法律論證的能與不能

楊 貝

法律論證的能與不能

楊 貝*

目 次

一、法律論證，所謂者何？

二、法律論證之不能

三、法律論證之能

四、結(jié)語

法律論證的功能是諸多誤解的集結(jié)地，根源在于對法律論證問題意識、學(xué)問性質(zhì)等的誤讀，正名工作也須由此開始。在明確法律論證的問題意識、厘清法律論證與傳統(tǒng)法律方法的差異之后，法律論證的功能得到進一步明確：法律論證能增強法律決定的正當(dāng)性，但不能確保法律決定唯一正確；法律論證使個案的論證獲得可評價性，能影響但不能主導(dǎo)法律決定的形成；法律論證能增強法律體系對社會的適應(yīng)性，能使法律決定為盡可能多的人接受，但不能導(dǎo)致絕對共識或完全說服。

法律論證 法律決定 法律方法 共識 說服

自20世紀50年代興起以來，法律論證一度受到熱捧成為顯學(xué)，〔1〕根據(jù)中國知網(wǎng)的數(shù)據(jù)，以法律論證為主題的學(xué)術(shù)論文于2003年開始在核心期刊出現(xiàn)，自2005年起，核心期刊年平均發(fā)表量為10篇左右，在堪稱包羅萬象的法理學(xué)研究中穩(wěn)居一角?！胺烧撟C”一詞甚至成為法學(xué)論文的重要修辭。但研究者們對法律論證的定義與功能等基本問題未予深究，基于認知偏差的熱情反而招致更多的誤解與批評。法律論證漸漸變得虛無縹緲，它要么成為人們敬而遠之的神山，要么成為人們不屑一顧的海市蜃樓。二者共同的后果是，法律論證被實務(wù)界甚至理論界所遺棄，漸只成為少數(shù)學(xué)者自娛自樂的自留地?！?〕從中國知網(wǎng)提供的作者信息來看，法律論證的研究陣營集中在中國政法大學(xué)、山東大學(xué)、中山大學(xué)與中南財經(jīng)政法大學(xué)等屈指可數(shù)的幾家院校。研究成員的相對固化至少說明這門學(xué)問缺乏相應(yīng)的吸引力和擴張能力。這對于本可大有作為的法律論證而言，不得不說是樁憾事。本文擬通過分析法律論證的視域、功能，在澄清法律論證的問題意識、功能限度的同時，剖析上述遺憾的成因并探索努力的方向。

一、法律論證，所謂者何？

（一）法律論證的定義

根據(jù)定義方法的不同，現(xiàn)有關(guān)于法律論證的定義大抵可以歸為兩類，一類采用傳統(tǒng)的“種加屬差”定義法，一類則采用問題定位法，通過匯集法律論證的問題域來確定概念。前一類較為普遍，但定義之間的差異也很明顯；后一類雖然少見，但定義卻相對接近。以下是幾種較為典型的種加屬差定義：

1.“法律論證是指通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說和法律決定的正確性與正當(dāng)性的活動?！薄?〕葛洪義：《法律方法講義》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第201頁。

2.“法律論證被認為是旨在解決紛爭的批評性商談的一部分?！薄?〕[荷]伊芙琳?T.菲特麗絲：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務(wù)印書館2005年版，第6頁。

3.“法律論證，乃法官用以將其對某一案件之判決證明為當(dāng)，以及制作說理以使爭訟兩造信服的方法?！薄?〕廖義銘：《佩雷爾曼之新修辭學(xué)》，唐山出版社1997年版，第348頁。

4.“論證是一種社會的理性的言詞活動，在理性的裁判面前，通過提出一組主張就某個有爭議的觀點進行證成（或反駁），旨在增強（或削弱）該觀點之于聽眾或讀者的可接受性。”〔6〕Frans H. van Eemeren and Bob Grootendorst （et al）,Fundamentals of Argumentation Theory: A Handbook of Historical Backgrounds and Contemporary Developments, Lawrence Erlbaum Associates, 1996, p. 5.

5.“論證是用某些理由去支持或反駁某個觀點的過程或語言形式，通常由論題、論點、論據(jù)和

論證方式構(gòu)成?！薄?〕陳波：《邏輯學(xué)是什么》，北京大學(xué)出版社2002年版，第42頁。

以上定義只是眾多定義的冰山一角，不難看出，各路學(xué)者對于法律論證的“種”與“屬差”莫衷一是，采用一家之言都難免“只見樹木，不見森林”。因此，有學(xué)者呼吁放棄傳統(tǒng)的定義方法，“與其嘗試去匯集羅列各種法律論證理論的特有思想傾向，不如劃定出其共有的問題視域。而論者關(guān)于法律論證理論進路所表現(xiàn)出的各種理論關(guān)心及其間的差異，不但不影響法律論證理論的有效性，反而反映出‘法律論證’此種法律人理性實踐言說活動所具有的多樣性格和開放性格”?！?〕張鈺光：《法律論證與法律解釋方法——形式邏輯學(xué)批判》，載《浙江大學(xué)法律評論》，中國社會科學(xué)出版社2003年版。

為了涵括盡可能多樣的研究進路和理論觀點，進而更充分地討論法律論證的能與不能，本文傾向于從問題的角度界定法律論證?！啊烧撟C理論’并不意指法哲學(xué)的一個確定方向，而是其一定的問題域?！薄?〕[德]烏爾弗里德?諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第1頁。有待法律論證處理的問題包括，“法官可以何種理由（或不可以何種理由）支持他的判斷；是否他可以考慮除了直接關(guān)涉法律（文義）或立法者意志之外的其他論據(jù)；如果可以的話，是否在不同理由之間存在順序；等等”?！?0〕[德]烏爾弗里德?諾伊曼：《法律論證學(xué)》，張青波譯，法律出版社2014年版，第4頁。換言之，其研究范圍涉及論據(jù)的范圍、效力層級、論據(jù)與結(jié)論之間的支持關(guān)系等問題，這些問題又可歸結(jié)為一個問題：如何使人們確信某一法律決定是正確或正當(dāng)?shù)摹?/p>

