第2304號判決書.

[38]（2011）烏中民一終字第53號判決書.

[39]（2014）平民申字第61號判決書.

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（責任編輯：王秀艷）