論法律權(quán)力的概念

吳玉章

論法律權(quán)力的概念

吳玉章*

韋伯關(guān)于權(quán)力的定義有重要意義，但是，它不能也不會(huì)終結(jié)權(quán)力問題的討論。韋伯的定義對(duì)于人們認(rèn)識(shí)法律權(quán)力現(xiàn)象有很大的影響。就法律權(quán)力而言，無論是霍菲爾德還是哈特都提出了重要的認(rèn)識(shí)，而他們的認(rèn)識(shí)對(duì)我們有很大的啟發(fā)作用。

權(quán)力 法律權(quán)力 認(rèn)識(shí)法律權(quán)力的方法

一、關(guān)于權(quán)力的一般論述

在西方的社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中，學(xué)者們對(duì)于權(quán)力一直高度關(guān)注，但是，人們的認(rèn)識(shí)也從來沒有統(tǒng)一過。美國社會(huì)學(xué)家帕森斯認(rèn)為，就政治現(xiàn)象的思考而言，權(quán)力是偉大的西方傳統(tǒng)中的一個(gè)核心概念。同時(shí)，盡管這一概念歷史悠久，但就分析層面而論，無論是其特定的定義還是這一概念所適用的環(huán)境等諸多特點(diǎn)，人們一直缺乏共識(shí)。〔1〕Talcott Parsons, “On the Concept of Political Power”, 107 （3） Proceedings of the American Philosophical Society 232 （1963）.

在西方的古代、中世紀(jì)和近代時(shí)期，人們都討論過權(quán)力問題，留下了不同時(shí)期對(duì)于權(quán)力問題的不同認(rèn)識(shí)。〔2〕參見［古希臘］柏拉圖：《理想國》，郭斌和等譯，商務(wù)印書館1986年版，第47頁；［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭等譯，商務(wù)印書館1965年版，吳恩裕所做序言“論亞里士多德的《政治學(xué)》”；［古羅馬］西塞羅：《論共和國 論法律》，王煥生等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第256頁；Leo Strauss & Joseph Cropsey eds., History of Political Philosophy, The University of Chicago Press, 1987, pp. 296-317, 409； ［美］漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1982年版，第264頁。

德國學(xué)者韋伯第一次提出了權(quán)力的定義，而這一定義對(duì)于后世影響重大。韋伯認(rèn)為，“權(quán)力是迫使他人按照權(quán)力擁有者的意愿行事的能力，而被迫者在其他情況下并不會(huì)如此?！薄?〕轉(zhuǎn)引自［美］理查德?拉克曼：《國家與權(quán)力》，酈青等譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2013年版，序言。根據(jù)現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)，韋伯的定義大致有三個(gè)基本含義。第一，權(quán)力只有在具體的關(guān)系中才能存在，有權(quán)力者就一定存在無權(quán)力者。權(quán)力是一種具體關(guān)系中的產(chǎn)物，甚至是只有在具體關(guān)系中才會(huì)存在的現(xiàn)象。第二，在人們之間的關(guān)系之中，韋伯特別強(qiáng)調(diào)關(guān)系中的壓制事實(shí)，即有權(quán)者為了實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)而壓制無權(quán)者。第三，在韋伯的上述定義中，權(quán)力成為人們實(shí)現(xiàn)自己目標(biāo)的一個(gè)工具，體現(xiàn)了人們（權(quán)力人）的主動(dòng)行為，也是人們實(shí)現(xiàn)改天換地目標(biāo)的工具。

從此之后，韋伯的定義一直影響著人們對(duì)權(quán)力的認(rèn)識(shí)。受其影響，美國學(xué)者達(dá)爾認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)中，權(quán)力術(shù)語涉及社會(huì)單元之間關(guān)系中的主從。也就是說，在某些社會(huì)環(huán)境中，一方或多方的行為依賴于另一方的行為?！薄?〕達(dá)爾為國際社會(huì)科學(xué)百科全書“權(quán)力”一詞所做的說明，見Dahl, A. R., International Encyclopedia of Social Sciences, NY Collier-Macmillan, Vol.12, 1968, “Power”.“A對(duì)B有權(quán)力，意味著A可要求B為某些行為，而在其他情況下，B完全可以不為這些行為?！薄?〕Matteo Pallaver, “Power and its Forms: Hard, soft and smart”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 32 （2011）.奧本海默認(rèn)為，說P對(duì)R在某事上有權(quán)力，意味著P可影響或強(qiáng)制R做某事。〔6〕Matteo Pallaver, “Power and its Forms: Hard, soft and smart ”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 34 （2011）.美國學(xué)者約瑟夫?奈認(rèn)為，權(quán)力就是影響他人行為以實(shí)現(xiàn)自己意愿的一種能力?！?〕Matteo Pallaver, “Power and its Forms: Hard, soft and smart”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 12 （2011）.

