第三人過錯造成環(huán)境污染損害的責(zé)任承擔(dān)*——環(huán)境侵權(quán)司法解釋第5條規(guī)定存在的不足及改進(jìn)

楊立新

《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱環(huán)境侵權(quán)司法解釋）已于2015年6月1日公布，6月3日正式實(shí)施。這是一部重要的有關(guān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的司法解釋，是最高人民法院環(huán)境資源審判庭成立后，主持起草并經(jīng)過審判委員會討論通過的第一個(gè)有關(guān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的司法解釋，無論是對正確適用《侵權(quán)責(zé)任法》第八章關(guān)于“環(huán)境污染責(zé)任”的規(guī)定，還是對豐富侵權(quán)責(zé)任法的理論與實(shí)踐，都具有重要的價(jià)值。本文就該司法解釋第5條針對適用《侵權(quán)責(zé)任法》第68條所作的解釋進(jìn)行分析研究，以推進(jìn)我國環(huán)境侵權(quán)責(zé)任法理論和實(shí)踐的進(jìn)步。

一、對《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定要旨的正確解讀

《侵權(quán)責(zé)任法》第68條在環(huán)境侵權(quán)責(zé)任法中，是一條很重要的規(guī)定，它不僅特別規(guī)定了在環(huán)境侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域不適用該法第28條關(guān)于第三人原因免責(zé)的規(guī)定，而且與以往環(huán)境保護(hù)單行法的有關(guān)規(guī)定也不相同，采取了環(huán)境侵權(quán)第三人責(zé)任的新規(guī)則。

《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定：“因第三人的過錯污染環(huán)境造成損害的，被侵權(quán)人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權(quán)向第三人追償?！边@一規(guī)定的要旨，是用不真正連帶責(zé)任規(guī)則確定第三人過錯造成環(huán)境損害責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)，而不適用該法第28條規(guī)定的第三人侵權(quán)責(zé)任的一般性規(guī)則。

對于這種情形，在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布實(shí)施之前的環(huán)境保護(hù)單行法中，有不同的規(guī)定。例如，《海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條規(guī)定：“造成海洋環(huán)境污染損害責(zé)任者，應(yīng)當(dāng)排除危害，并賠償損失。完全由于第三者的故意或者過失，造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄端廴痉乐畏ā返?5條規(guī)定：“水污染是由第三人造成的，排污方承擔(dān)賠償責(zé)任后，有權(quán)向第三人追償?！边@些規(guī)定都與《侵權(quán)責(zé)任法》第68條不同。前者與《侵權(quán)責(zé)任法》第28條關(guān)于第三人原因造成損害免除行為人責(zé)任，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)則相同。后者則不適用《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定的第三人原因免責(zé)規(guī)則，直接由排污者承擔(dān)責(zé)任，之后進(jìn)行追償，類似于《侵權(quán)責(zé)任法》第44條、第86條第1款后段規(guī)定的先付責(zé)任。①先付責(zé)任是指中間責(zé)任先承擔(dān)責(zé)任，之后再向最終責(zé)任人追償?shù)那謾?quán)責(zé)任形態(tài)。參見楊立新：《多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的新發(fā)展》，載《法學(xué)》2012年第7期。而《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的責(zé)任，則適用不真正連帶責(zé)任規(guī)則。

立法機(jī)關(guān)的官員在解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定時(shí)，認(rèn)為以不真正連帶責(zé)任規(guī)則處理第三人的過錯造成污染環(huán)境的責(zé)任，主要原因在于，一般情況下污染者的賠償能力比第三人強(qiáng)，規(guī)定污染者先替第三人承擔(dān)責(zé)任再追償?shù)谋疽猓菍Ρ磺謾?quán)人的保護(hù)，但在第三人的賠償能力比污染者強(qiáng)的情況下，應(yīng)當(dāng)賦予被侵權(quán)人對賠償對象的選擇權(quán)，被侵權(quán)人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權(quán)向第三人追償。②王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2013年版，第382頁。

事實(shí)上，《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定用不真正連帶責(zé)任規(guī)則處理第三人過錯造成環(huán)境污染損害的責(zé)任承擔(dān)問題，考慮污染者和第三人賠償能力的強(qiáng)弱只是原因之一，更重要的原因是環(huán)境污染責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則，即無論污染者是否有過錯，都應(yīng)當(dāng)對自己的污染行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，因而即使第三人的過錯造成了環(huán)境污染損害，污染者也可以依據(jù)無過錯責(zé)任原則先承擔(dān)賠償責(zé)任，而后再向有過錯的第三人進(jìn)行追償。這就使對環(huán)境污染責(zé)任中第三人過錯造成損害適用不真正連帶責(zé)任，具有了充分的正當(dāng)性和合理性。