盡管研究角度和研究方式有所不同，所有的法律論證研究者都秉持著相同的問題意識：如何使人們確信某一法律決定是正確或正當(dāng)?shù)?，這正是所有的研究都可以歸入法律論證范疇的根本原因?？梢哉f，法律論證就是使人們對法律決定的正當(dāng)性產(chǎn)生確信的活動。不論是法律論證理論還是法律論證實踐，都是為尋求法律決定的正當(dāng)性而做出的努力。

（二）法律論證的方法屬性辨析

“法律論證是不是法律方法？”“是什么類型的法律方法？”這兩個問題的討論不止能為本文的討論奠定基礎(chǔ)，還可以解釋中外法律論證研究的一個怪現(xiàn)狀：在我國，絕大部分以法律方法為主題的教科書都少不了法律論證的一席之地，但外國學(xué)界特別是西方學(xué)界有關(guān)法律方法的著作卻幾乎不見法律論證的蹤影?！?1〕在拉倫茨《法學(xué)方法論》、齊佩利烏斯《法學(xué)方法論》、博登海默《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》有關(guān)法律方法的部分均未出現(xiàn)法律論證。在我國，目前僅有舒國瀅《法學(xué)方法論》未納入“法律論證”，其他經(jīng)典教材如鄭永流《法律方法階梯》、葛洪義《法律方法講義》、陳金釗《法律方法論》等均以“法律論證”作為重要章節(jié)。

在西學(xué)語境中，法律論證迥異于傳統(tǒng)的法律方法，二者的歷史使命、主要追求和基本立場均有差異，故而有了今日的學(xué)問格局。不過，如果我們從廣義上理解法律方法，將其理解為“一門關(guān)于正確和公正地作出法律判斷的學(xué)說”，〔12〕鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2015年第3版，第24頁。那么將法律論證理解為一種法律方法也未為過。畢竟“法律論證不僅可能反作用于法律決定的形成，而且常常以法律解釋或類推適用為其主要內(nèi)容”，〔13〕王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第210頁。“二者實際上是由不同的角度來處理同一事物的方式”。〔14〕[德]卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2013年版，第32頁。法律方法與法律論證的區(qū)別更多取決于看待它們的角度，而角度的選取反映了法律觀、證成觀等基本問題上的認識差異。中國學(xué)者更多地看到了法律方法與法律論證在追求個案正義方面的共同追求，不自覺地忽略了二者的差異?！?5〕焦寶乾曾就法律論證在法律方法體系中的地位做過細致梳理，他注意到法律解釋、法律推理、漏洞填補、價值衡量等方法的交織與重合，也指出法律解釋的過程往往是法律論證的過程，并最終認定“無論是法律解釋還是法律推理, 均是在整個法律論證框架（包括內(nèi)部證立和外部證立）中進行的”。這一分析正確地指出了法律論證與其他法律方法之間的相關(guān)性，遺憾的是沒能深入剖析法律論證與其他法律方法的根本差異。參見焦寶乾：《法律論證及其在法律方法體系中的地位》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第3期。法律論證往往被作為法律方法的一個分支，與法律解釋、法律推理等相提并論，從而引起法律論證可以形成公正判決的誤會。

一言以蔽之，若從廣義上理解法律方法，則法律論證不失為形成正確的法律決定的方法。但若要準確地理解法律論證的目標與功能，則必須將其與狹義的傳統(tǒng)的法律方法加以對比。如果說狹義的法律方法是生產(chǎn)法律決定的方法，那么法律論證更像是質(zhì)檢方法。這兩種方法都效命于正當(dāng)?shù)姆蓻Q定的形成，但是關(guān)注點和工作任務(wù)不盡相同。

（三）法律論證的研究與應(yīng)用現(xiàn)狀

整體而言，法律論證的研究可以分為自上而下與自下而上兩種進路。自上而下的研究始于先驗的合理性概念，據(jù)此建構(gòu)相應(yīng)的論證規(guī)范以獲取正當(dāng)性。自下而上的研究始于現(xiàn)實層面有關(guān)說服規(guī)律的總結(jié)，將規(guī)律升華為規(guī)范，同時形成具有經(jīng)驗色彩的正當(dāng)性概念。這一類研究也可稱為經(jīng)驗研究。

早在上世紀80年代，德國學(xué)者就已開始嘗試將論證理論用于法律實踐。近10年來，以波蘭學(xué)派、阿姆斯特丹學(xué)派為代表的外國學(xué)者致力于將論證理論應(yīng)用于人工智能領(lǐng)域并取得了重大進展?！?6〕自2008年開始，每屆國際電腦論證模型大會（COMMA）都有專門的演示環(huán)節(jié)，現(xiàn)場展示可由電腦運算處理的論證模型。這些研究直接推動了人工智能在法律論證領(lǐng)域的應(yīng)用，使得法律論證的定性、定量分析成為現(xiàn)實。最新的論證模型甚至可以將情感偏好、心理感受等因素納入分析框架。相形之下，我國的實踐、經(jīng)驗研究則較為滯后，這主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面，自下而上的研究不足，欠缺從實踐中總結(jié)論證經(jīng)驗進而上升為規(guī)范的意識；另一方面，實踐應(yīng)用的意識不足。〔17〕重理論輕實踐的研究導(dǎo)向是法律論證研究在我國失去應(yīng)有吸引力的重要原因。一方面，理論研究的深入形成了越來越高的知識壁壘，讓年輕學(xué)子甚至普通的研究者望而卻步；另一方面，實踐研究的不足使得法律論證在應(yīng)對來自實踐的挑戰(zhàn)時常顯力不從心，因而漸失人心。目前，僅有個別年輕學(xué)者開始嘗試將論證理論轉(zhuǎn)換為實踐規(guī)范，以尋求法律論證理論在實踐中的普遍運用?！?8〕楊知文的《法律論證具體方法的規(guī)范研究》是這一研究的杰出代表。多數(shù)學(xué)者尚滿足于從個案的角度研究法律論證的應(yīng)用?！?9〕近年來頗受關(guān)注的彭宇、王斌余、于得水等案的判決書論證均得到了較為充分的剖析，但作者的分析角度均限于個案，相對欠缺普遍化意識。