不過，美國社會(huì)學(xué)家帕森斯對(duì)于韋伯的定義有所不滿，他認(rèn)為，韋伯的定義僅僅強(qiáng)調(diào)權(quán)力關(guān)系中的壓迫、強(qiáng)制事實(shí)過于狹隘。帕森斯強(qiáng)調(diào)關(guān)系中的共識(shí)，強(qiáng)調(diào)有權(quán)者與無權(quán)者雙方的雙贏。帕森斯的具體定義就是，權(quán)力是一種保證履行有約束力的責(zé)任之能力。〔8〕Parsons, T., “On the Concept of Political Power”, 107 （3） Proceedings of American Philosophical Society 237 （1963）.不過，帕森斯的上述界定也引起了學(xué)者們的不滿和評(píng)判。英國社會(huì)學(xué)家吉登斯認(rèn)為，“帕森斯借助于將權(quán)力視為必然合法的，并且從假定掌權(quán)者與無權(quán)者之間存在某些共識(shí)出發(fā)，實(shí)際上忽視了，而且還是相當(dāng)有意識(shí)地、頗有用心地忽視了，權(quán)力的等級(jí)特點(diǎn)，以及隨之而來的利益分化?！薄?〕Giddens, A., “Power in the Recent Writtings of Talcott Parsons”, 2 （3） Sociology 264 （1968）.

帕拉沃對(duì)此做出了總結(jié)。他認(rèn)為在討論權(quán)力問題時(shí)出現(xiàn)的兩種思路，即韋伯思路和帕森斯思路，都由于各自的定義面對(duì)不少困難。作者比較同意馬丁的下述認(rèn)識(shí)。馬丁認(rèn)為，通過在定義中假定沖突因素，并且堅(jiān)持從零和角度看待權(quán)力，韋伯看到互利權(quán)力關(guān)系的可能性。另外，由于把權(quán)力看作一種能力，韋伯把一種特殊關(guān)系的屬性放大為普遍能力，從而混淆了形式與實(shí)質(zhì)。而帕森斯的概念遇到了另一方面的困難。他把權(quán)力界定為共識(shí)與合法性，實(shí)際上把權(quán)力問題研究者希望解決的問題事先排除了。〔10〕Matteo Pallaver, “Power and its Forms: Hard, soft and smart”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 36 （2011）.

一般而言，在福柯之前，政治學(xué)家和社會(huì)學(xué)家大都圍繞著權(quán)力的屬性展開討論，分別強(qiáng)調(diào)壓制或共識(shí)的屬性等等。但是福柯經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)權(quán)力的壓迫屬性是18世紀(jì)法學(xué)世界觀的主要特點(diǎn)。?？抡J(rèn)為，在當(dāng)代社會(huì)，權(quán)力已經(jīng)具有了新的形式和特點(diǎn)。對(duì)于當(dāng)代社會(huì)來說，“新的權(quán)力手段則完全不同：它們不靠權(quán)利，而靠技術(shù)；不靠法律，而靠正?；徊豢繎土P，而靠控制”?！?1〕轉(zhuǎn)引自杜小珍：《?？录罚虾＿h(yuǎn)東出版社1998年版，第343頁?？傊?，?？抡J(rèn)為，權(quán)力已經(jīng)成為一種戰(zhàn)略形勢(shì)。權(quán)力是社會(huì)生活中的一種態(tài)勢(shì)，一種基本決定社會(huì)力量對(duì)比的效果，一種不再拘泥于法律制度，而是彌漫在整個(gè)社會(huì)生活中的形勢(shì)。〔12〕參見［法］阿蘭?布羅薩：《?？隆ｋU(xiǎn)哲學(xué)家》，羅惠珍譯，漓江出版社2014年版，第58頁。盡管?？碌臋?quán)力觀念給人很大的啟示，使人發(fā)現(xiàn)并試圖認(rèn)識(shí)國家、法律所代表的權(quán)力之外的權(quán)力形式，但是面對(duì)福柯的理論，還是有人展開批判?！?3〕［英］桑多斯：《邁向新法律常識(shí)》，劉坤輪等譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第437頁。

當(dāng)然，針對(duì)權(quán)力的認(rèn)識(shí)還有一些從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度出發(fā)，以為權(quán)力就是配置資源的力量。甚至，還有從系統(tǒng)論的角度定義權(quán)力的，認(rèn)為，權(quán)力就是“信息流的一種特殊形式”?！?4〕Matteo Pallaver, “Power and its Forms: Hard, soft and smart ”, A thesis submitted to the Department of International Relation of the London school of Economics, October 36 （2011）.

總之，在韋伯定義之后，帕森斯是在糾正韋伯的定義，而?？聞t是在全面顛覆韋伯的定義，提出了“權(quán)力——壓制”這一認(rèn)識(shí)模式已經(jīng)過時(shí)，提出了自己針對(duì)權(quán)力問題的嶄新主張。

與西方學(xué)者的研究相比，我國學(xué)者也一直關(guān)注權(quán)力問題。不同的是，我國古代學(xué)者在思考權(quán)力問題時(shí)更關(guān)注掌握權(quán)力的人，關(guān)注掌權(quán)者的品行和德性。下臺(tái)的君主，失敗的王朝大都被人們歸因于“失德”，而新的君主，興起的王朝也都被人們稱贊為“有德”，甚至“有德”還成為其合法存在的重要原因之一。與此相關(guān)，長期以來，我國學(xué)者在探討權(quán)力問題時(shí)，大都強(qiáng)調(diào)“惟仁者宜在高位”。