根據(jù)以上情況分析，如何處理環(huán)境污染責(zé)任中的第三人過錯的責(zé)任承擔(dān)問題，有三種模式：一是，第三人承擔(dān)責(zé)任，污染者免除責(zé)任；二是，污染者承擔(dān)責(zé)任，之后向第三人追償；第三，被侵權(quán)人選擇污染者或者第三人承擔(dān)責(zé)任，污染者承擔(dān)賠償責(zé)任后，向第三人追償，將最終責(zé)任歸于有過錯的第三人。

在比較法上，對于第三人過錯造成環(huán)境污染損害如何承擔(dān)責(zé)任，多數(shù)采用第一種方法。例如《荷蘭民法典》第6：178條規(guī)定：損害僅因具有故意的第三人的作為或不作為所致，但以不違背本編第170條或者第171條的規(guī)定為限，不承擔(dān)第175條、第176條或者第177條規(guī)定的責(zé)任。該法第6：170條規(guī)定的是雇員的侵權(quán)責(zé)任，第6：171條規(guī)定的是非兒童致第三人損害；第6：175條規(guī)定的是危險(xiǎn)物的責(zé)任，第6：176條規(guī)定的是垃圾場，第6：177條規(guī)定的是采礦作業(yè)。第6：178條規(guī)定的含義，是第三人有損害故意的污染環(huán)境損害，污染者不承擔(dān)賠償責(zé)任。③上述規(guī)定參見王衛(wèi)國主譯：《荷蘭民法典》（第3、5、6編），中國政法大學(xué)出版社2006年版，第205～210頁。需要指出的是，前述王勝明主編的該書，其中提到的《荷蘭民法典》第177條應(yīng)為第171條?！都幽么蟓h(huán)境保護(hù)法》第205條第2款規(guī)定：“環(huán)境事件完全是由故意引起損害的第三方的作為或不作為引起的，免除侵害人的賠償責(zé)任?！薄睹绹C合環(huán)境反應(yīng)、賠償和責(zé)任法》第七部分（a）款規(guī)定，污染損害僅因第三方的過失引起，并且第三方同該人之間不存在雇傭或者代理關(guān)系，不存在任何直接或者間接的合同關(guān)系，同時(shí)被告必須能夠證明他不僅對于該有害物質(zhì)的性質(zhì)以及所有相關(guān)的因素都已盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，并且對能夠合理預(yù)見到的第三方過失都已采取謹(jǐn)慎的預(yù)防措施，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，《國際油污損害民事責(zé)任公約》第3條第2款規(guī)定，完全由于第三者有意造成損害的行為或者怠慢所引起的損害，造成油污的行為人不承擔(dān)油污損害責(zé)任。《關(guān)于危險(xiǎn)廢棄物越境轉(zhuǎn)移及其處置所造成損害的責(zé)任和賠償問題議定書》第4條第5款規(guī)定，完全由于第三者的蓄意不當(dāng)行為，包括遭受損害者的不當(dāng)行為，行為人不應(yīng)對之負(fù)任何賠償責(zé)任。④以上比較法資料參見注②，第382～383頁。

根據(jù)立法者所參考的這些比較法資料，可以看出，有些國家立法和國際公約、議定書等，對于第三人造成環(huán)境污染損害的責(zé)任，通常是第三人承擔(dān)責(zé)任，而行為人免責(zé)，不過，多數(shù)立法對第三人承擔(dān)責(zé)任的要求比較高，即第三人須故意或者蓄意造成損害，不包括第三人的過失；同時(shí)，該第三人須與污染者之間不存在任何雇傭之類的關(guān)系。

綜合比較起來，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的第三人過錯實(shí)行不真正連帶責(zé)任，起碼在第三人故意引起的環(huán)境污染損害都不免責(zé)，都可以由污染者先承擔(dān)中間責(zé)任，因而對于污染者比較嚴(yán)苛，對被侵權(quán)人的保護(hù)更為有利。

對《侵權(quán)責(zé)任法》第68條作出以上解讀，是確定對該條規(guī)定如何在司法實(shí)踐中適用的基礎(chǔ)，當(dāng)然也是對適用該條文進(jìn)行司法解釋的基礎(chǔ)。