隨著司法改革的深入，民眾權(quán)利意識的覺醒和法治意識的增強，我國的司法判決公信力已從“以權(quán)服人”的階段進入“以法服人”“以理服人”的階段。司法實踐向法律論證拋出了擲地有聲的問題：法律論證能不能確保形成公正的判決？能不能整合反映民意的社會規(guī)范？能不能為民眾評判判決的公正性提供充分依據(jù)？盡管法律論證理論的研究經(jīng)?；貞?yīng)這些問題，但因為回應(yīng)的語境始終沒有從法律論證的話語體系切入當(dāng)下中國的現(xiàn)實問題，使得這種回應(yīng)更似隔空喊話，在實踐看來如同沉默。

二、法律論證之不能

法律論證產(chǎn)生于法律決定正當(dāng)性面臨危機、傳統(tǒng)法律方法遭遇瓶頸之際。人們希冀它能確保形成唯一正確的法律決定，能主導(dǎo)決定的形成過程，能導(dǎo)致絕對共識或普遍說服。這些過高期待似乎成了法律論證一戳即中的軟肋，成為批評、否定法律論證的確鑿證據(jù)。然而，將這些過高期待標榜為法律論證的目標無異于引導(dǎo)法律論證陷入水中撈月的徒勞，同時也使批評者的批評看起來更像堂吉訶德與風(fēng)車的對決。職是之故，澄清法律論證之不能似比明確法律論證之能更為重要。

（一）法律論證不能確保法律決定唯一正確

一方面，唯一正確的答案本身就值得懷疑。伯林認為，對價值一元論和文化一元論的強烈訴求根深蒂固地貫穿于兩千年來的西方思想傳統(tǒng)，其思想根源于所謂的“愛奧尼亞謬誤”（Ionian Fallacy），即，力圖為千差萬別的事物找到統(tǒng)一性的基礎(chǔ)，發(fā)掘所謂“始基”或所有事物的最后根據(jù)和共同基礎(chǔ)。這一“愛奧尼亞謬誤”一脈相承地貫穿于中古基督教、文藝復(fù)興運動、啟蒙運動直至現(xiàn)代，其實質(zhì)是對多元、差異、不確定、不和諧的恐懼。這種恐懼反過來也就表現(xiàn)為對一元、同一、確定、和諧的尋求。這在伯林看來貽害無窮。因為在人類意見最分歧的道德、政治、宗教、文化及其終極價值這些重大問題上，恰恰不存在一個唯一正確的答案，強行在不同答案間裁判真理與謬誤只會導(dǎo)致“強權(quán)即真理”?！?0〕參見甘陽：《柏林與“后自由主義”》，載《讀書》1998年第4期；約書亞?切尼斯：《以賽亞?伯林的政治觀念——從20世紀到浪漫主義時代》，[英]以賽亞?伯林：《浪漫主義時代的政治觀念：它們的興起及其對現(xiàn)代思想的影響》，王崠興、張蓉譯，新星出版社2011年版，第32頁。

另一方面，法律論證的過程更多只是或然推理的過程，不能形成必然的唯一正解。法律論證只是一個將人們對前提的接受傳遞至結(jié)論的過程，與不確定性的減少或消除沒有必然聯(lián)系。首先，前提具備可接受性不等同于前提是唯一真理。多元世界里，能夠為人們所接受的前提多種多樣，甚至相互矛盾。任何論證形式都無法消除前提的多樣性，從多元的前提中無法推導(dǎo)出唯一的結(jié)論。其次，通過涵攝進行的演繹推理只是多種推論模式之一，大多數(shù)論證形式都不以演繹推理為結(jié)構(gòu)。這意味著，前提的可接受性不必然推出結(jié)論的可接受性，遑論結(jié)論的唯一正確。

（二）法律論證不能形成絕對共識

絕對共識是指所有人就某一論斷形成完全同意?！八腥恕边@一目標主體決定了絕對共識的不可能。以“阿羅悖論”“囚徒困境”“公地悲劇”等為代表的社會選擇理論就此有過經(jīng)典論述。在社會選擇理論看來，每個人都在追求自身效用最大化，而一個社會不可能同時實現(xiàn)所有個體的利益最大化。在共同決策的過程中，必然有一些人的利益受損，這就使得普遍共識缺乏共同的利益基礎(chǔ)。

不過，仍有以哈貝馬斯為代表的諸多學(xué)者不甘放棄達成共識的可能性。在哈氏看來，協(xié)商就是一種以偏好差異為基礎(chǔ)的交流?！叭藗冎栽敢獠扇∫恢滦袆?，是因為通過互信的協(xié)商發(fā)現(xiàn)，原來存在更好的理由和更佳的選擇，因而才會為他人提出的更具合理性的政策選擇所打動而達成共識?！薄?1〕陳炳輝、王衛(wèi)：《民主共識的達成——協(xié)商民主解決多元偏好沖突的路徑選擇》，載《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第5期。在哈貝馬斯的真理共識論的啟發(fā)下，阿列克西為法律領(lǐng)域達成普遍共識構(gòu)建了一系列理性商談規(guī)則，以期“在不受限定的時間、不受限定的參與資格與完全無強制性的條件下，借助于設(shè)立語言概念的充分清晰性、經(jīng)驗信息的充分性、角色轉(zhuǎn)化能力與準備的充分性及無偏見性，來尋求某個實踐問題的答案”。〔22〕[德]羅伯特?阿列克西：《商談理論的問題》，載[德]羅伯特?阿列克西：《法理性商談》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第106頁。這一構(gòu)想遭到了包括哈貝馬斯在內(nèi)的學(xué)者的詬病。在哈氏看來，法律論證與實踐商談之間并不是特殊與一般的關(guān)系，兩者存在本質(zhì)差異?！?3〕[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2014年版，第273-290頁。在更多的學(xué)者看來，阿列克西設(shè)定的商談條件很難完全滿足。

