金融刑法的范式轉(zhuǎn)換與立法實(shí)現(xiàn)
——從“壓制型法”到“回應(yīng)型法”

梅傳強(qiáng) 張永強(qiáng)

金融刑法的范式轉(zhuǎn)換與立法實(shí)現(xiàn)
——從“壓制型法”到“回應(yīng)型法”

梅傳強(qiáng) 張永強(qiáng)*

受“半統(tǒng)制半市場(chǎng)化”經(jīng)濟(jì)體制的影響，我國(guó)傳統(tǒng)金融刑法立法表現(xiàn)出了壓制型法的典型特征，其強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家金融管理秩序的維護(hù)，卻相對(duì)忽視了對(duì)投資者利益的平等保護(hù)和對(duì)金融市場(chǎng)發(fā)展的回應(yīng)。在“使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”和“鼓勵(lì)金融創(chuàng)新”的時(shí)代背景下，金融刑法立法應(yīng)該從壓制型法的范式轉(zhuǎn)換成回應(yīng)型法的范式。在立法層面，“回應(yīng)型”金融刑法的具體實(shí)現(xiàn)，有賴于國(guó)家本位向社會(huì)本位的立場(chǎng)轉(zhuǎn)變、秩序維護(hù)到個(gè)人利益保護(hù)的目的重塑、“冒進(jìn)”到“理性”的技術(shù)矯正以及過(guò)度依賴到消極介入的功能修正。

金融刑法 范式轉(zhuǎn)換 壓制型法 回應(yīng)型法 立法實(shí)現(xiàn)

任何一部法律的制定與實(shí)施，都面臨著一個(gè)具有挑戰(zhàn)性的問(wèn)題：如何在一個(gè)發(fā)展變化的社會(huì)中保持其自身的完整性與對(duì)社會(huì)的開放性之間的平衡？美國(guó)學(xué)者諾內(nèi)特（P. Nonet）和塞爾茲尼克（P.Selznick）就此提出了三種類型的法，即“壓制型法”“自治型法”和“回應(yīng)型法”〔1〕［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第130頁(yè)。。受“半統(tǒng)制半市場(chǎng)化”經(jīng)濟(jì)體制〔2〕參見吳敬璉：《直面大轉(zhuǎn)型時(shí)代：吳敬璉談全面深化改革》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2014年版，第7、8頁(yè)。的影響，我國(guó)金融刑法立法表現(xiàn)出了壓制型法的特征，強(qiáng)調(diào)國(guó)家通過(guò)刑法對(duì)金融的控制和壟斷。在政府主導(dǎo)走向市場(chǎng)自律、金融抑制走向金融創(chuàng)新的市場(chǎng)背景下，壓制型法的立法范式已難以適應(yīng)金融市場(chǎng)發(fā)展的需求。因此，有必要從范式轉(zhuǎn)換與立法實(shí)現(xiàn)層面重新審視我國(guó)的金融刑法立法，提升金融刑法的科學(xué)化水平，為金融市場(chǎng)的改革創(chuàng)新提供法律制度保障。

一、“壓制型”金融刑法立法的演進(jìn)與檢討

回顧新中國(guó)成立后我國(guó)金融刑法的立法歷程，其與我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)程緊密相隨。改革開放之前，我國(guó)施行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，國(guó)民所需物資供給由政府統(tǒng)一調(diào)配，自由資本融通市場(chǎng)尚未形成，整個(gè)金融資源和金融市場(chǎng)運(yùn)轉(zhuǎn)由國(guó)家控制，與之匹配的也是高度集中的國(guó)家銀行體系。受此影響，歷經(jīng)反復(fù)醞釀并最終于1979年頒布的新中國(guó)第一部《刑法》中，雖然有關(guān)金融犯罪的規(guī)定并不多，但其還是被深深地打上了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印，金融刑法條款背后所彰顯的是國(guó)家對(duì)金融市場(chǎng)絕對(duì)控制和支配的理念。

改革開放之后，隨著金融宏觀調(diào)控體制的建立和貨幣政策的發(fā)展完善，我國(guó)金融市場(chǎng)開始復(fù)蘇，股票、基金、證券等金融產(chǎn)品及相關(guān)衍生品開始在金融市場(chǎng)活躍。在此過(guò)程中，受利益的驅(qū)使和投機(jī)心理的影響，金融市場(chǎng)上開始出現(xiàn)一些金融違法犯罪行為，由此直接刺激和促進(jìn)了我國(guó)金融刑法的修法進(jìn)程。至1997年《刑法》及后續(xù)9個(gè)刑法修正案，一定程度上可以說(shuō)我國(guó)的金融刑法體系已基本建成，以現(xiàn)行《刑法》第三章第四節(jié)規(guī)定的“破壞金融管理秩序罪”和第五節(jié)規(guī)定的“金融詐騙罪”為支撐，形成了覆蓋貨幣、證券、股票、期貨、信托、保險(xiǎn)及其他金融行業(yè)的刑事法律制裁體系。不過(guò)，體系的完整性并不必然代表內(nèi)容的正當(dāng)性與合理性。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克在論述“壓制型法”時(shí)指出，“壓制型法”將國(guó)家管理秩序放在立法的首要位置，強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)防衛(wèi)功能和對(duì)國(guó)家利益的維護(hù)，其適用容易受到政治權(quán)宜性準(zhǔn)則的限制〔3〕參見［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第32-35頁(yè)。。事實(shí)上，無(wú)論是內(nèi)容還是形式，我國(guó)金融刑法的特征與諾內(nèi)特和塞爾茲尼克筆下的“壓制型法”極為吻合。