順便應(yīng)當(dāng)指出的是，在《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定之下，對于前述《水污染防治法》第85條、《海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條規(guī)定的第三人污染環(huán)境責(zé)任的規(guī)定，究竟屬于特別法規(guī)定，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第5條規(guī)定而排斥該法第68條規(guī)定的適用，還是這兩部環(huán)境保護(hù)單行法規(guī)定的規(guī)則因與該法第68條相沖突而優(yōu)先適用第68條規(guī)定，有不同見解，多數(shù)人采納后者立場。⑤王利明等：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第665頁；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第290頁；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第464～465頁。按照修訂后的2015年《環(huán)境保護(hù)法》第64條關(guān)于“因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，理解為統(tǒng)一適用《侵權(quán)責(zé)任法》第68條的規(guī)定，是有法律根據(jù)的。

二、對環(huán)境侵權(quán)司法解釋第5條規(guī)定基本內(nèi)容的評價(jià)

環(huán)境侵權(quán)司法解釋第5條規(guī)定的內(nèi)容是：“被侵權(quán)人根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第68條規(guī)定分別或者同時(shí)起訴污染者、第三人的，人民法院應(yīng)予受理?！薄氨磺謾?quán)人請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三人的過錯程度確定其相應(yīng)賠償責(zé)任?！薄拔廴菊咭缘谌说倪^錯污染環(huán)境造成損害為由主張不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的，人民法院不予支持。”

上述司法解釋規(guī)定的內(nèi)容分為三部分，現(xiàn)分別對這三部分進(jìn)行評論：

（一）關(guān)于污染者與第三人的關(guān)系問題

環(huán)境侵權(quán)司法解釋第5條第1款規(guī)定的內(nèi)容，是污染者和第三人的關(guān)系問題，即“被侵權(quán)人依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定分別或者同時(shí)起訴污染者、第三人的，人民法院應(yīng)予受理”。

從總的原則上說，這樣規(guī)定并沒有明顯的錯誤，但仔細(xì)分析會發(fā)現(xiàn)其中存在的不足。

《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的責(zé)任形態(tài)是不真正連帶責(zé)任，對于發(fā)生行為競合的兩個(gè)侵權(quán)人，給被侵權(quán)人以選擇權(quán)，可以選擇污染者，也可以選擇第三人作為賠償責(zé)任主體，請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是因?yàn)?，不真正連帶責(zé)任由于是競合侵權(quán)行為的法律后果，因而存在兩個(gè)責(zé)任主體，一是直接行為的責(zé)任主體即第三人，二是間接行為的責(zé)任主體即污染者。被侵權(quán)人對于兩個(gè)責(zé)任主體享有的請求權(quán)，內(nèi)容相同，都是為了救濟(jì)同一個(gè)損害。對于這兩個(gè)請求權(quán)，原則上只能行使一個(gè)，在一個(gè)請求權(quán)行使并獲得滿足后，另一個(gè)請求權(quán)就必然地消滅。⑥關(guān)于競合侵權(quán)行為的概念，請參見楊立新：《論競合侵權(quán)行為》，載《清華法學(xué)》2013年第1期。因此，被侵權(quán)人對于污染者或者第三人行使請求權(quán)，原則上只能行使一次，因?yàn)槠渲幌碛幸粋€(gè)可以行使的請求權(quán)，而不能將兩個(gè)請求權(quán)分別或者同時(shí)行使。

在這樣的理論基礎(chǔ)上，環(huán)境污染損害的被侵權(quán)人對污染者或者第三人行使請求權(quán)，司法解釋規(guī)定為“分別或者同時(shí)起訴污染者、第三人”，與不真正連帶責(zé)任的基本理論和規(guī)則不符。同時(shí)，將污染者與第三人之間的關(guān)系表述為“分別”和“同時(shí)”，也存在不妥之處。

將“分別”作為副詞使用，有兩層含義：一是按不同方式，有區(qū)別地；二是分頭，各自。⑦中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，2005年第5版，第398頁。該司法解釋中使用“分別”這個(gè)詞，可以理解為，被侵權(quán)人對于污染者或者第三人，按不同方式或者有區(qū)別地行使請求權(quán)，或者被侵權(quán)人對于污染者或者第三人，分頭或者各自行使請求權(quán)。在這四種選擇中，兩個(gè)請求權(quán)不存在“不同方式”的問題，不能“有區(qū)別地”行使，不能有也不會有其他“區(qū)別”。如果對于兩個(gè)不同的請求權(quán)，采取“分頭”行使，或者“各自”行使，則完全違背不真正連帶責(zé)任的規(guī)則，是完全不正確的。故使用“分別”這個(gè)詞，來規(guī)定環(huán)境污染責(zé)任的被侵權(quán)人行使不真正連帶責(zé)任的兩個(gè)競合的請求權(quán)關(guān)系，是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