現(xiàn)實情況是，沒有任何一場辯論不受時間、語言、信息、角色等的限制。特別是對旨在解決現(xiàn)實問題，并且是在限定時間內(nèi)解決問題的法律論證而言，時間、信息、經(jīng)驗等論辯要素都是有限的資源。有學(xué)者毫不客氣地指出，“阿列克西設(shè)計的理性辯論規(guī)則完全是一種空想。如果按照理性辯論規(guī)則去組織一次法庭辯論，司法程序就會徹底陷入僵局”?！?4〕桑本謙：《法律論證：一個司法過程的理論神話——以王斌余案檢驗阿列克西法律論證理論》，載《中國法學(xué)》2007年第3期。

這些批評否定了法律論證促成絕對共識的可能性，促使阿列克西重新思考絕對共識在法律論證中的地位。他補充了三點：第一，理想的商談環(huán)境是一個可以無限接近（但不一定能完全實現(xiàn)）的理想值；第二，一個潛在無限的理想商談本身并不排除無法達成共識的可能；最重要的是第三點，即使理想商談存在，它也無法確定某次共識是否是終結(jié)性或確定性的?！?5〕參見[德]羅伯特?阿列克西：《商談理論的問題》，載[德]羅伯特?阿列克西：《法?理性?商談》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第102-120頁。這三點其實已然承認，縱使進行理想商談也不能確保形成絕對共識，在非理想商談環(huán)境中進行的論證更是如此。

（三）法律論證不能產(chǎn)生普遍說服

人的天性中有通過溝通贏得他人認同的渴望。盡管法律論證以證成法律決定為核心任務(wù)，但作為一種言語溝通活動，它無法回避說服問題。這也是許多法律論證的研究者孜孜不倦地深耕說服問題的重要原因。

然而，與多數(shù)理論家推崇的法律論證的理性特征相悖的是，說服并不是一個純理性行為。人們的觀念，尤其是道德觀念具有情感因素，往往由信仰、利益等諸多非理性因素決定。觀念分歧往往因不同的道德信仰、利益立場和權(quán)力配置而產(chǎn)生，如果這些前提性因素未發(fā)生改變，觀念分歧很難消除?！?6〕參見桑本謙：《法律論證：一個司法過程的理論神話——以王斌余案檢驗阿列克西法律論證理論》，載《中國法學(xué)》2007年第3期。斯坦福大學(xué)的監(jiān)獄心理實驗結(jié)果，以及世人普遍關(guān)注的斯德哥爾摩綜合癥等有關(guān)人類心理現(xiàn)象的描述已經(jīng)充分說明了非理性因素對人的認知產(chǎn)生的影響。完全可以想見，一個理性上得以證成的法律決定在現(xiàn)實生活中卻遭到利益、情感受損者的激烈抵制。如果簡單地以說服作為目標，法律論證難免陷入兩重困境：一方面，當(dāng)說服目標不能實現(xiàn)，法律論證的價值將遭否定；另一方面，當(dāng)說服目標實現(xiàn)時，言說者難以確定自己是否已經(jīng)屈從于特定個人或群體因情感、利益而產(chǎn)生的偏見。

有鑒于此，法律論證的研究者更樂于追求的目標毋寧是信服。一般認為，信服與說服在論證方式和言說對象上存在區(qū)別。就論證方式而言，信服以理性論證為皈依，依據(jù)理性思維就論據(jù)、論辯方法進行評價；而說服則會將非理性因素納入考量范圍。就言說對象而言，信服面向的是表征理性的抽象意義的聽眾，它可能是所有理性人的集合，也可能是特定歷史文化傳統(tǒng)中的理性人的集合，但都只是言說者頭腦中的構(gòu)想；而說服的對象則是現(xiàn)實生活中具體的某個人或某些人，他們有自己的利益、偏好、情感、情緒。在某些個案中，令人信服的論斷或許在事實上也說服了利益相關(guān)者；但更多情形是，令人信服的論斷只是能為這個社會中的大多數(shù)人所接受，并不必然說服所有利益相關(guān)者，特別是利益受損者。

（四）法律論證不能主導(dǎo)法律決定的形成過程

在涉及法律論證的爭論中，有關(guān)法律論證能否形成正當(dāng)?shù)姆蓻Q定的討論最為激烈。少數(shù)學(xué)者期待論證能夠讓法律人放棄不正確的主張。〔27〕例如，英國法官賓漢姆勛爵就希望他不是“唯一一個，坐下來寫判決時已經(jīng)形成了A必須贏的觀念，結(jié)果在寫作過程中卻發(fā)現(xiàn)這一結(jié)論沒有可靠的依據(jù)，無論怎樣理性分析，B都會勝利的人”。參見[美]瑪?shù)贍柕?柯恩：《作為理由之治的法治》，楊貝譯，載《中外法學(xué)》2010年第3期。更多學(xué)者則看到了論證對于正當(dāng)法律決定的形成并無作為，認為法律論證不過是一個理論神話，并不能解決實踐中迫切需要的如何形成正確的法律決定的問題?！?8〕參見桑本謙：《法律論證：一個司法過程的理論神話——以王斌余案檢驗阿列克西法律論證理論》，載《中國法學(xué)》2007年第3期。

首先必須明確，法律論證理論確實不關(guān)心法律決定如何形成，它關(guān)心的是如何確證法律決定的正當(dāng)性。大多數(shù)批評者都認為法律論證并不能揭示法律決定形成的真正原因，因而只是麻痹自我或他人的表面文章。然而，法律論證專注于如何提供理由而非揭示原因?！?9〕有關(guān)判決理由與判決原因的區(qū)分，參見楊貝：《論判決理由與判決原因的分離——對司法虛飾論的批判》，載《清華法學(xué)》2016年第2期。這就排除了大部分旨在探究法官心理，進而總結(jié)出判決形成機制的研究。作為一門研究法律決定如何證成的學(xué)問，法律論證具有迥異于法律決定形成理論的獨立價值。更深層次上，法律論證理論還試圖挽救法律決定形成理論淪為自然科學(xué)附庸的危機，重申法學(xué)作為規(guī)范性學(xué)科的根本定位。