其一，我國(guó)金融刑法在“法網(wǎng)漸密，刑罰趨重”的過(guò)程中，深受“重政府管制、輕市場(chǎng)自律”的慣性思維影響，表現(xiàn)出了強(qiáng)烈的家長(zhǎng)主義刑法觀，并將對(duì)國(guó)家金融管理秩序的維護(hù)放在首要位置予以優(yōu)先保護(hù)；與此相反，卻忽視了對(duì)作為金融市場(chǎng)活動(dòng)直接參與者的投資者合法權(quán)益的保護(hù)。這種結(jié)構(gòu)性失衡會(huì)使刑法在保護(hù)金融市場(chǎng)主體時(shí)出現(xiàn)不平等。由此可能造成的負(fù)面影響就是：（1）刑法的工具性特征會(huì)更加明顯，為達(dá)到維護(hù)金融市場(chǎng)秩序和規(guī)制金融風(fēng)險(xiǎn)行為的目的，刑罰會(huì)變得愈加嚴(yán)苛，甚至?xí)呦蛑匦袒?；?）受公權(quán)力的影響，刑法在適用上也可能會(huì)出現(xiàn)隨機(jī)性和傾向性，同樣的金融風(fēng)險(xiǎn)或者金融違法行為，會(huì)因?yàn)榕c公權(quán)力存在某種曖昧而出現(xiàn)不同的規(guī)制結(jié)果；（3）在維護(hù)國(guó)家金融管理秩序的目標(biāo)下，對(duì)投資者利益的保護(hù)容易被弱化，投資者利益得不到應(yīng)有的保護(hù)。

其二，受“宜粗不宜細(xì)”立法思想的影響，以及立法語(yǔ)言、技術(shù)及經(jīng)驗(yàn)等方面的限制，我國(guó)金融刑法規(guī)范仍顯得比較粗糙，且存在諸多缺陷，科學(xué)化水平有待提高。（1）相關(guān)罪名構(gòu)成要件的明確性不夠。構(gòu)成要件作為對(duì)不法行為的類型化定型，是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪最根本的依據(jù)，任何罪名的構(gòu)成要件在設(shè)置時(shí)都必須遵循明確性原則，模糊的構(gòu)成要件不僅會(huì)使罪名之間出現(xiàn)混同，而且在司法實(shí)踐中也不能為法官的裁判提供明確性指引。例如，《刑法》第181條第1款在規(guī)定“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”時(shí)，構(gòu)成要件中出現(xiàn)了“虛假信息”的表述，但對(duì)于什么是“虛假信息”以及相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，卻缺乏進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。（2）設(shè)置較多的兜底條款。兜底條款是彌合法律滯后性與社會(huì)發(fā)展進(jìn)步性之?dāng)鄬拥挠行Т胧?，也是立法中一種常見的現(xiàn)象，但由于其缺乏具體法律條文表述的規(guī)范支撐，因而在具體適用時(shí)會(huì)存在解釋上的不確定性和理解上的分散性〔4〕參見劉憲權(quán)：《互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代證券犯罪的刑法規(guī)制》，載《法學(xué)》2015年第6期，第85頁(yè)。。兜底條款設(shè)置太多，會(huì)與罪刑法定原則及刑法謙抑主義相背離。例如，在《刑法》第182條中就出現(xiàn)了“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”兜底性規(guī)定。雖然該條對(duì)連續(xù)交易、相對(duì)委托、洗售操縱等市場(chǎng)犯罪行為進(jìn)行了明示性規(guī)定，但對(duì)于“搶帽子交易”之類的行為能否適用該兜底條款進(jìn)行規(guī)制，仍存在爭(zhēng)議。（3）出現(xiàn)較多的“僵尸罪名”。刑法在法益保護(hù)方面的輔助性與最后手段性特征表明，刑法只能在民法、行政法等前置性的制裁手段不足以保護(hù)法益時(shí)才予以適用〔5〕［德］約翰內(nèi)斯?韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第6頁(yè)。，否則刑法中“僵尸罪名”會(huì)不斷增多。從司法實(shí)踐來(lái)看，除金融詐騙犯罪、非法集資犯罪相關(guān)罪名適用率較高外，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、違法發(fā)放貸款罪等罪名很少被適用。事實(shí)上，“僵尸罪名”的出現(xiàn)是刑法被虛置的表現(xiàn)，是“象征性立法”的典型，雖然其“目的在于某種政治性宣示或公眾情緒安撫功能，但由于缺乏法益保護(hù)之功能，無(wú)法產(chǎn)生法益保護(hù)之效果，所以，很難適用于司法實(shí)踐”〔6〕［德］克勞斯?羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第18頁(yè)。。