“同時(shí)”，最基本的詞義是“同一個(gè)時(shí)候”。⑧同注⑦，第1368頁。被侵權(quán)人同時(shí)起訴污染者和第三人，在訴訟法上屬于共同被告，等于被侵權(quán)人同時(shí)行使了兩個(gè)內(nèi)容完全相同的請求權(quán)。這在原則上是不允許的，因?yàn)橐坏┡錾虾糠ü?，判決兩個(gè)請求權(quán)都予以支持，污染者和第三人都承擔(dān)賠償責(zé)任，則構(gòu)成了重復(fù)賠償。這樣糊涂的法官并不多見。當(dāng)然，對于不真正連帶責(zé)任的兩個(gè)請求權(quán)同時(shí)行使的，法院也有同時(shí)受理的，但在判決上，或者在判決的執(zhí)行上，確定兩個(gè)請求權(quán)的關(guān)系，明確被侵權(quán)人只能行使其中一個(gè)請求權(quán)，只能獲得其中的一份賠償。⑨最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第471頁。因此，筆者比較反對被侵權(quán)人可以同時(shí)行使不真正連帶責(zé)任中的兩個(gè)請求權(quán)的做法。

因而可以說，環(huán)境侵權(quán)司法解釋第5條第1款的規(guī)定，雖然沒有大錯，但卻有所不當(dāng)，主要是不符合不真正連帶責(zé)任中請求權(quán)的行使規(guī)則，在司法實(shí)踐中可能會發(fā)生一定的偏差，需要特別加以注意。

（二）關(guān)于第三人的“過錯程度”問題

環(huán)境侵權(quán)司法解釋第5條第2款規(guī)定內(nèi)容，是被侵權(quán)人請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三人的過錯程度確定其相應(yīng)賠償責(zé)任。

這一規(guī)定從表面上看，也看不出明顯錯誤，因?yàn)榧热弧肚謾?quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的是第三人過錯，那就可能存在第三人的過錯程度的問題，因而發(fā)生責(zé)任承擔(dān)的不同。如果是這樣理解，這樣的規(guī)定就沒有錯誤。

但是，事實(shí)并不是這樣。無論是《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定的第三人過錯，還是該法第68條規(guī)定的第三人過錯，以及該法第83條規(guī)定的第三人過錯，都是指第三人的過錯是損害發(fā)生的全部原因，并不存在第三人的過錯程度問題。這就是問題的關(guān)鍵。

事實(shí)上，對第三人的過錯程度這個(gè)概念可以有兩種理解：一是第三人的過錯雖然是損害發(fā)生的全部原因，但卻存在故意、重大過失和一般過失的區(qū)別。這樣的過錯程度在確定賠償責(zé)任時(shí)并沒有意義。二是第三人的過錯程度與污染者的過錯程度以及受害人的過錯程度相比較，構(gòu)成共同過錯或者過失相抵的過錯程度問題。所謂共同過錯，并非傳統(tǒng)意義上講的共同侵權(quán)行為的過錯，而是說污染者與第三人的過錯的競合，可能構(gòu)成共同侵權(quán)行為，也可能構(gòu)成分別侵權(quán)行為。環(huán)境侵權(quán)司法解釋在這里使用“過錯程度”的含義，肯定不是第一種含義，而是第二種含義，但是，只要出現(xiàn)第二種意義上的第三人過錯程度問題，就不再是《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的范圍，而是第26條、第8條或者第12條的調(diào)整范圍。

因此，對于環(huán)境侵權(quán)司法解釋第5條第2款規(guī)定，如果理解為是對適用《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的解釋，則是錯誤的。因?yàn)橐勒盏?8條規(guī)定，被侵權(quán)人向法院起訴第三人，根本不存在第三人的過錯程度問題，而是全部損失都是第三人的過錯造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。如果第三人抗辯，主張自己的過錯并不是造成污染損害的全部原因，污染者或者被侵權(quán)人也有部分原因力的，就不再是《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的范圍，構(gòu)成分別侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定，被侵權(quán)人同時(shí)起訴污染者和第三人的，應(yīng)當(dāng)按照過錯程度和原因力比例承擔(dān)按份責(zé)任；無論是單獨(dú)起訴污染者或者起訴第三人的，亦應(yīng)當(dāng)依照第12條規(guī)定，僅對各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額負(fù)責(zé)。構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任。只有這樣理解，才符合《侵權(quán)責(zé)任法》第69條以及第8條和第12條的規(guī)定。如果第三人主張自己有過錯，受害人也有過錯的，則應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定確定賠償責(zé)任，實(shí)行過失相抵。