二、法律權(quán)力的概念

從表面上看，前面介紹的社會(huì)學(xué)和政治學(xué)針對(duì)權(quán)力問題的討論，似乎沒有影響到法學(xué)的研究。然而，在實(shí)質(zhì)上，法學(xué)關(guān)于權(quán)力定義的認(rèn)識(shí)還是受到了政治學(xué)和社會(huì)學(xué)相關(guān)討論的影響，特別是強(qiáng)調(diào)權(quán)力有壓制性特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)對(duì)于法學(xué)，特別是實(shí)證主義法學(xué)有很大影響。在法學(xué)研究中，英國實(shí)證分析法學(xué)同仁針對(duì)權(quán)力（法律權(quán)力）問題做出了重要的貢獻(xiàn)，他們的認(rèn)識(shí)值得認(rèn)真汲取。

就法律權(quán)力的本質(zhì)而言，大致有三種說法值得注意。第一，權(quán)力的本質(zhì)就是意志。也就是說，行使權(quán)力的背后就是實(shí)現(xiàn)權(quán)力人的意志。第二種說法強(qiáng)調(diào)，權(quán)力的本質(zhì)就是自由。也就是說，在特定事項(xiàng)中，權(quán)力的行使就是一種自由狀態(tài)，一種不受義務(wù)約束的自由狀態(tài)。第三種說法突出，權(quán)力的本質(zhì)就是利益。也就是說，權(quán)力人行使權(quán)力的目的就是維護(hù)自己的利益。在我看來，這三種說法，雖然不一定十分絕對(duì)，但是，它們大體上對(duì)應(yīng)權(quán)力的三種狀態(tài)。當(dāng)人們強(qiáng)調(diào)說，權(quán)力的本質(zhì)就是意志時(shí)，他們強(qiáng)調(diào)權(quán)力的發(fā)動(dòng)，而強(qiáng)調(diào)權(quán)力就是自由時(shí)，則突出權(quán)力在行使中的具體現(xiàn)狀，至于說到權(quán)力的本質(zhì)就是利益，則是側(cè)重在行使權(quán)力的目的。

法律權(quán)力是權(quán)力中的一個(gè)類型，與政治權(quán)力、社會(huì)權(quán)力等共同組成權(quán)力的總和。法理學(xué)的基本范疇中，法律權(quán)力概念相當(dāng)重要。英國學(xué)者哈特認(rèn)為，授予權(quán)力的規(guī)則與設(shè)定義務(wù)的規(guī)則共同構(gòu)成了法律?！?5〕參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第145頁。在我們的法理學(xué)研究中，與針對(duì)法律權(quán)利的研究相比，法律權(quán)力的研究相對(duì)較少?！?6〕郭道暉教授認(rèn)為，在以往中國法理學(xué)教科書中，權(quán)利這一范疇居于重要地位，而權(quán)力范疇則付之闕如，這一現(xiàn)象也見之于歐美的有些法理學(xué)著作。參見郭道暉：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)力》，載《法學(xué)》2011年第1期。當(dāng)然，研究權(quán)力或說法律權(quán)力的成果也有一些，〔17〕除了郭道暉教授的相關(guān)研究之外，還有其他學(xué)者的相關(guān)研究。參見周永坤：《權(quán)力結(jié)構(gòu)模式與憲政》，載《中國法學(xué)》2005年第6期；周永坤：《規(guī)范權(quán)力——權(quán)力的法理研究》，法律出版社2006年版；葛洪義、王文琦：《基于權(quán)力視角的法治對(duì)象之辨》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2016年第3期；喻中：《從“法律—制度范式”到“行為—過程范式”——試論權(quán)力制約理論研究中的范式轉(zhuǎn)換》，載《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2006年第2期；胡玉鴻：《以法律制約權(quán)力辨》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期；范進(jìn)學(xué)、夏澤祥：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)力——法治視野下法律與權(quán)力關(guān)系的反思》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第4期；董長春：《權(quán)力的私人性及其法律控制》，載《政治與法律》2005年第5期。但總的說來，這些研究成果對(duì)于什么是權(quán)力，什么是法律權(quán)力雖有議論，卻缺乏專門的集中的研究。從這個(gè)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，深入而專門研究法律權(quán)力，或許有助于推動(dòng)法學(xué)研究深入發(fā)展。

近代以來，英美等國的法律實(shí)證主義學(xué)者在思考法律問題時(shí)提供了一些重要的認(rèn)識(shí)，英國學(xué)者邊沁比較重視法律權(quán)力問題，并且提出了自己的法律權(quán)力定義。讓我們從霍菲爾德開始說起。

（一）霍菲爾德對(duì)法律權(quán)力的分析

霍菲爾德在分析他心目中的基本法律概念時(shí)有自己的目的，那就是，第一，澄清存在的法律概念，使之更加準(zhǔn)確。第二，為處于司法實(shí)踐第一線的法官們提供解決或處理實(shí)際司法問題的指導(dǎo)或建議。