其三，過(guò)度地?cái)U(kuò)大刑法在金融風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的作用，不僅會(huì)忽視刑法與前置性金融行政法律法規(guī)之間應(yīng)有的銜接，而且會(huì)忽略非刑罰制裁措施在規(guī)制金融違法犯罪行為時(shí)的作用，甚至?xí)斐山鹑诒O(jiān)管機(jī)關(guān)前期監(jiān)管不力、執(zhí)法不嚴(yán)的后果。眾所周知，在任何一個(gè)國(guó)家的社會(huì)治理實(shí)踐中，對(duì)違法犯罪行為的規(guī)制，都是通過(guò)柔性的道德教化、中性的行政管控及剛性的刑法處罰相配合來(lái)實(shí)現(xiàn)的。要注重三者的配合與協(xié)調(diào)，不能片面地?cái)U(kuò)大任何一方的社會(huì)治理功能，尤其是要警惕行政管控的乏力而對(duì)刑法強(qiáng)制力的過(guò)度依賴，否則，社會(huì)治理就會(huì)陷入“泛刑化”危機(jī)。在市場(chǎng)金融領(lǐng)域，絕大多數(shù)金融活動(dòng)本身就是一個(gè)集多變性、風(fēng)險(xiǎn)性和前瞻性為一體的行為，其中任何一種行為都可能招致系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，而對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)的防控，僅憑僵硬、滯后且嚴(yán)厲的刑罰對(duì)其中的違法犯罪行為進(jìn)行規(guī)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還有賴于道德教化和行政管控來(lái)規(guī)范市場(chǎng)秩序。

二、金融刑法的范式轉(zhuǎn)換：“自治”還是“回應(yīng)”

壓制型法是社會(huì)控制中一種比較粗糙、低級(jí)的工具，盡管具有壓制型法屬性的法律在具體適用時(shí)容易為政治權(quán)力所左右，但從國(guó)家治理由低級(jí)向高級(jí)變遷的過(guò)程來(lái)看，在政治資源相對(duì)匱乏的時(shí)期壓制型法不失為一種“合理”的選擇。正如諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所言：“之所以會(huì)出現(xiàn)壓制型法，一個(gè)潛在的原因就是因?yàn)檎钨Y源的貧乏，統(tǒng)治者必須借助壓制性的措施來(lái)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治，進(jìn)而壓制型的法律多出現(xiàn)在政權(quán)的新建時(shí)期。”〔7〕［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第65頁(yè)。在我國(guó)金融市場(chǎng)剛剛建立及初步完善的過(guò)程中，為鞏固新中國(guó)政權(quán)、維護(hù)國(guó)家金融管理秩序，選擇壓制型金融刑法立法確有其可取之處。但是，不能因?yàn)閴褐菩头ㄔ谔囟v史時(shí)期的妥當(dāng)性而忽視其本身的缺陷，因?yàn)閴褐菩头ńK究是一種粗糙的、為權(quán)力所左右的工具化法律，一旦“政治資源貧乏”這一前提性的假設(shè)消失，壓制型法就不再具有存在的正當(dāng)性。

從我國(guó)金融業(yè)發(fā)展來(lái)看，自改革開放以來(lái)，歷經(jīng)30多年的改革與發(fā)展，我國(guó)的金融業(yè)得到了蓬勃發(fā)展，形成了貨幣、股票、證券、期貨、基金、保險(xiǎn)等多元化、多層次的金融市場(chǎng)體系，金融業(yè)的產(chǎn)值在GDP中的比率大幅提升，匯率、利率的市場(chǎng)化改革不斷穩(wěn)步推進(jìn)，金融市場(chǎng)監(jiān)管的專業(yè)化和有效性水平得到了大幅提高。同時(shí)，在政策層面，國(guó)家正在通過(guò)金融供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革營(yíng)造更加寬松、開放的金融市場(chǎng)環(huán)境，并以金融創(chuàng)新作為新“引擎”引領(lǐng)金融市場(chǎng)的發(fā)展。這說(shuō)明，我國(guó)金融市場(chǎng)的發(fā)展已跨過(guò)了新興金融政權(quán)的鞏固階段，進(jìn)入了以金融創(chuàng)新為驅(qū)動(dòng)的深化階段，金融市場(chǎng)發(fā)展所需的政治資源供給比金融政權(quán)初創(chuàng)時(shí)期大有改觀。據(jù)此可以判斷，壓制型金融刑法已經(jīng)喪失了其賴以存在的社會(huì)根基，而且與自由化的金融市場(chǎng)發(fā)展方向和創(chuàng)新型的金融發(fā)展訴求不相符。無(wú)論是政策層面還是規(guī)范層面，當(dāng)下最緊迫、最重要的議題就是如何在金融創(chuàng)新的高度實(shí)現(xiàn)金融刑法的范式轉(zhuǎn)換，為我國(guó)金融刑法立法的轉(zhuǎn)型尋求出路。

對(duì)此，有學(xué)者提出了構(gòu)建“自治型”金融刑法的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從保護(hù)法益觀的重塑（從對(duì)金融交易秩序的保護(hù)轉(zhuǎn)向?qū)唧w的投資者利益的保護(hù)）、金融交易規(guī)則的完善及發(fā)揮非刑措施在規(guī)制金融犯罪方面的積極功效三個(gè)方面來(lái)推動(dòng)金融刑法的改革，實(shí)現(xiàn)我國(guó)金融刑法由“壓制型”向“自治型”的轉(zhuǎn)變?！?〕參見張小寧：《“規(guī)制緩和”與自治型金融刑法的構(gòu)建》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第4期，第75頁(yè)。與壓制型金融刑法范式相比，該觀點(diǎn)具有相當(dāng)?shù)倪M(jìn)步性，不僅指明了構(gòu)建自治型金融刑法的方向，而且從操作層面提出了具體的構(gòu)建路徑。但是，這種觀點(diǎn)忽視了金融法治對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，對(duì)金融市場(chǎng)發(fā)展的創(chuàng)新需求回應(yīng)不夠；對(duì)規(guī)則體系自身完整性及規(guī)則適用唯一性的絕對(duì)堅(jiān)守?zé)o法調(diào)和法律滯后性與社會(huì)發(fā)展性之間的矛盾，最終會(huì)造成金融刑法規(guī)范體系的封閉化及適用的機(jī)械化。