因此可以說，環(huán)境侵權(quán)司法解釋第5條第2款存在解釋不正確的問題，需要進(jìn)一步說明和解釋，才能符合《侵權(quán)責(zé)任法》第68條的要旨。

（三）關(guān)于污染者以第三人過錯作為抗辯依據(jù)的問題

環(huán)境污染司法解釋第5條第3款規(guī)定的內(nèi)容，是污染者以第三人的過錯污染環(huán)境造成損害為抗辯事由，主張不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的，人民法院不予支持。這一規(guī)定針對的是被侵權(quán)人向法院起訴污染者承擔(dān)環(huán)境污染責(zé)任的情形，污染者在訴訟中提出了第三人過錯的抗辯，主張自己不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任。

這樣解釋也存在不準(zhǔn)確的問題。這里包括兩個(gè)問題：一是污染者主張因第三人的過錯而不承擔(dān)賠償責(zé)任，這屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第68條的范圍。二是污染者主張因第三人的過錯而減輕責(zé)任，這不再是該法第68條的適用問題，而關(guān)乎該法第8條或者第12條的適用。

在前一種情況下，被侵權(quán)人起訴污染者承擔(dān)全部賠償責(zé)任，污染者以第三人的過錯是造成損害全部原因予以抗辯的，由于不真正連帶責(zé)任存在兩個(gè)并列的請求權(quán)，兩者之間是選擇關(guān)系，選擇權(quán)在被侵權(quán)人，被侵權(quán)人行使了對污染者的請求權(quán)，污染者就沒有理由予以拒絕，必須承擔(dān)賠償責(zé)任，至于自己不是最終責(zé)任人，則只能通過追償權(quán)向第三人追償以補(bǔ)償自己的損失，而不能據(jù)此進(jìn)行不承擔(dān)責(zé)任的抗辯。在這種情況下，司法解釋規(guī)定對污染者的抗辯請求不予支持，是正確的。

在后一種情況下，被侵權(quán)人行使了對污染者的請求權(quán)，主張污染者承擔(dān)全部賠償責(zé)任，而污染者以第三人有部分過錯而減輕自己的責(zé)任，就不再是《侵權(quán)責(zé)任法》第68條而是第8條或者第12條的適用問題。如果查證屬實(shí)，污染者與第三人有共同意思聯(lián)絡(luò)的，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，而屬于分別侵權(quán)行為的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)按份責(zé)任。無論哪種情形，都簡單地對污染者的這種抗辯請求不予支持，是不正確的。

據(jù)此可以說，環(huán)境侵權(quán)司法解釋第5條第3款的規(guī)定，有一半是正確的，而有一半則是錯誤的。

三、在司法實(shí)踐中適用《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的正確規(guī)則

依照《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定，第三人因過錯污染環(huán)境是造成損害的全部原因的，才會出現(xiàn)不適用該法第28條關(guān)于第三人過錯造成損害免除行為人責(zé)任的規(guī)定，而由污染者和第三人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的后果。一旦存在第三人的過錯不是造成環(huán)境污染損害的全部原因的，就不存在適用本條規(guī)定的條件。在司法實(shí)踐中正確適用《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的規(guī)則是：