按照霍菲爾德的分析，權(quán)力處于一種具體的關(guān)系之中。霍菲爾德在自己的基本概念體系中，把他認(rèn)為的八個(gè)基本概念之間的關(guān)系概括為兩組關(guān)系，即對(duì)立的關(guān)系（opposite）與相互聯(lián)系的關(guān)系（correlatire）。在分析權(quán)力（power）的概念時(shí)，他認(rèn)為，權(quán)力的相反物是無權(quán)力（disability）；權(quán)力的相關(guān)物是責(zé)任（liability）。第一，相互對(duì)立關(guān)系是指，當(dāng)我享有權(quán)力時(shí)，別人處于對(duì)立方，即沒有權(quán)力的一方。第二，相互關(guān)聯(lián)關(guān)系是指，當(dāng)我享有權(quán)力時(shí)，別人處于相互聯(lián)系一方，即有責(zé)任，也只能配合我實(shí)現(xiàn)自己的意志。由于每一位公民都有可能在某一事項(xiàng)上享有權(quán)力，因此，也就實(shí)現(xiàn)了所有公民大體上的平等。

霍菲爾德在他相反或相關(guān)的分析中，起碼有三個(gè)重要特點(diǎn)值得關(guān)注。首先，無論是相反關(guān)系還是相關(guān)概念都是為了說明主概念含義而設(shè)計(jì)和服務(wù)的。其次，霍菲爾德的分析思路中體現(xiàn)了一種非黑即白的特點(diǎn)。無論是他分析權(quán)力、權(quán)利還是特權(quán)，他都強(qiáng)調(diào)在相反關(guān)系中一定有一個(gè)對(duì)立物，哪怕這個(gè)對(duì)立物根本就不存在。在霍菲爾德看來，有A存在，那么，它的對(duì)立物一定就是非A。有權(quán)利存在，一定就有無權(quán)利與之對(duì)立；有權(quán)力存在，一定就有無權(quán)力與之對(duì)立等等。再次，霍氏“最低公分母”的概念體系來自于英美普通法體系的法庭，具體說，來自于一個(gè)至少兩者存在的具體環(huán)境，而霍氏自己就是一位需要判斷當(dāng)前具體案情的法官。

那么，相反物和相關(guān)物是否可以是同一主體；再從邏輯上說，相反與相關(guān)這兩個(gè)層面之間是什么關(guān)系？等等。首先，在理解霍菲爾德的法律基本概念之間的關(guān)系時(shí)，能不能提出上述問題？我認(rèn)為是可以的，霍菲爾德的目的就是要澄清基本法律概念之間的關(guān)系，因此，清楚地界定無權(quán)力與責(zé)任之間的關(guān)系，應(yīng)該是合適的。其次，霍菲爾德始終關(guān)注訴訟關(guān)系，希望在法院審理具體的案件時(shí)能夠在概念上界定清楚。然而，在任何具體的訴訟關(guān)系中，究其根本而言，只能有一種基本的對(duì)立關(guān)系，即原告與被告的關(guān)系。法官的任務(wù)就是確定在他們中間，誰有權(quán)利和權(quán)力，誰有義務(wù)而沒有權(quán)力。再次，無權(quán)力只是一種法律上的界定，是與權(quán)力完全相反的東西，可是，根據(jù)一般的法律常識(shí)，無權(quán)力，則無義務(wù)。因此，無權(quán)力人并不用承擔(dān)積極協(xié)助權(quán)力人實(shí)現(xiàn)其權(quán)力目的的責(zé)任。只有當(dāng)無權(quán)力人也是責(zé)任人的情況下，權(quán)力人行使自己的權(quán)力才能獲得無權(quán)力人的積極配合，權(quán)力人的目的才有可能盡快實(shí)現(xiàn)。

我們?cè)偕钊胍徊健；舴茽柕轮詫⑾喾搓P(guān)系和相關(guān)關(guān)系納入一爐，我認(rèn)為，體現(xiàn)了霍菲爾德維持權(quán)力至高地位的深入思考。從學(xué)理上講，無權(quán)力只是作為權(quán)力的對(duì)立面而出現(xiàn)的，因?yàn)闊o權(quán)力，甚至也就無義務(wù)，因此，無權(quán)力與權(quán)力之間只是客觀存在的兩個(gè)主體，彼此之間也沒有什么具體關(guān)系。然而，霍菲爾德并不以此為滿足，他接著提出了相關(guān)關(guān)系的認(rèn)識(shí)，也就是說，無權(quán)力有責(zé)任。面對(duì)權(quán)力人，無權(quán)力人有配合、協(xié)助權(quán)力人實(shí)現(xiàn)自己意愿的責(zé)任。按照沈宗靈教授的概括，權(quán)力與責(zé)任的相關(guān)關(guān)系可以概括為：我能夠，你必須接受?！?8〕參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第150頁。但這種“我能夠，你必須接受”的關(guān)系，根本就是不平等的，也是不合理的。為了使這種關(guān)系能夠被人們所接受，一方面，理論家們，例如霍菲爾德將其納入權(quán)力的相關(guān)關(guān)系的框架中，使之成為合理的理論概括；另一方面，在實(shí)踐中，由于每一位公民都有可能此時(shí)是無權(quán)力人彼時(shí)又是權(quán)力人，因此，他作為無權(quán)力人所遭受的不平等對(duì)待，在他作為權(quán)力人時(shí)又有所補(bǔ)償。從而，在總體上大致形成了一種合理性。