其次需要說明，盡管法律論證并不關(guān)心法律決定如何形成，但它或多或少地會對法律決定的形成產(chǎn)生影響。一方面，當(dāng)法律論證無論如何都不能為初步形成的結(jié)論提供支持時，這一結(jié)論會被推翻。不可否認，簡明扼要的法律條文、豐富多樣的判例、變幻不定的社會事實等都給法官們自由取材、各取所需留下了廣闊空間，法官們完全可以為自己已經(jīng)得出的結(jié)論找到充足的理由。但在特定情形下，論證依然能起到限制法律人肆意的作用。例如，如果現(xiàn)有法律并無隨地吐痰入刑的規(guī)定，那么不論警察、檢察官對這一行為有多厭惡，他也無法找到理由就隨地吐痰一事提起公訴。另一方面，在先案件的法律論證影響在后案件的裁判結(jié)果。一旦法官或法院在判決書中給出理由，他無異于就這一理由做出了承諾，默示其將信奉這一觀點。如果法官或法院出爾反爾，在之后的案件中背棄之前陳述的理由，這將被視為對司法權(quán)力的濫用。這樣一來，在類似案件的審判中，在先案件的判決理由很有可能成為在后案件的判決原因，進而獲得一些判決原因所具有的司法功能，同樣起到確保裁判一致等作用。

由上可見，法律論證的不能大多因目標設(shè)置出錯導(dǎo)致。不能確保決定唯一正確、不能確保形成絕對共識或普遍說服是因為唯一正確的結(jié)論、絕對共識或普遍說服本身就是不可能的目標。不能主導(dǎo)法律決定的形成過程是因為法律論證的目標從來就不是描述或主導(dǎo)法律決定的形成過程，而是在決定形成后增強其正當(dāng)性。正是因為唯一、絕對、普遍的價值不復(fù)存在，我們才更需要在多元世界做出選擇的方案；正因為作出判決的真正原因難以洞察，我們才更需要理由提供外在的理由約束，而這些正是法律論證的用武之地。

三、法律論證之能

荷蘭學(xué)者總結(jié)了當(dāng)前法律論證研究的五大論題：（1）哲學(xué)論題。該論題專注于法律論證理論的規(guī)范基礎(chǔ)，旨在解決法律決定在何種意義上是正確的或正當(dāng)?shù)?。?）理論論題。在該論題中，人們提出各種法律論證的理論模型，其中法律論述的結(jié)構(gòu)和論述可接受性的標準與規(guī)則都得到明確的闡述。（3）重構(gòu)論題。該論題揭示了如何在某一分析模型中重構(gòu)法律論述。這種重構(gòu)的目標是：對論證過程的階段、明確的和隱含的論述以及論述結(jié)構(gòu)，獲得一個清晰的印象。（4）經(jīng)驗論題。該論題研究了法律實際運行中論述的建構(gòu)和評價。（5）實踐論題。該論題研究如何將前述4個論題的研究成果運用于法律實踐?！?0〕[荷]伊芙琳?T.菲特麗絲：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務(wù)印書館2005年版，第17-22頁。

這五大論題全面地描繪了法律論證的研究圖景，也反映了法律論證的核心問題意識。正是這些問題意識決定了法律論證的學(xué)問性質(zhì)，也決定了法律論證的作為空間。概言之，在理論層面，法律論證可以增強法律決定的正當(dāng)性（可接受性）；在現(xiàn)實層面，法律論證可以使法律決定為盡可能多的人所接受；在宏觀層面，法律論證可以增強法律體系對社會的適應(yīng)性；在微觀層面，法律論證可以使個案的論證獲得可評價性。

（一）法律論證能增強法律決定的正當(dāng)性

近百年來，法學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等社會科學(xué)諸領(lǐng)域普遍遭遇嚴重的正當(dāng)性危機。這場危機可以析為兩個層次，第一層次是決斷論與證成論之爭，第二層次則是合法律性與合理性之爭。

法律決定的正當(dāng)性危機在第一層次就已顯現(xiàn)?！皼Q斷論”認為正當(dāng)性來源于權(quán)威做出的無理由的決斷，本質(zhì)上根源于權(quán)威的意志。在權(quán)威消解的現(xiàn)代社會，不論是作為法律來源的君主意志，還是作為判決依據(jù)的法官意志，都受到了全面挑戰(zhàn)。法律決定的正當(dāng)性不再依附于作為權(quán)威的法律或法律機關(guān)的意志。即使是崇奉法律權(quán)威的實證主義法學(xué)也不認為法律可以成為決斷依據(jù)。在實證主義法學(xué)看來，法律規(guī)則的特性決定了合邏輯性不足以成為法律決定正當(dāng)化的基礎(chǔ)。其一，規(guī)則具有不透明性。人們只能從規(guī)則中推導(dǎo)出具體行為的后果，但并不知曉規(guī)則本身蘊含的價值偏好；其二，規(guī)則內(nèi)容的獨立性。規(guī)則并不直接就特定的行為規(guī)定后果，規(guī)則的有效性與規(guī)則適用的結(jié)果需要分開證成；其三，規(guī)則具有不可傳遞性。不能由一般規(guī)則的有效性、正當(dāng)性推導(dǎo)出具體結(jié)論的有效性、正當(dāng)性?！?1〕See Joseph Raz, “Reasoning with Rules”, in Joseph Raz.,Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford University Press, pp. 203-219.這些特性決定了，法律規(guī)則必須經(jīng)由法律論證才能為法律決定的正當(dāng)性提供支持。在這一過程中，法律論證通過檢視各類論據(jù)的證明力，以及論據(jù)與結(jié)論之間的支持關(guān)系，確保法律決定的正當(dāng)性可以回溯至具體的法律規(guī)范，從而使正當(dāng)性由作為前提的法律規(guī)則傳遞至作為結(jié)論的法律決定。由此，“證成論”成為解決正當(dāng)性問題的唯一選擇，法律論證的重要性也由此顯現(xiàn)。