自治型金融刑法立法雖可以實(shí)現(xiàn)法律與政治的分離，使金融刑法能夠擺脫政治的束縛而獨(dú)立、自由地適用于金融市場(chǎng)發(fā)展與創(chuàng)新之中，但過(guò)度地強(qiáng)調(diào)對(duì)規(guī)范的“死守”卻容易使其陷入形式主義的“窠臼”，無(wú)論如何婉言矯飾，其對(duì)市場(chǎng)發(fā)展需求回應(yīng)不足的缺陷都無(wú)法回避。筆者認(rèn)為，立足于當(dāng)前市場(chǎng)金融法治化建設(shè)及大力推進(jìn)金融改革創(chuàng)新的需求，在“自治型”金融刑法構(gòu)建的藍(lán)圖上，應(yīng)該再大膽地往前走一步，建構(gòu)“回應(yīng)型”金融刑法。之所以如此選擇，是因?yàn)椤盎貞?yīng)型法”將法律的權(quán)能放在首位，強(qiáng)調(diào)法律實(shí)施中的實(shí)體正義以及目的的支配地位，法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)從屬于原則和政策，法律愿望與政治愿望應(yīng)該是一體化的。建構(gòu)回應(yīng)型金融刑法，不僅可以使我國(guó)的金融法律體系更加完備，而且可以更好地回應(yīng)大力推進(jìn)金融市場(chǎng)改革創(chuàng)新的政策要求和市場(chǎng)訴求。不過(guò)，回應(yīng)型金融刑法的建構(gòu)并非一蹴而就，其需要解決的首要難題是：在一個(gè)壓力環(huán)境中，在回應(yīng)多樣性和多變性的社會(huì)訴求時(shí)，如何才能實(shí)現(xiàn)法律目的的持續(xù)權(quán)威和法律秩序的完整性之間的平衡？〔9〕［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第87頁(yè)。

顯然，上述難題的解決，取決于更有前瞻性的頂層制度設(shè)計(jì)和更具持久性的改革魄力。雖然在任何一種發(fā)達(dá)的法律秩序中都可能存在回應(yīng)社會(huì)訴求的空間，但將這種可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的直接保障是要有相應(yīng)的政治環(huán)境支撐，一旦缺少這種支撐，回應(yīng)就只能成為一種浪漫主義者幻想的“烏托邦”。具體到回應(yīng)型金融刑法范式的轉(zhuǎn)換與建構(gòu)，其所需的政治環(huán)境應(yīng)該是一種要求政治行動(dòng)者敢于面對(duì)金融市場(chǎng)運(yùn)行中存在的問(wèn)題、確立其治理重點(diǎn)及作出必要承諾的政治環(huán)境，同時(shí)，其成功取決于政治共同體的意愿和可供支配的資源。

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》提出的“使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”“健全多層次資本市場(chǎng)體系”“鼓勵(lì)金融創(chuàng)新”等金融改革措施，以及《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出的“完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度”“實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接”“立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要”的改革要求充分顯示，我國(guó)當(dāng)前所確立并實(shí)施的這種自上而下的金融供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，無(wú)論其營(yíng)造的改革環(huán)境還是彰顯的改革力度，都能夠?yàn)榛貞?yīng)型金融刑法的建構(gòu)提供必要的政治資源。由此可見，回應(yīng)型金融刑法范式的選擇與建構(gòu)，契合了當(dāng)前金融市場(chǎng)改革的方向，也是刑法立法主動(dòng)適應(yīng)金融改革創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要的具體表現(xiàn)。

三、“回應(yīng)型”金融刑法之立法實(shí)現(xiàn)

（一）金融刑法立法之立場(chǎng)轉(zhuǎn)變：從國(guó)家本位到社會(huì)本位

立法對(duì)任何國(guó)家而言，都應(yīng)該是一項(xiàng)專業(yè)而又理性的重大活動(dòng)?！胺◤谋憩F(xiàn)形態(tài)上看是一種規(guī)范，但實(shí)則是一種價(jià)值觀念以立法技術(shù)方式予以成形的規(guī)范集合體?！薄?0〕何榮功：《“預(yù)防性”反恐刑事立法思考》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期，第150頁(yè)。但是，在價(jià)值觀念通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)規(guī)范表達(dá)之前，有必要根據(jù)時(shí)代發(fā)展訴求對(duì)其本身的合理性進(jìn)行審視，否則，再完美的規(guī)范表達(dá)除在形式上具有華麗外表外，對(duì)社會(huì)的發(fā)展并無(wú)實(shí)質(zhì)的促進(jìn)作用，相反，還有可能產(chǎn)生阻礙。