英美法學(xué)人士大多了解霍氏的概念體系，霍氏的認(rèn)識(shí)深入到了法學(xué)家的骨髓，是他們分析基本法律概念的學(xué)術(shù)淵源之一。但對(duì)我們這些外國人，特別是一個(gè)嚴(yán)重缺乏現(xiàn)代法律意識(shí)國家的人們來說，霍氏的基本概念體系還是“外在的”，沒有扎根的，甚至是“異己的”。因此，深入理解霍菲爾德的概念體系是有前提的，那就是深入了解英美普通法體系。也就是說，只有深深沁潤于英美普通法思想體系的人才能有所理解，有所感悟，否則，即使膚淺了解，也會(huì)顯得相當(dāng)突兀，很難理解。

（二）哈特對(duì)于法律權(quán)力的分析

哈特盡管非常熟悉霍菲爾德這種相反關(guān)系和相關(guān)關(guān)系的分析思路，例如，霍菲爾德的權(quán)力、權(quán)利、特權(quán)和豁免，〔19〕Hart, Essays on Bentham-jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981, p. 195.但是，哈特并沒有按照霍菲爾德的思想繼續(xù)研究下去，與此相反，哈特跳出了霍菲爾德分析框架的影響，走上了一條比較常規(guī)的、同時(shí)也是更加符合英國法學(xué)思想傳統(tǒng)的分析法學(xué)分析道路。

哈特歸納了邊沁關(guān)于法律權(quán)力的解釋。邊沁認(rèn)為，所謂法律權(quán)力，是能夠“使人們改變自己或他人法律地位”〔20〕Hart, Essay on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press. 1981（2001）, p. 201.的能力。然后，哈特又概括了邊沁關(guān)于法律權(quán)力的分類。邊沁認(rèn)為，所有的法律權(quán)力可分為兩類，即安撫權(quán)力和強(qiáng)制權(quán)力。所謂安撫權(quán)力是指，以自然力干預(yù)物或人體的力量，按照我們習(xí)慣的說法，即處理的權(quán)力，影響人們“被動(dòng)的感官”的力量。所謂強(qiáng)制權(quán)力就是，通過一旦不為某種行為必將遭受懲罰或一旦為某種行為一定受到獎(jiǎng)勵(lì)這兩種方式來改變法律關(guān)系中地位的能力。這兩種方式與安撫權(quán)不同，它們直接影響人們行為的主觀動(dòng)機(jī)，因此，它們體現(xiàn)了“使人們的行為與命令或禁令一致的權(quán)力”〔21〕Hart, Essay on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981（2001）, p. 201.。不過，對(duì)邊沁關(guān)于權(quán)力的上述界定，哈特并不滿意，他甚至認(rèn)為，邊沁的界定是錯(cuò)誤的。哈特提出的問題是，邊沁的強(qiáng)制權(quán)力觀念如何解釋日常生活中存在的、自愿的、形形色色的、重要的交易呢？〔22〕Hart, Essays on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981（2001）, p. 202.哈特認(rèn)為，合同的權(quán)力仍可屬于強(qiáng)制權(quán)力之一種。因?yàn)?，一旦（簽訂）進(jìn)入一個(gè)合同，合同一方就使得自己和自己的某些行為處于一種高度一般的義務(wù)之中，其中就要求他或她履行已同意的行為。因此，他或她就為自己強(qiáng)加了一種法律義務(wù)，他或她是否履行了合同規(guī)定的行為，按照法律規(guī)定，需要由合同的另一方加以確認(rèn)。從法律上講，合同一方的行為既是義務(wù)性的、為自己強(qiáng)加了義務(wù)，同時(shí)，又是授權(quán)性的，授權(quán)給合同的另一方。接著，哈特全面闡述了自己對(duì)法律權(quán)力問題的認(rèn)識(shí)。他先是列舉了權(quán)力出現(xiàn)的15種情況?！?3〕它們分別是：1.警察逮捕的權(quán)力；2.議會(huì)的立法權(quán)力；3.部長制定禁令的權(quán)力；4.公司制定內(nèi)部規(guī)則的權(quán)力；5.法官發(fā)出禁令的權(quán)力；6.法官量刑的權(quán)力；7.法官做出判決的權(quán)力；8.司法大臣任命郡法院法官的權(quán)力；9.個(gè)人安排信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；10.佃戶交易的權(quán)力；11.土地所有者處分土地的權(quán)力；12.土地所有者在自己田地里散步的權(quán)力；13.土地所有者分割其土地的權(quán)力；14.個(gè)人訂立遺囑的權(quán)力；15.個(gè)人訂立婚約的權(quán)力。Hart, Essays on Benthem-Jurisprudence and political Theory, Clarendon Press, 1981, p.194.在哈特的權(quán)力分類中，主要的兩類分別是官員與機(jī)構(gòu)的權(quán)力和公民的權(quán)力。按照哈特的界定，這兩類權(quán)力的本質(zhì)都能夠改變當(dāng)事人的法律地位。官員或官方機(jī)構(gòu)的權(quán)力，在哈特的分類中，都是一些很明顯的權(quán)力。在公民的公權(quán)力方面，主要是公民享有逮捕、捉拿罪犯的權(quán)力。再就這種權(quán)力的性質(zhì)而言，這種權(quán)力是一種共享的權(quán)力。第一，它是普通公民與政府官員或警察共同享有的權(quán)力。第二，就普通公民而言，他們之間在行使這項(xiàng)權(quán)力時(shí)也是一種共享關(guān)系。也就是說，這是任何一位公民都具有的權(quán)力。在公民的私權(quán)力方面，公民簽訂合同的權(quán)力，訂立婚約的權(quán)力，以及公民訂立遺囑的權(quán)力則屬于排他性權(quán)力，是指歸個(gè)別公民所獨(dú)享的權(quán)力。這種權(quán)力與特定的主體身份密切相關(guān)，因此是一種只能授予特定公民的權(quán)力。