“證成論”者主張正當(dāng)性來源于正當(dāng)?shù)那疤岷涂山邮艿耐评?，而關(guān)于正當(dāng)前提的認識又將證成論的支持者劃分為兩派——“合法律性”的支持者與“合理性”的支持者。由此也引申出正當(dāng)性的第二層危機：合法律性與合理性之爭。前者將決定的正當(dāng)性回溯至實證法，認為只要該決定系從實證法律合乎邏輯地推出，那么它就具備正當(dāng)性。持自然法學(xué)或近似自然法學(xué)主張的學(xué)者認為，現(xiàn)代法律本身的正當(dāng)性就已存疑。當(dāng)“外在正當(dāng)化”資源（如自然法、神圣意志或政治生活的自然性等）被耗盡，以往可以互換使用的“正當(dāng)性”與“合法律性”發(fā)生斷裂，堅持等置會使正當(dāng)性喪失超驗的或道德的維度?！?2〕周濂：《正當(dāng)性與合法性之辨——評戴岑豪斯〈合法性與正當(dāng)性〉》，載《讀書》2014年第5期。

在第二層次，法律論證理論著力解決了如何獲得“合理性”的問題，并對何為“合理性”這一哲學(xué)問題做出了重要貢獻。在司法與民意之間的沖突備受關(guān)注的當(dāng)今中國，學(xué)者們一直在思考解決法律與社會之間的張力，在保障法律權(quán)威的同時兼顧社會效果的可靠辦法。部分學(xué)者認為，民意可以作為輔助理由參與判決的證成，〔33〕參見陳景輝：《裁判可接受性概念之反省》，載《法學(xué)研究》2009年第4期；陳林林：《公眾意見在裁判結(jié)構(gòu)中的地位》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。這些研究從技術(shù)上確認了民意透過法律論證參與司法審判的可能性。事實上，法律論證不止從方法論上回應(yīng)了民意參與司法的問題，還從價值論層面做了更為精致的安排，“合理性”概念就是這一思考的成果。許多法律論證的研究者都將“合理性”歸結(jié)為“可接受性”，但他們所說的“可接受性”與我國學(xué)者不同，不能簡單化等為公眾意見?！?4〕參見陳景輝：《裁判可接受性概念之反省》，載《法學(xué)研究》2009年第4期。

盡管這些理論側(cè)重的標準不一，但它們都在強調(diào)，“合理性”必須經(jīng)由論證取得。它們有力地奠定了合理性作為正當(dāng)性來源的地位，為司法領(lǐng)域破解合法律性危機，為法律決定整合法外正當(dāng)性資源，獲得更堅實的正當(dāng)性基礎(chǔ)提供了重要支持。

（二）法律論證能使法律決定更易于為人接受

法律論證不僅能使法律決定獲得理論上或道義上的正當(dāng)性（可接受性），而且也能在現(xiàn)實層面，使法律決定更容易為人接受。一方面，法律論證向公眾表達了重視理由的基本態(tài)度，重視理由就是尊重聽眾，尊重容易引致認同。心理學(xué)研究業(yè)已證明，不論理由本身是否成立，給出理由都能使主張更容易被接受。〔35〕哈佛大學(xué)蘭格教授曾做過一個舉世聞名的心理學(xué)試驗，安排實驗人員在排隊使用復(fù)印機時插隊。試驗表明，如果實驗人員向正在排隊的人給出理由，不論這個理由多么微不足道，對方通常都會答應(yīng)他的插隊請求。在極端情形下，實驗人員甚至只是冒用了給出理由的句式說道：“對不起，我能借用一下復(fù)印機嗎？因為我有些材料需要復(fù)印?！边@句話其實沒有給出理由，但由于使用了“因為”字樣也使人認為有理由存在。心理學(xué)家認為，這一現(xiàn)象根源于人類基于因果關(guān)系來認識世界的認知模式。參見[美]埃倫?蘭格：《專注力》，徐佳譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第7-8頁。另一方面，也是更為重要的，自下而上的法律論證研究總結(jié)了許多在實踐中行之有效的論證方法，并總結(jié)了說服成功的基本規(guī)律以及有效論證的基本模式，為法律決定獲得更多的認可提供了方法上的支持。

其一，法律論證總結(jié)了人們的思維習(xí)慣，借助心理學(xué)探究影響他人認知的心理機制。在傳統(tǒng)的法律論證研究中，心理學(xué)一直是不可忽視的角度。法律論證有關(guān)聽眾的研究通常涉及對聽眾的心理分析。亞里士多德及其后世的修辭學(xué)家們一直秉持重視聽眾心理的傳統(tǒng)，認為言說者應(yīng)當(dāng)關(guān)注、訴諸聽眾的四種能力：理解、想象、記憶、情感?！?6〕參見張純輝：《司法判決書可接受性的修辭研究》，法律出版社2012年版，第70頁。他們認為“成功的勸說在于使用被勸說者的言語方式，它包括話語、姿態(tài)、聲調(diào)、規(guī)范、意象、態(tài)度、思想方面”。〔37〕Kenneth Burke,A Rhetoric of Motives, University of California Press, 1969, p. 65.