從法價(jià)值的角度來(lái)看，壓制型金融刑法是對(duì)國(guó)家金融安全價(jià)值的回應(yīng)，是特定歷史階段金融市場(chǎng)發(fā)展需要的結(jié)果，但是，刑法的價(jià)值并不是單一的，刑法在維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)秩序的同時(shí)，還需保障公民的自由和權(quán)利，這也是現(xiàn)代法治國(guó)家的基本共識(shí)。不過(guò)，刑法價(jià)值的多元性和統(tǒng)合性，并不代表價(jià)值的優(yōu)先性，在多元價(jià)值體系及不同的歷史階段，還必須思考價(jià)值的優(yōu)先性。顯然，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)及其向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的歷史時(shí)期，壓制型金融刑法將金融安全放在首位并從國(guó)家本位立場(chǎng)建構(gòu)金融刑法，在歷史的縱向維度上看是有其合理性的，但在大力提倡市場(chǎng)自由和金融創(chuàng)新的當(dāng)下，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持國(guó)家本位的金融刑法立法是值得反思的。

我國(guó)以往壓制型的金融刑法立法，屬于典型的國(guó)家本位立法，主要考慮政府層面對(duì)金融秩序的維護(hù)。例如，在壓制型金融刑法中，判斷某一集資行為是否為非法吸收公眾存款或者集資詐騙行為時(shí)，一般都是從政府管理層面看這一行為是否侵犯了國(guó)家金融管理秩序，而不是從社會(huì)公眾層面看投資者的利益是否受損。顯然，這忽視了金融活動(dòng)的市場(chǎng)交易本質(zhì)及投資者的利益〔11〕參見姜濤：《互聯(lián)網(wǎng)金融所涉犯罪的刑事政策分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期，第18頁(yè)。。同時(shí)，其暗含的“融資必須通過(guò)國(guó)家金融機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)”的前提，天然地排斥了民間融資存在的合法性和可能性。這明顯與當(dāng)下國(guó)家鼓勵(lì)民間金融創(chuàng)新、推動(dòng)民間金融發(fā)展的戰(zhàn)略方針不相符合。因此，我國(guó)金融刑法立法應(yīng)該從國(guó)家本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位，即從平等維護(hù)金融交易秩序、平等保護(hù)金融交易主體尤其是投資者利益的角度，重新構(gòu)建金融刑法，回應(yīng)社會(huì)公眾的訴求。

（二）金融刑法立法之目的重塑：從秩序維護(hù)到個(gè)人利益保護(hù)

回應(yīng)型金融刑法的構(gòu)建，需要特別重視金融刑法制定的目的，以及保證這種目的得以實(shí)現(xiàn)的機(jī)制，因?yàn)椤叭绻J(rèn)真對(duì)待目的，它們就能夠控制行政自由裁量權(quán)，從而減輕制度屈服的危險(xiǎn)”〔12〕參見［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第86頁(yè)。。從自治轉(zhuǎn)向回應(yīng)的關(guān)鍵一步，就是實(shí)現(xiàn)金融刑法目標(biāo)的普遍化。壓制型金融刑法中的特殊規(guī)則、政策和程序，雖然可能作為長(zhǎng)期積累下來(lái)的經(jīng)驗(yàn)而受到尊重，但它們卻不再代表金融刑法對(duì)金融創(chuàng)新發(fā)展的承諾，甚至可以被當(dāng)作是工具性的和可犧牲的。與此相反，金融刑法立法的重點(diǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)至那些包含了政策前提并告知“我們真正要干的事”〔13〕［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第87頁(yè)。的更為普遍的目的。一方面，回應(yīng)型金融刑法立法之所以強(qiáng)調(diào)目的的重要性，其出發(fā)點(diǎn)就是要提供一個(gè)批判既有規(guī)則（即壓制型金融刑法）的標(biāo)準(zhǔn)，從而開放金融刑法體系，并將其重新納入現(xiàn)代金融法制體系中加以重新審視，使其在現(xiàn)代金融法治發(fā)展中承擔(dān)起否定性權(quán)威的功能；另一方面，回應(yīng)型金融刑法的目的，因引入了對(duì)金融創(chuàng)新發(fā)展秩序的回應(yīng)而避免了其向壓制型刑法退卻的可能，反而能夠使其更加契合金融創(chuàng)新發(fā)展的訴求和方向。

壓制型金融刑法立法的目的，直接服務(wù)于政府的管理目的，在法益保護(hù)方面秉持的是一種“秩序法益觀”，進(jìn)而使金融刑法蒙上了濃厚的“秩序維護(hù)法”色彩，由此產(chǎn)生的危機(jī)就是對(duì)法益基本原理的違反、刑法工具主義的死灰復(fù)燃及金融刑法自由保障功能的缺失〔14〕參見魏昌東：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法法益追問(wèn)與立法選擇》，載《政法論壇》2016年第6期，第158頁(yè)。。因此，壓制型金融刑法確立的“維護(hù)政府金融管理秩序”之目的，其本身并不具有能夠抵御和限制社會(huì)壓力的能力和權(quán)威，而且會(huì)“使得國(guó)家能夠不受阻礙地將任何不服從國(guó)家權(quán)威的行為犯罪化”〔15〕勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的刑法：社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第279頁(yè)。。