哈特認(rèn)為，所謂法律權(quán)力是指，一，通過自己的體力影響他人或物的行為，二，改變自己或他人，或同時(shí)改變自己和他人法律地位的能力。〔24〕Hart, Essays on Bentham- Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981（2001）, p. 194.哈特認(rèn)為，按照美國法學(xué)家霍菲爾德的認(rèn)識(shí)，所謂法律權(quán)力就是，當(dāng)一個(gè)人（一方）可以通過自愿的行為而改變另一方法律地位時(shí)，他就具有了法律權(quán)力?！?5〕Hart, Essays on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981（2001）, p. 195.

1.權(quán)力就是“義務(wù)的缺席”

按照哈特，同時(shí)也是邊沁的認(rèn)識(shí)，一條法律允許，只有在如下條件下，才能構(gòu)成一種法律權(quán)力，即如果它，以某種方式，成為法律強(qiáng)加的普遍義務(wù)的一種例外或?qū)α⑽?，或者是“義務(wù)的缺失”?！?6〕“The absence of a legal duty not to do a certain act.” Hart, Essay on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981, p. 197.所謂義務(wù)的缺席，只是指權(quán)力人此時(shí)沒有一般公民所應(yīng)該履行的義務(wù)，但是，每一位公民的基本義務(wù)，權(quán)力人還是應(yīng)當(dāng)遵守的，例如尊重人的生命、人的人權(quán)等等。由此，我甚至聯(lián)想到，在我國近期出現(xiàn)的強(qiáng)拆私人住房致人死亡的惡性事件。為了整個(gè)城市的發(fā)展利益，權(quán)力人可以拆除某些嚴(yán)重妨礙城市改革發(fā)展的私人住房，但并不意味著權(quán)力人可以完全不顧公民的死活。由此，甚至可以說，即使是特權(quán)，也不能完全不顧每一位公民都應(yīng)該遵守的基本義務(wù)而任意妄為。

法律權(quán)力就是義務(wù)的缺席。所謂義務(wù)，就是法律上規(guī)定的必須如此的行為。一般來說，義務(wù)主要體現(xiàn)在禁止性規(guī)范中。法律為義務(wù)的實(shí)現(xiàn)提供保障。一旦行為人未履行義務(wù)，那就意味著懲罰的降臨。說到法律權(quán)力的本質(zhì)，邊沁的意思是，法律權(quán)力的存在就意味著法律義務(wù)的缺席。也即，當(dāng)你在某一事項(xiàng)上享有法律權(quán)力時(shí)，你可以有行為自由，但與此同時(shí)，其他人則只能處于確定的義務(wù)之下。當(dāng)然，說義務(wù)的缺席并不是說相關(guān)義務(wù)突然消失了。義務(wù)的缺席實(shí)際上是指，即使相關(guān)的義務(wù)仍然存在，但是，這些義務(wù)的重要性或說義務(wù)的“權(quán)重”是有所降低了?！?7〕法律實(shí)證主義者拉茲在自己的理論著作《法律制度的概念》中也曾經(jīng)談到過平衡、衡量不同主張的問題。哈特認(rèn)為，有時(shí)候，區(qū)分理論概念的關(guān)鍵并不是一種形式上的，相反，它依賴于衡量和判斷究竟哪一種理由更為重要。Hart, Essays on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, p. 199. 拉茲甚至主張，有時(shí)候，解決問題的唯一出路就在于衡量相互沖突的主張中哪一個(gè)更為重要。Raz, The Concept of Legal System, Clarendon Press, 2003, p. 167.也就是說，國家的立法者認(rèn)為，此刻，權(quán)力的存在，保護(hù)權(quán)力的正常行使，甚至保護(hù)公民私人的權(quán)力行使，對(duì)于國家希望維護(hù)的秩序更加重要。與義務(wù)相比，在重要性方面，在優(yōu)先性方面，權(quán)力更加突出。這時(shí)，與行使權(quán)力的重要性相比，義務(wù)的重要性有所降低，不能不屈居次要的位置，不能不避開權(quán)力的鋒芒而偏安于一隅。