（一）被侵權(quán)人起訴污染者或者第三人的處理方法

《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)是不真正連帶責(zé)任。筆者對不真正連帶責(zé)任概念的定義是，一個(gè)損害是由兩個(gè)行為人的行為造成的，其中一個(gè)人的行為是直接原因，另一個(gè)人的行為是間接原因，受害人同時(shí)產(chǎn)生兩個(gè)請求權(quán)，其中一個(gè)請求權(quán)滿足后，另一個(gè)請求權(quán)予以消滅的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。⑩楊立新：《論不真正連帶責(zé)任類型體系及規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期。有人否認(rèn)我國侵權(quán)責(zé)任法中存在不真正連帶責(zé)任，?章正璋：《我國〈侵權(quán)責(zé)任法〉中沒有規(guī)定不真正連帶責(zé)任——與楊立新等諸先生商榷》，載《學(xué)術(shù)界》2011年第4期。這種意見是不對的。在羅馬法，連帶債務(wù)可分為共同連帶債務(wù)和單純連帶債務(wù)兩種，其中，共同連帶債務(wù)以合同為發(fā)生原因，屬于具有多數(shù)主體的一個(gè)債的關(guān)系，因而債權(quán)人或債務(wù)人中一人所生事項(xiàng)，對其他債權(quán)人或債務(wù)人也產(chǎn)生效力；單純連帶債務(wù)則以法律規(guī)定為發(fā)生原因，系因同一給付或同一目的的數(shù)個(gè)債的關(guān)系，就債權(quán)人或債務(wù)人中一人所生事項(xiàng)，除足以滿足同一目的者外，對其他債權(quán)人或債務(wù)人不產(chǎn)生效力。不真正連帶債務(wù)系由德國學(xué)者艾澤勒（Eisele）在《共同連帶和單純連帶》一文中首先提出，是在德國普通法時(shí)期“連帶債務(wù)二分論”的基礎(chǔ)上，由連帶債務(wù)中的單純連帶債務(wù)逐步演化而來的。?高圣平：《產(chǎn)品責(zé)任中生產(chǎn)者和銷售者之間的不真正連帶責(zé)任——以〈侵權(quán)責(zé)任法〉第五章為分析對象》，載《法學(xué)論壇》2012年第3期。在我國民法學(xué)界，絕大多數(shù)人都承認(rèn)不真正連帶責(zé)任的概念，是通說。

不真正連帶責(zé)任的基本特點(diǎn)，是一個(gè)損害事實(shí)產(chǎn)生兩個(gè)請求權(quán)，兩個(gè)請求權(quán)的內(nèi)容相同，對于兩個(gè)請求權(quán)相對應(yīng)的兩個(gè)行為人的責(zé)任，構(gòu)成形式上的連帶而實(shí)質(zhì)上的不連帶。形式上的連帶，是兩個(gè)責(zé)任人的責(zé)任對被侵權(quán)人而言是連帶的，即被侵權(quán)人可以對兩個(gè)責(zé)任人進(jìn)行選擇，請求其中一個(gè)責(zé)任人承擔(dān)中間責(zé)任，該人承擔(dān)了中間責(zé)任后，被侵權(quán)人的請求權(quán)消滅；實(shí)質(zhì)上的不連帶，是承擔(dān)中間責(zé)任的責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任之后，承受了該請求權(quán)，有權(quán)向最終責(zé)任人進(jìn)行追償，將不真正連帶責(zé)任的最終責(zé)任全部轉(zhuǎn)移給最終責(zé)任人，自己不承擔(dān)最終責(zé)任。故不真正連帶責(zé)任與連帶責(zé)任，在形式上的連帶是共同特點(diǎn)，只有最終責(zé)任是共同承擔(dān)還是單獨(dú)承擔(dān)，才是二者的根本區(qū)別。

正因?yàn)槿绱耍h(huán)境侵權(quán)司法解釋第5條第1款規(guī)定“被侵權(quán)人依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第68條規(guī)定，分別或者同時(shí)起訴污染者、第三人的，人民法院應(yīng)予受理”，才有所不妥。應(yīng)當(dāng)采取的辦法是：

第一，被侵權(quán)人依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第68條向法院起訴，原則上應(yīng)當(dāng)選擇污染者或者第三人為被告，不存在“分別”起訴污染者、第三人的可能。這是不真正連帶責(zé)任請求權(quán)的基本特點(diǎn)，也是立法者賦予被侵權(quán)人選擇權(quán)的根據(jù)。?同注②。這個(gè)選擇權(quán)屬于被侵權(quán)人。被侵權(quán)人選擇誰起訴，誰就是被告。

第二，被侵權(quán)人向法院同時(shí)起訴污染者、第三人的，應(yīng)當(dāng)盡量減少，法官得行使釋明權(quán)，說明不真正連帶責(zé)任的規(guī)則，被侵權(quán)人堅(jiān)持同時(shí)起訴的，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但必須在法律適用時(shí)，正確按照不真正連帶責(zé)任的規(guī)則確定責(zé)任承擔(dān)方法，而不能將其改變?yōu)檫B帶責(zé)任或者按份責(zé)任。具體辦法是，尊重被侵權(quán)人的意愿，盡量保證其受償?shù)耐緩?，直接判決由污染者與第三人對其承擔(dān)責(zé)任，但同時(shí)判決認(rèn)定最終責(zé)任人。?對于這個(gè)問題，有的專家提出了有操作性的做法，可以參考。參見注⑨。