與此相對(duì)，回應(yīng)型金融刑法的一個(gè)特征就是探索規(guī)則和政策內(nèi)含的價(jià)值，在當(dāng)前我國(guó)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)金融市場(chǎng)穩(wěn)定、防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)、突出金融為實(shí)體經(jīng)濟(jì)服務(wù)、平等保護(hù)金融產(chǎn)權(quán)的政策要求，以及大力推動(dòng)傳統(tǒng)金融創(chuàng)新發(fā)展、規(guī)范新興互聯(lián)網(wǎng)金融市場(chǎng)的戰(zhàn)略布局下，金融刑法立法應(yīng)該“把握好維護(hù)金融秩序、保障金融安全與鼓勵(lì)市場(chǎng)交易、激勵(lì)金融創(chuàng)新的關(guān)系”〔16〕毛玲玲：《金融領(lǐng)域刑事司法狀況的實(shí)證考察與啟示》，載《法學(xué)》2014年第2期，第145頁(yè)。，其目的應(yīng)該重新定位為“對(duì)金融市場(chǎng)交易主體利益的平等保護(hù)”。同時(shí)，在法益保護(hù)層面，與其苦苦追求抽象的、超個(gè)人的、飄忽不定的“秩序法益觀”，不如轉(zhuǎn)換成對(duì)具體的、個(gè)人的、較為穩(wěn)定的“個(gè)人法益觀”的堅(jiān)守〔17〕事實(shí)上，“個(gè)人法益觀”與“秩序法益觀”并不是彼此對(duì)立的關(guān)系，對(duì)個(gè)人法益的保護(hù)，并不意味著對(duì)秩序這種超個(gè)人法益的否棄，二者本質(zhì)上是一致的，對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)也是對(duì)秩序法益的間接保護(hù)，因?yàn)槌瑐€(gè)人的秩序法益是由無(wú)數(shù)的個(gè)人法益組成的，對(duì)秩序法益保護(hù)的終極目的也應(yīng)該是對(duì)個(gè)人法益的保護(hù)。。之所以如此，是因?yàn)檫@一轉(zhuǎn)換能夠突出“人”作為法益主體的重要性，能夠體現(xiàn)“一切法律均是為了人的緣故而制定”〔18〕［德］李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第6頁(yè)。的人本思想，并將金融刑法的最終目的落實(shí)到保護(hù)金融市場(chǎng)交易個(gè)體的利益上。

（三）金融刑法立法之技術(shù)矯正：從“冒進(jìn)”到“理性”

首先，科學(xué)劃定金融刑法的犯罪圈。對(duì)于金融市場(chǎng)交易領(lǐng)域出現(xiàn)的違法行為，是否需要刑法予以規(guī)制，必須以這種行為造成法益侵害的現(xiàn)實(shí)的、高度的蓋然性為前提，并以刑事政策上的“不得已”作為必要性的考量標(biāo)準(zhǔn)。否則，單純通過(guò)立法技術(shù)上的“冒進(jìn)”而出現(xiàn)的刑法介入早期化傾向，不僅會(huì)破壞金融刑事法治的基本原則，而且會(huì)出現(xiàn)大量無(wú)效的、符號(hào)化的象征性條款〔19〕參見董秀紅：《金融安全的刑法保護(hù)》，法律出版社2015年版，第150頁(yè)。。這種象征性立法在破壞法益作為犯罪圈劃定原則的同時(shí)，還會(huì)使金融刑法立法走向純粹的工具主義化〔20〕參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學(xué)》2016年第2期，第85頁(yè)。，刑法本身是“進(jìn)行社會(huì)控制的一個(gè)必要而可悲的形式”〔21〕［美］哈伯特?L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，梁根林校，法律出版社2008年版，第63頁(yè)。，“即使在民主社會(huì)，政治機(jī)會(huì)、權(quán)力以及與此聯(lián)系的一國(guó)政治文化仍然是確定刑法圈的決定性因素”〔22〕See Andrew Ashworth and Jeremy Horder, Principles of Criminal Law （7th Edition），Oxford University Press，2013，p. 39.。因此，基于刑法的這種負(fù)面性及其與政治權(quán)力的親近性，金融刑法規(guī)制的范圍應(yīng)該理性后退，而不是感性冒進(jìn)。

金融犯罪圈的劃定，必須處理好犯罪化與非犯罪化問(wèn)題。從以往我國(guó)金融刑法立法來(lái)看，整體上是一個(gè)犯罪化的過(guò)程。以對(duì)“非法集資行為”的規(guī)制為例，1979年的《刑法》中并無(wú)這方面的規(guī)定，直到1995年，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》才規(guī)定了“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”，1997年《刑法》修訂時(shí)對(duì)此予以了吸收，并新增了“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”“欺詐發(fā)行股票、債券罪”。事實(shí)上，金融領(lǐng)域過(guò)度的犯罪化會(huì)造成金融刑法的立法“冗余”，不僅會(huì)模糊金融刑法法益判斷的基準(zhǔn)，而且會(huì)降低金融刑法應(yīng)對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的抗制能力〔23〕參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學(xué)》2016年第2期，第85頁(yè)。。未來(lái)金融刑法立法時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持適度犯罪化（目前主要應(yīng)集中在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域），因?yàn)椤斑m度犯罪化是當(dāng)前我國(guó)刑法立法的必要策略，也是平衡刑法法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能的基本要求，更是當(dāng)前我國(guó)犯罪形勢(shì)不斷發(fā)展和刑法法網(wǎng)不夠嚴(yán)密背景下的合理選擇”〔24〕趙秉志：《中國(guó)刑法修正最新宏觀爭(zhēng)議問(wèn)題研討》，載《學(xué)術(shù)界》2017年第1期，第9頁(yè)。。與此同時(shí)，還要進(jìn)行必要的非犯罪化，即“剔除刑法中不符合當(dāng)代刑法價(jià)值和使命、不需要刑法繼續(xù)干預(yù)或者刑法無(wú)法干預(yù)的罪名”〔25〕梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，第246頁(yè)。，進(jìn)而保持金融刑法自身的“新陳代謝”。例如，隨著證券發(fā)行注冊(cè)制的改革，擅自發(fā)行股票、債券的行為就應(yīng)該去犯罪化處理。只有維持犯罪化與非犯罪化二者之間的平衡，才能使金融犯罪圈保持在合理的范圍內(nèi)，從而實(shí)現(xiàn)金融刑事法治的良性運(yùn)行〔26〕參見齊文遠(yuǎn)：《修訂刑法應(yīng)避免過(guò)度犯罪化傾向》，載《法商研究》2016年第3期，第12頁(yè)。。