2.權(quán)力即“自由”

哈特同意邊沁的意見，即就實(shí)質(zhì)而言，法律權(quán)力就是一項(xiàng)自由?！?8〕Hart, Essays on Benthem-Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981, p. 197.當(dāng)然，哈特并沒有說，所有的權(quán)力都是自由。權(quán)力人可以在法律規(guī)定的具體事項(xiàng)上享有行為自由，享受一種不受限制的自由狀態(tài)。當(dāng)然，權(quán)力在公法領(lǐng)域內(nèi)，有時(shí)，也屬于必須有所作為?！?9〕本文將在區(qū)分權(quán)力與權(quán)利時(shí)再加以說明。權(quán)力等同于自由這個(gè)意思在一般意義上，并沒有錯(cuò)誤，但是，還不嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)橛袝r(shí)權(quán)力也是權(quán)力人不得不行使的，甚至一旦出現(xiàn)權(quán)力人不行使自己的權(quán)力還要被國家有關(guān)機(jī)關(guān)追責(zé)的事實(shí)。哈特似乎沒有注意到，在法律規(guī)范中，有些規(guī)范，即職務(wù)性授權(quán)規(guī)范，除了授予國家機(jī)關(guān)工作人員相應(yīng)的權(quán)力之外，還同時(shí)強(qiáng)加了一種義務(wù)，即他們行使權(quán)力是他們必須做的，即使他們自己并不情愿。

職務(wù)性授權(quán)規(guī)范的特點(diǎn)是明確規(guī)定，國家機(jī)關(guān)及其工作人員在適用條件下可以做出也必須做出什么行為及其相應(yīng)行為后果?！?0〕參見陳世榮：《法律規(guī)范》，載李步云主編：《法理學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年版，第252頁。也就是說，在公法領(lǐng)域內(nèi)，有些權(quán)力并不是義務(wù)的缺失，而是義務(wù)的規(guī)定。還必須說明，這里，由于義務(wù)的缺席，權(quán)力呈現(xiàn)出一種自由狀態(tài)，但是，這種自由狀態(tài)絕對(duì)不是率性任意、隨心所欲的狀態(tài)而是一種法律下的自由狀態(tài)。這種法律下的自由大意是指，第一，這種自由是法律，無論是成文法還是判例法，明確承認(rèn)的。在此界限之外，也就是說，在法律規(guī)定限度之外，則沒有自由可言。第二，這種自由是法律給予明確保護(hù)的。因此，當(dāng)權(quán)力人在行使自己的權(quán)力遭受干預(yù)的地方和時(shí)刻，可以向司法當(dāng)局申請(qǐng)排除干預(yù)。

3.權(quán)力即“法律的優(yōu)待或優(yōu)惠”

隨著思考的深入，哈特又前進(jìn)一步，他認(rèn)為，法律權(quán)力還是法律上，針對(duì)權(quán)力人所提供的一種“優(yōu)待”或“優(yōu)惠”。

哈特認(rèn)為，只有當(dāng)一條法律允許，以某種方式，成為法律所強(qiáng)加的一般義務(wù)的例外或?qū)α⑽飼r(shí)，這一法律允許才構(gòu)成一種法律權(quán)力。在這個(gè)意義上，也可以認(rèn)為，法律權(quán)力就是一種法律優(yōu)惠或優(yōu)待，而不僅僅是義務(wù)的缺席?！?1〕Hart, Essays on Bentham_Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, 1981, p. 198.哈特還談到，當(dāng)一位所有者“自由地”處理自己所有的物或土地時(shí)，其他人則受到普遍義務(wù)的約束，即不得干預(yù)所有者處理自己的所有物。在這個(gè)意義上說，與那些受到普遍義務(wù)約束的人們相比，所有者顯然享受到一種優(yōu)惠或優(yōu)越地位?！?2〕Hart, Essays on Bentham-Jurisprudence and Political Theory, Clsrendon Press, 1981, p. 198.哈特所說的“優(yōu)待”或“優(yōu)惠”是否就是人們?nèi)粘Ｉ钪械暮锰幓蚶婺?？?yīng)該說，哈特有這方面的含義，但是，又不完全。在哈特那里，法律上的“優(yōu)待”或“優(yōu)惠”有更加重要的意義，它意味著這些“優(yōu)待”或“優(yōu)惠”具有了合法性，具有了無可爭議的特點(diǎn)，使得反對(duì)這些“優(yōu)待”或“優(yōu)惠”成為了違法行為，甚至是犯罪行為。

一般而言，法律規(guī)范授予的權(quán)力大都是在社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)存在的權(quán)力，國家通過法律規(guī)范，將這些權(quán)力合法化，使其可以得到國家機(jī)關(guān)的全力保護(hù)，例如財(cái)產(chǎn)所有權(quán)等等。此外，還有一種情況，從理論上說，它也是能夠存在的，即社會(huì)實(shí)踐中并不存在著某種權(quán)力，但是，國家通過法律規(guī)范創(chuàng)造出一種法律權(quán)力，使之服務(wù)于國家在特定時(shí)期的具體目的。