其二，法律論證總結(jié)了論證的基本結(jié)構(gòu)，使言說者更容易掌握說服他人的基本規(guī)律。作為法律論證的最初形態(tài)，修辭學(xué)因循聽眾的思維規(guī)律構(gòu)思了基本的謀篇布局。修辭學(xué)的研究者將法庭演講劃分為四大組成部分：序言、陳述、論點（包括承認和反駁）以及結(jié)束語，〔38〕See Michael H. Frost,Introduction to Classical Legal Rhetoric: A Lost Heritage, Ashgate Publishing Ltd., 2005, p. 3.將論證分為發(fā)現(xiàn)、布局、風(fēng)格、計劃和提交五個步驟?！?9〕See George A. Kennedy,A New History of Classical Rhetoric, Princeton University Press, 1994, p. 3.20世紀50年代以來，伴隨著法律論證的興起，不同進路的學(xué)者都嘗試對法律論證進行更為精細的重構(gòu)，其中影響最大、最受矚目的當(dāng)屬圖爾敏的論證圖式。他主張一個簡易的論證由主張（Claim）、理由（Grounds）、保證（Warrant）這三個要素組成，如果面對質(zhì)疑，必要時還需引入佐證（Backing）或限定（Qualif i er）?！?0〕See Stephen Toulmin,The Uses of Argument, Cambridge University Press, 2003, p. 103.這一結(jié)構(gòu)讓人們對論證過程中的遞進關(guān)系有了更為清晰的認識，也使得參與者及觀察者能更清晰地判斷論證負擔(dān)。職是之故，這一理論至今仍是論證應(yīng)用研究者的基本理論模型?！?1〕See Bart Verheij, “The Toulmin Argument Model in ArtificialIntelligence”, in Iyad Rahwan, Guillermo R. Simari eds.Argumentation in Artif i cial Intelligence, Springer Science & Business Media, LLC, 2009. Chap. 11.

其三，法律論證總結(jié)了主要的論據(jù)類型和論證方法，使法律人在實踐中能以最有效的方式提出最有力的論據(jù)。早在古希臘，論證的研究者們就將論據(jù)劃分為以邏輯為基礎(chǔ)的論據(jù)（logos），以情感為基礎(chǔ)的論據(jù)（pathos），和以言說者的可信度為基礎(chǔ)的論據(jù)（ethos），并對不同類型的論據(jù)的效用進了較為詳盡的分析?！?2〕See George A. Kennedy,A New History of Classical Rhetoric, Princeton University Press, 1994, pp. 4-6.20世紀50年代，德國學(xué)者菲韋格重續(xù)希臘羅馬的論題學(xué)，以之作為評價論據(jù)的依據(jù)，由其決定觀點的提出、審查、揚棄或保留?！?3〕參見[德]卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2013年版，第26-27頁。時至今日，論據(jù)的分類、論據(jù)與論證方法的運用仍是法律論證的研究熱點。

（三）法律論證能增強法律體系對社會的適應(yīng)性

法律與社會的關(guān)系是事關(guān)法律本身的正當(dāng)性的重大問題。在面對具體的個案時，它常常表現(xiàn)為法律的獨立性與社會性之間的張力。在中外司法史上，都不缺乏因法律與社會脫節(jié)而導(dǎo)致的正義缺位的先例，歷代法律人都在努力尋求司法的獨立性與社會效果之間的平衡。過于強調(diào)獨立性不止會縱容法律人的孤芳自賞，更易導(dǎo)致法律自絕于社會，失去作為社會規(guī)范的實踐意義。過于強調(diào)社會性則會消解法律體系的自治性，使判決淪為普通人的常識判斷，使法律失去作為特殊的社會規(guī)范的獨立價值。

由此可見，法律體系以何種方式在何種程度上向社會開放成為困擾法律人的一大難題。換言之，“一種偶然地產(chǎn)生的法律的運用，如何才能既具有內(nèi)部自洽性又具有合理的外在論證，從而同時保證法律的確定性（Rechtssicherheit）和法律的正確性（Richtigkeit）”。〔44〕[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2014年版，第246頁。目前能夠找到的最佳方案就是法律論證。

在盧曼看來，“法律論證的特征在于它既屬于法律體系，又區(qū)別于該體系內(nèi)的其他運行機制”?！?5〕See Niklas Luhmann, “ Legal Argumentation: An Analysis of Its Form” 58 （3）The Modern Law Review287（1995）.盧曼用一套獨創(chuàng)的概念體系表達的意思是，法律論證是法律體系向外部環(huán)境打開的一扇門，通過利益衡量和后果權(quán)衡，外部因素得以經(jīng)由誠實信用、公序良俗等原則構(gòu)成的“棧道”渡入法律體系內(nèi)部，成為冗余。〔46〕從社會系統(tǒng)論的角度看法律論證時使用的形式是“信息/冗余”。信息是指溝通過程產(chǎn)生了驚訝值，即新的刺激與系統(tǒng)內(nèi)部過去積累的認知之間產(chǎn)生了差異。冗余是指處理信息過程中出現(xiàn)的可以預(yù)見的內(nèi)容、樣式，其主要特征之一就是重復(fù)性。信息/冗余這個區(qū)分既相互排斥又相互設(shè)定：沒有冗余，就沒有信息，因為信息從冗余中識別；沒有信息就沒有冗余，因為冗余產(chǎn)生于信息處理的過程中，是信息的沉淀。參見賓凱：《社會系統(tǒng)論對法律論證的二階觀察》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第6期。這些法外資源在成為冗余后，即成為體系內(nèi)的資源?？梢哉f，法律系統(tǒng)運用其特有的合法/不合法這一組二元代碼對社會行為進行整合的過程，就是將其他社會規(guī)范資源作為理由納入法律論證體系的過程。簡言之，法律論證借由理由的開放性完成了法律體系與社會體系間的溝通，是法律體系對社會環(huán)境的調(diào)整與適應(yīng)?！?7〕See Niklas Luhmann, “ Legal Argumentation: An Analysis of Its Form” 58 （3）The Modern Law Review287 （1995）; 參見賓凱：《社會系統(tǒng)論對法律論證的二階觀察》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第6期。