其次，合理設(shè)置金融刑法的刑罰圈。國(guó)家金融本位下的壓制型金融刑法立法，在不斷擴(kuò)張金融犯罪圈的同時(shí)，必然會(huì)不自覺地加重金融犯罪的刑事處罰。這不僅為我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型過(guò)程中重刑化的金融犯罪刑事政策所指引，而且為我國(guó)金融刑事司法實(shí)踐所證實(shí)。眾所周知，絕大多數(shù)金融犯罪屬于法定犯，而法定犯并不具備自然犯所昭示的那種會(huì)引起社會(huì)公眾一致反對(duì)的“惡”，即使從最原始、最樸素的同態(tài)復(fù)仇觀念來(lái)看，金融犯罪通常意義上也只是涉及“錢”的問(wèn)題，亦不應(yīng)對(duì)其設(shè)置過(guò)重的刑罰，況且歷經(jīng)上千年文明的演進(jìn)，公眾對(duì)法定犯的包容度和寬恕度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自然犯。然而，從我國(guó)金融刑法立法實(shí)踐來(lái)看，不僅在不斷加重處罰金融犯罪的刑罰，而且在《刑法修正案（九）》以前有的金融犯罪還配置了死刑?！?7〕例如，在《刑法修正案（九）》之前，走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪等罪名中都設(shè)置了死刑。除此之外，在司法實(shí)踐中也有現(xiàn)實(shí)的案例適用了死刑，如曾成杰集資詐騙案。筆者認(rèn)為，金融犯罪領(lǐng)域是最應(yīng)該貫徹刑罰輕緩化政策的場(chǎng)域，因?yàn)榻鹑谛谭ú荒苊撾x立法政策的框架自行發(fā)展，在一定程度上金融刑法是“刑事立法政策的規(guī)范反應(yīng)”〔28〕姜濤：《我國(guó)金融刑法中的重刑化立法政策之隱憂》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第6期，第33頁(yè)。。因此，除堅(jiān)決廢除金融刑法中的死刑外，還要進(jìn)一步限制無(wú)期徒刑及過(guò)重的有期徒刑。同時(shí)，為了處罰效果上的均衡，應(yīng)當(dāng)加大罰金刑的配置和適用范圍，并對(duì)犯罪的金融行業(yè)從業(yè)人員適用職業(yè)禁止，從而限制其在特定時(shí)期內(nèi)再?gòu)氖孪鄳?yīng)的金融業(yè)務(wù)。

再次，科學(xué)選擇金融刑法的立法模式。采取何種立法模式，是制約金融刑法立法科學(xué)化的重要因素，更是回應(yīng)型金融刑法能否發(fā)揮社會(huì)回應(yīng)功能的重要保障?；仡櫸覈?guó)以往金融刑法的立法模式，基本上采取的是以刑法典為主，兼行刑法修正案及單行刑法的模式，而從近幾年金融刑法立法實(shí)踐來(lái)看，立法機(jī)關(guān)更傾向于選擇刑法修正案的方式。例如，1997年《刑法》修訂后，除為了應(yīng)對(duì)1998年爆發(fā)的“亞洲金融危機(jī)”，全國(guó)人大常委會(huì)于1998年12月29日頒布了《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，再未頒布過(guò)有關(guān)金融犯罪的單行刑法，此后對(duì)金融刑法的修改和補(bǔ)充，都是通過(guò)刑法修正案的方式進(jìn)行。那么，面對(duì)快速發(fā)展、復(fù)雜多變的金融市場(chǎng)，金融刑法應(yīng)該以什么樣的立法模式來(lái)保持其應(yīng)有的開放性和對(duì)金融創(chuàng)新的回應(yīng)性？對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，考慮到刑法典可能很難適應(yīng)金融交易的靈活多樣性，不妨借鑒金融法制發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，以特別刑法的方式，對(duì)金融犯罪的構(gòu)成要件及制裁方式作出規(guī)定，進(jìn)而改變目前僅能以刑法典追究金融犯罪之刑事責(zé)任的一元化、僵硬化的格局〔29〕參見張小寧：《“規(guī)制緩和”與自治型金融刑法的構(gòu)建》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第4期，第70、71頁(yè)。。有學(xué)者進(jìn)一步指出，未來(lái)再次編纂刑法典時(shí)，不是進(jìn)一步將刑法典之外的金融刑法編纂進(jìn)去，而是應(yīng)將刑法典中已有的某些金融犯罪規(guī)范連同存在于刑法典外的金融犯罪規(guī)范（除個(gè)別確實(shí)需要并入刑法典的以外）一并考慮，規(guī)定在特別刑法中〔30〕參見劉遠(yuǎn)：《關(guān)于我國(guó)金融刑法立法模式的思考》，載《法商研究》2006年第2期，第40頁(yè)。。筆者認(rèn)為，刑法修正案是一種處于刑法之內(nèi)且比較綜合、簡(jiǎn)便的刑法修正方式〔31〕參見陳興良：《刑法修正案的立法方式考察》，載《法商研究》2016年第3期，第5、6頁(yè)。，但從國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的角度審視，單純采用刑法修正案的方式對(duì)我國(guó)金融刑法進(jìn)行修改，不僅修正權(quán)限容易受到質(zhì)疑，而且頻繁的修正不但不能解決金融刑法結(jié)構(gòu)全面調(diào)整的問(wèn)題，反而會(huì)沖擊金融刑法的穩(wěn)定性與權(quán)威性，甚至?xí)霈F(xiàn)不協(xié)調(diào)的“空白條款”〔32〕例如，隨著《刑法修正案（九）》對(duì)金融犯罪死刑的廢止，1997年《刑法》第199條變成了沒(méi)有內(nèi)容的條文，即“空白條款”。。筆者雖較為贊同上述學(xué)者提出的采用特別刑法規(guī)定金融犯罪的立法模式，但比較而言，第一種觀點(diǎn)更可取、理性，因?yàn)榈诙N觀點(diǎn)屬于“大手術(shù)”，當(dāng)下是否可行還需進(jìn)一步考量。