第三，被侵權(quán)人向法院同時(shí)起訴污染者、第三人，并要求污染者和第三人共同承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)予以說明，不能依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定請求污染者和第三人共同承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)橐坏┤绱耍瑒荼匾_定各自的份額，那就一定成為共同侵權(quán)行為的連帶責(zé)任或者分別侵權(quán)行為的按份責(zé)任，都違反《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的要求。

第四，能否準(zhǔn)許被侵權(quán)人在確定了污染者或者第三人承擔(dān)賠償責(zé)任之后，由于其中一方不能承擔(dān)全部賠償責(zé)任時(shí)，又向法院起訴另一方承擔(dān)賠償責(zé)任的做法，在理論上有爭論，一般認(rèn)為不真正連帶責(zé)任的兩個(gè)請求權(quán)，被侵權(quán)人有選擇權(quán)，一經(jīng)選擇，就只能行使該請求權(quán)，即使賠償不足，也不得行使另外一個(gè)請求權(quán)，否則將變成補(bǔ)充責(zé)任。這種意見過于呆板，不利于保護(hù)被侵權(quán)人的索賠請求權(quán)。筆者認(rèn)為，如果被侵權(quán)人行使一個(gè)請求權(quán)賠償不足，可以行使另一個(gè)請求權(quán)予以補(bǔ)充，理由是，既然兩個(gè)請求權(quán)供被侵權(quán)人選擇，以保障被侵權(quán)人的權(quán)利，為什么在一個(gè)請求權(quán)行使后救濟(jì)不足，而不能行使另一個(gè)請求權(quán)予以補(bǔ)充呢？

（二）被侵權(quán)人請求污染者承擔(dān)的賠償責(zé)任是中間責(zé)任

不真正連帶責(zé)任由兩部分構(gòu)成，即中間責(zé)任和最終責(zé)任。中間責(zé)任是形式上的連帶責(zé)任，即被侵權(quán)人請求承擔(dān)責(zé)任的責(zé)任人并不是直接侵權(quán)人，而是間接侵權(quán)人，因而其并不承擔(dān)最終責(zé)任；只是由于實(shí)行形式的連帶，因而中間責(zé)任人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，且不得推脫。在《侵權(quán)責(zé)任法》第68條中，污染者是中間責(zé)任人，最終責(zé)任人是第三人。

不真正連帶責(zé)任的中間責(zé)任的突出特點(diǎn)，是附有承擔(dān)了賠償責(zé)任之后的追償權(quán)，換言之，中間責(zé)任都附有追償權(quán)，在沒有承擔(dān)賠償責(zé)任之前，該追償權(quán)只是期待權(quán)，只有在承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，該追償權(quán)才成為既得權(quán)，有權(quán)向最終責(zé)任人進(jìn)行追償，以彌補(bǔ)自己承擔(dān)中間責(zé)任的損失?！肚謾?quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定“污染者賠償后，有權(quán)向第三人追償”規(guī)則的法理基礎(chǔ)，就是這個(gè)道理。

按照這樣的理論基礎(chǔ)和法律規(guī)則，被侵權(quán)人向法院起訴污染者承擔(dān)中間責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)采取的辦法是：

第一，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)中間責(zé)任。被侵權(quán)人請求污染者承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)確定其承擔(dān)賠償責(zé)任，這個(gè)賠償責(zé)任是中間責(zé)任，而不是最終責(zé)任。由于不真正連帶責(zé)任中的兩個(gè)請求權(quán)的內(nèi)容相同，因而確定污染者承擔(dān)中間責(zé)任，與確定其他侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則相同，實(shí)行全部賠償原則。

第二，污染者承擔(dān)了中間責(zé)任后，對第三人享有追償權(quán)。這個(gè)追償權(quán)包括兩部分：一是損害賠償請求權(quán)的全部內(nèi)容，即污染者向被侵權(quán)人承擔(dān)了多少賠償責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)向第三人追償多少，以彌補(bǔ)污染者承擔(dān)中間責(zé)任的全部損失。這是因?yàn)楸磺謾?quán)人的損害賠償請求權(quán)由于污染者承擔(dān)中間責(zé)任而消滅，對第三人的請求權(quán)則轉(zhuǎn)移給了污染者。二是污染者承擔(dān)中間責(zé)任時(shí)，造成的其他財(cái)產(chǎn)損失，例如支付的訴訟費(fèi)用、律師代理費(fèi)用等，是否可以向第三人進(jìn)行追償，法院的做法不統(tǒng)一，有的支持，有的不支持。筆者支持污染者向第三人就上述費(fèi)用索賠的主張，因?yàn)檫@是為了代替第三人承擔(dān)中間責(zé)任而造成的損失，是第三人必須承擔(dān)的責(zé)任。