（四）法律論證能規(guī)范、評價法律人的說理

法律論證是否具有可評價性是有關(guān)法律論證的爭議熱點，它直接關(guān)系法律論證的有用性。有學(xué)者喟嘆法律論證研究現(xiàn)有的三大進路（邏輯的、修辭的、對話的）都沒有就理由衡量給出令人滿意的答案，〔48〕參見冉杰：《法律論證理論述評》，載《法律科學(xué)》2010年第5期。更有學(xué)者擔(dān)心豐富的論證知識會使得法律論證更難評價?！霸绞侵鲝埻ㄟ^充分的法律論證以使外部觀察監(jiān)督得以實現(xiàn)，越有可能增強法律論證的原有專業(yè)‘壟斷局面’，從而導(dǎo)致外部觀察監(jiān)督越是難以實現(xiàn)?！薄?9〕劉星：《司法中的法律論證資源辨析：在“充分”上追問——基于一份終審裁定書》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。再加上專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)不可避免、無法消除的認識分歧，〔50〕參見劉星：《司法中的法律論證資源辨析：在“充分”上追問——基于一份終審裁定書》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。內(nèi)部監(jiān)督事實上也不可行。誠如此，法律論證將因為缺乏可評價性再度成為法律人的自說自話，無法實現(xiàn)前述三項功能，也無法起到限制司法權(quán)的作用。

事實上，法官就其決定給出理由之所以可以起到限制司法權(quán)的重要作用，〔51〕See David L. Shapiro,“ In Defense of Judicial Candor”100（4）Harvard Law Review737 （1987）.其重要理據(jù)就是法律論證的規(guī)范要求可以轉(zhuǎn)換為法律論證的評價標準。在法律論證的框架內(nèi)，法律人說理的全過程都可以成為評價的對象。

首先，法律論證可以就是否需要提供理由進行評價。“論證負擔(dān)”是法律論證研究的關(guān)鍵詞。幾乎所有的論證研究者都必須就此展開論述。阿列克西的論證規(guī)則里就言說者是否需要提供理由的情形進行了細致的梳理。他提出的五組論證規(guī)則中，第三組專門就證明責(zé)任的分配進行了規(guī)定，例如，“（3.1）如果有誰想將某人A與某人B做不同對待，那么他就負有責(zé)任，對這樣做的理由進行證立”。“（3.2）如果有誰想對不屬于討論對象的命題或規(guī)范進行抨擊，那么他就必須說明這樣做的理由?！薄?2〕參見[德]羅伯特?阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第367頁。

其次，法律論證可以對理由本身的證明力進行評價。佩雷爾曼的新修辭學(xué)對理由的證明力進行了區(qū)分。依據(jù)論據(jù)的可接受程度，佩雷爾曼首先將論據(jù)區(qū)分為基于現(xiàn)實的共識和基于偏好的共識兩大類。前者指能夠為普遍聽眾所接受的論據(jù)，包括事實、真理與假定三種，其中事實與真理的接受程度比假定要高，它們不需要強化聽眾對它們的認同。后者則指能夠為特殊聽眾所接受的論據(jù)，包括對價值、層級和論題的偏好，價值根據(jù)層級來排序而層級則根據(jù)論題來排序?！?3〕Vgl. Chaim Perelman, Lucie Olbrechts-Tyteca,Die neue Rhetorik. Eine Abhandlung über das Argumentation, Friedrich Frommann Verlag, 2004, S. 89-115.同樣，菲韋格也依據(jù)聽眾接受程度的不同，將論據(jù)劃分為不證自明的、可能為真的、可推論的、有可能根據(jù)的等等?！?4〕舒國瀅：《尋訪法學(xué)的問題立場——兼談“論題學(xué)法學(xué)”的思考方式》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

最后，法律論證可以對理由之間的邏輯關(guān)系進行評價。理由之間的邏輯關(guān)系一直是法律論證的研究重點，佩雷爾曼、圖爾敏、阿列克西、沃頓等人關(guān)于論證模式的研究都是在探究理由之間的關(guān)系。這些結(jié)構(gòu)圖式的描述雖然各有不同，但它們都能幫助讀者分析法律人提供的各理由之間的關(guān)系，從而對其進行評價。近年來，我國已有不少學(xué)者嘗試從法律論證的角度對熱點案件的判決書論證進行評價，并取得了令人印象深刻的成果。國外研究者已在法律論證的評價與運用領(lǐng)域取得了重大突破。近20年來，研究者已經(jīng)以圖爾敏模型（TAS）等較為成熟的論證模型為原型，設(shè)計了人工智能處理的系統(tǒng)軟件。這些研究直接推動了人工智能在法律論證領(lǐng)域的應(yīng)用，使得法律論證的定性、定量分析成為現(xiàn)實。最新的論證模型甚至可以將情感偏好、心理感受等因素納入分析框架?！?5〕Jürgen Dix, Simon Parsons, Henry Prakken & Guillermo Simari,Research Challenges for Argumentation, CSRD,Springer Verlag, 2009, pp. 27-34..可以說，當(dāng)前關(guān)于論證理論的研究已經(jīng)足夠成熟，足以支撐其在現(xiàn)實中的廣泛運用。

四、結(jié)語

明確法律論證之不能，是為了避免誤入歧途，而這終只是學(xué)科發(fā)展的必要而非充分條件。明確法律論證之能，也只是指出學(xué)科發(fā)展的可能空間而非宿命。法律論證能否真正有所作為，還取決于這門學(xué)問在實踐中的應(yīng)用。近年來，傳統(tǒng)上拒絕在裁判文書中給出理由的大陸法國家，如丹麥、瑞典、意大利等都已開始司法改革，要求法官在重要案件的裁判文書中給出判決理由。這些轉(zhuǎn)變昭示著法律論證在法律實踐中將扮演日益重要的角色。重塑法律論證的實踐品格、強調(diào)法律論證的實踐面向也應(yīng)當(dāng)成為法律論證研究及應(yīng)用的主要方向。

（責(zé)任編輯：馬長山）

* 楊貝，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)副教授。本文系教育部人文社會科學(xué)研究一般項目“修辭學(xué)視野中的判決理由”（項目號13YJC820091）的階段性研究成果。初稿曾提交對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)工作坊討論，感謝多位師友的寶貴建議。本文有幸得到評審專家細致而中肯的建議，對文章的深入研究大有啟發(fā)，在此深致感謝。