（四）金融刑法立法之功能修正：從過(guò)度依賴到消極介入

實(shí)踐證明，任何一個(gè)法治國(guó)家都不是通過(guò)嚴(yán)刑峻法來(lái)達(dá)到其社會(huì)治理目的的。現(xiàn)代國(guó)家治理中，不能將刑法奉為包治百病的“靈丹妙藥”，更不能將刑法推向社會(huì)矛盾糾紛化解體系的最前沿。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，自由競(jìng)爭(zhēng)和自由交易是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的生命線，“只有在自由的前提下才能最大限度地發(fā)揮市場(chǎng)資源優(yōu)化配置的作用，才能最大可能地調(diào)動(dòng)市場(chǎng)主體的積極性”〔33〕龍興盛：《經(jīng)濟(jì)違法行為刑事制裁介入度研究》，法律出版社2015年版，第133頁(yè)。。因此，在規(guī)制金融市場(chǎng)中的越軌行為時(shí)，刑法不能淪為單純的治理工具，也不能在公權(quán)力的恣意下隨意介入金融市場(chǎng)交易糾紛中。同時(shí)，還必須清楚地認(rèn)識(shí)到，開放的金融市場(chǎng)與封閉的刑法規(guī)范之間本身就存在一種緊張的關(guān)系，刑法在立法時(shí)“不能再單一地滿足治理者的內(nèi)在需求，同時(shí)還必須兼顧滿足社會(huì)公眾的內(nèi)在需求”〔34〕參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，載《法學(xué)》2016年第2期，第87、88頁(yè)。。

“一部制定法幾乎總是只看到某個(gè)單獨(dú)的點(diǎn)。所有的歷史都例證了，只是在一個(gè)確定的弊端已經(jīng)發(fā)生、過(guò)分的弊端已最終喚起了公眾情感的時(shí)候，立法才進(jìn)行干預(yù)?！薄?5〕［美］本杰明?卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2002年版，第90頁(yè)。這并非危言聳聽，壓制型金融刑法就是過(guò)于依賴刑罰手段對(duì)金融犯罪的規(guī)制而忽視了其他非刑罰制裁措施的應(yīng)有效能，這種“依賴癥”是壓制型金融刑法最大的局限性。在對(duì)金融市場(chǎng)出現(xiàn)的違法行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，回應(yīng)型金融刑法應(yīng)當(dāng)注重探究達(dá)到規(guī)制目的的替代手段，尤其是非刑事的規(guī)制措施。在具體適用刑事手段時(shí)，也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記刑罰應(yīng)該是金融風(fēng)險(xiǎn)防控中的“最后手段”，而不是“最優(yōu)手段”，只能在其他防控手段失靈且達(dá)不到規(guī)制目的的情況下介入。“刑法的變化往往是因社會(huì)變革引起的，社會(huì)變革是塑造刑法的力量”〔36〕張志鋼：《現(xiàn)代刑法角色的轉(zhuǎn)變及應(yīng)對(duì)》，載《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2016年第9期，第83頁(yè)。，對(duì)刑法合法性界限的追問(wèn)與反思，不應(yīng)再局限在傳統(tǒng)保守性立法的立場(chǎng)躊躇不前，其根本性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是如何與今日社會(huì)結(jié)構(gòu)的變革相匹配，且對(duì)自由的維護(hù)應(yīng)具有高度的時(shí)代性特征?！?7〕See Kubiciel, in: Kempf/Lüderssen/Volk（Hrsg.）, Strafverfolgung in Wirtschaftsstrafsachen. Strukturen und Motive, 2014, S. 164.

目 次

一、“壓制型”金融刑法立法的演進(jìn)與檢討

二、金融刑法的范式轉(zhuǎn)換：“自治”還是“回應(yīng)”

三、“回應(yīng)型”金融刑法之立法實(shí)現(xiàn)

* 梅傳強(qiáng)，西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師；張永強(qiáng)，西南政法大學(xué)博士研究生。本文系西南政法大學(xué)2017年度校級(jí)重大科研項(xiàng)目“我國(guó)刑法立法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型與系統(tǒng)修正研究”（項(xiàng)目號(hào)2017XZZD02）的階段性研究成果。

盧勤忠）