第三，污染者以第三人過錯造成損害為由主張不承擔(dān)責(zé)任的，人民法院不予支持。原因在于，《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定污染者承擔(dān)環(huán)境污染損害責(zé)任的中間責(zé)任，目的就是為了保障被侵權(quán)人的權(quán)利，如果準(zhǔn)許污染者以第三人過錯是損害發(fā)生的全部原因而進(jìn)行抗辯，則這一條文就沒有存在的必要了。對此抗辯主張應(yīng)當(dāng)予以駁回。

（三）被侵權(quán)人請求第三人承擔(dān)的賠償責(zé)任是最終責(zé)任

在環(huán)境污染責(zé)任訴訟中，被侵權(quán)人向法院起訴第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，由于第三人是該不真正連帶責(zé)任的最終責(zé)任人，因此，確定該第三人承擔(dān)賠償責(zé)任完全沒有問題。

要特別強(qiáng)調(diào)的是，環(huán)境侵權(quán)司法解釋第5條第2款關(guān)于“被侵權(quán)人請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三人的過錯程度確定其相應(yīng)賠償責(zé)任”的規(guī)定，在《侵權(quán)責(zé)任法》第68條的情形下，是沒有道理的。如果在這樣的情形下，法院還堅(jiān)持根據(jù)第三人的過錯程度確定其相應(yīng)賠償責(zé)任，就離開了《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的范圍，不屬于第三人過錯致環(huán)境污染損害的不真正連帶責(zé)任。

因此，被侵權(quán)人依照《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照該規(guī)定，確定由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。在一般情況下，被侵權(quán)人只請求第三人承擔(dān)第68條規(guī)定的賠償責(zé)任的比較少見，因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，污染者的行為具有對損害結(jié)果發(fā)生的直接性，并且污染者的賠償能力較強(qiáng)，而第三人的賠償能力多數(shù)較弱。如果第三人的賠償能力比污染者強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)賦予被侵權(quán)人賠償對象的選擇權(quán)，?同注②。確定第三人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，完全沒有問題。

（四）嚴(yán)格區(qū)分第三人過錯與過失相抵、共同侵權(quán)行為、分別侵權(quán)行為的界限

在《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)定的范圍內(nèi)，不存在第三人的過錯程度問題。如果一旦出現(xiàn)了第三人的過錯不是環(huán)境污染損害的全部原因時(shí)，就會發(fā)生第三人過錯與過失相抵、共同侵權(quán)行為與分別侵權(quán)行為的界限問題。在審判實(shí)踐中必須嚴(yán)格掌握。

1.第三人過錯與過失相抵的界限。當(dāng)被侵權(quán)人起訴第三人，第三人主張自己的過錯不是損害發(fā)生的全部原因，被侵權(quán)人的過錯也是損害發(fā)生的原因，查證屬實(shí)的，發(fā)生過失相抵的后果。對此，最基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，第三人的過錯與受害人的過錯加在一起，是造成損害的全部原因，只有第三人的過錯并不會發(fā)生這樣的損害。對此應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定，進(jìn)行過錯比較，適用過失相抵規(guī)則。第三人只對自己的過錯造成的損害部分承擔(dān)賠償責(zé)任，其余部分由被侵權(quán)人自己承擔(dān)。

2.第三人過錯與共同侵權(quán)行為。當(dāng)被侵權(quán)人起訴第三人，第三人認(rèn)為自己的過錯并不是損害發(fā)生的全部原因，污染者的行為也是損害發(fā)生原因，且第三人與污染者具有意思聯(lián)絡(luò)的，查證屬實(shí)后，第三人與污染者構(gòu)成共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，不屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第68條規(guī)范范圍。?同注②，第383頁。對此，不適用《侵權(quán)責(zé)任法》第68條，而適用該法第8條規(guī)定和第13、14條規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.第三人過錯與分別侵權(quán)行為。當(dāng)被侵權(quán)人起訴第三人，第三人認(rèn)為自己的過錯不是污染損害發(fā)生的全部原因而是部分原因，污染者也有過失，查證屬實(shí)不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定，追加污染者為共同被告，確定雙方承擔(dān)按份責(zé)任；被侵權(quán)人不同意追加污染者，或者被侵權(quán)人只起訴污染者不追加第三人的，也不能適用該法第68條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定，只判決被起訴的被告承擔(dān)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的那一部分按份責(zé)任。