總之，盡管圍繞法律權(quán)力，哈特還說了若干問題，但是，從定義上講，哈特認(rèn)為法律權(quán)力大致包含這樣三層意思。第一，法律權(quán)力意味著義務(wù)的缺席。第二，這種義務(wù)的缺席，就其性質(zhì)而言，是一種自由。第三，法律權(quán)力除了是義務(wù)的缺席，是一種自由狀態(tài)之外，它還是法律提供的一種優(yōu)惠，一種優(yōu)越地位。也可以說，法律權(quán)力是法律提供給權(quán)力人的一種利益。

三、結(jié)語

在我們生活的時(shí)代，約束權(quán)力、限制權(quán)力是一種世界潮流。在我國，由于習(xí)近平總書記提出的將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里的要求不斷落實(shí)，限制權(quán)力已經(jīng)成為一種全民共識(shí)。因此，我建議從以下兩個(gè)角度來思考法律權(quán)力的概念。

第一，從研究方法上講，研究法律權(quán)力一定要放在相鄰的法律概念所組成的網(wǎng)絡(luò)之中，并通過比較來揭示法律權(quán)力的本質(zhì)。無論是霍菲爾德還是哈特，都將法律權(quán)力放在具體關(guān)系之中，或是將其置于無權(quán)力和責(zé)任的概念群之中，或是放在義務(wù)的對(duì)立面，都是如此。從這個(gè)角度說，任何孤立地議論法律權(quán)力的做法，或是就權(quán)力而議論權(quán)力的做法，都是不值得重視的。同時(shí)，將法律權(quán)力概念放在相鄰法律概念之中加以研究，從思想領(lǐng)域上講，是一種“民主的”研究方法，因?yàn)樗容^準(zhǔn)確地反映了法律權(quán)力只是具體關(guān)系中的法律權(quán)力這種現(xiàn)狀。相反，如果只是孤立地研究法律權(quán)力，則多少有些在思想觀念層次上將法律權(quán)力絕對(duì)化的傾向，因此，從思想方法上講，也是需要及時(shí)排除的。

第二，由于本文的初衷是介紹英國實(shí)證主義法學(xué)對(duì)于法律權(quán)力問題的認(rèn)識(shí)，因此，筆者對(duì)于法律權(quán)力的認(rèn)識(shí)并非本文的重點(diǎn)所在。不過，我認(rèn)為，法律權(quán)力是一個(gè)復(fù)雜的概念，它至少包括兩個(gè)層次的內(nèi)容。第一個(gè)層次是，在具體的法律關(guān)系中，法律權(quán)力意味著，缺乏限制。也就是說，在具體的法律關(guān)系中，享有法律權(quán)力的一方在行使法律授予其的法律權(quán)力時(shí)，是不受限制的。這也是哈特所說的義務(wù)的缺席的基本意思。法律權(quán)力是法律承認(rèn)并保護(hù)的強(qiáng)制他人服從的力量。也就是說，在法律的范圍內(nèi)，你所享有的、強(qiáng)制他人服從的權(quán)力受到國家的保護(hù)，是他人不能侵犯的。但是，這里至少有兩點(diǎn)值得人們必須注意。一是在具體的法律關(guān)系之外，還有一般的法律關(guān)系。二是隨著人類的文明程度的逐漸提高，隨著社會(huì)的逐漸發(fā)展，在具體法律關(guān)系中不受限制的一方不僅必須接受一般的義務(wù)，即作為公民的一般義務(wù)（無論是國家工作人員還是普通公民都有這樣的義務(wù)），而且，還需要承擔(dān)由于自己行使法律權(quán)力而造成不利后果的法律責(zé)任。另一個(gè)層次是，即使在具體法律關(guān)系中，法律權(quán)力意味著缺乏限制，但是，既然是法律權(quán)力，它就一定要受到法律的限制，就一定要依法使用。也就是說，行使法律權(quán)力不僅要符合實(shí)體法的規(guī)定，也要服從程序法的規(guī)定。一旦不依法使用法律權(quán)力，那么，法律權(quán)力的合法性也就消失了。

總之，法律權(quán)力是一個(gè)復(fù)雜的法律概念，需要人們認(rèn)真開展研究。

目 次

一、關(guān)于權(quán)力的一般論述

二、法律權(quán)力的概念

三、結(jié)語

* 吳玉章，常州大學(xué)史良法學(xué)院教授，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。本文在準(zhǔn)備過程中，美國康乃爾大學(xué)法學(xué)院於興中教授熱情提供了大量有關(guān)材料，在此表示衷心謝意。同時(shí)，我的博士研究生金韜也為我提供了若干份材料，在此，我也表示感謝。當(dāng)然，如果本文有什么問題，本著文責(zé)自負(fù)的原則，完全由我本人負(fù)責(zé)。

馬長山）