政府法制機(jī)構(gòu)牽頭的行政調(diào)解制度
——一個基于上海實(shí)證分析的視角

鄧剛宏

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237）

政府法制機(jī)構(gòu)牽頭的行政調(diào)解制度
——一個基于上海實(shí)證分析的視角

鄧剛宏

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237）

行政調(diào)解作為行政主體主持的解決爭議的一種糾紛解決方式具有其正當(dāng)性。行政權(quán)具有有限的處分性、行政行為呈現(xiàn)多元化、社會轉(zhuǎn)型期糾紛的特點(diǎn)、司法資源的有限性、ADR糾紛解決機(jī)制的稟賦構(gòu)成了行政調(diào)解的基礎(chǔ)理論與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。建立由政府法制機(jī)構(gòu)牽頭的規(guī)范的行政調(diào)解制度，要處理好行政調(diào)解、人民調(diào)解、司法調(diào)解之間的關(guān)系，處理好行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系，明確行政調(diào)解的對象，把行政調(diào)解的對象限定在行政糾紛、行政與民事糾紛交織在一起的糾紛、群體性糾紛、民生問題、歷史問題等領(lǐng)域的糾紛。同時，對行政調(diào)解的主體、范圍、程序、原則等作出明確的規(guī)定，把權(quán)利救濟(jì)、糾紛解決、監(jiān)督行政有機(jī)地結(jié)合起來，以實(shí)現(xiàn)社會的和諧發(fā)展。

行政調(diào)解調(diào)解主體調(diào)解范圍調(diào)解程序

國務(wù)院在2010年發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》的文件，文件中明確指出“健全社會矛盾糾紛調(diào)解機(jī)制。要把行政調(diào)解作為地方各級人民政府和有關(guān)部門的重要職責(zé)，建立由地方各級人民政府負(fù)總責(zé)、政府法制機(jī)構(gòu)牽頭、各職能部門為主體的行政調(diào)解工作體制，充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)在化解行政爭議和民事糾紛中的作用”。國務(wù)院的文件傳達(dá)了一個清晰的信號，政府在化解矛盾解決糾紛上，要發(fā)揮政府所獨(dú)有的優(yōu)勢，促進(jìn)行政糾紛合理有效地解決。在我國正處于社會轉(zhuǎn)型與矛盾凸顯期，糾紛形態(tài)以及公民訴求呈現(xiàn)多樣性，以及大司法改革的背景下，研究糾紛與行政調(diào)解之間的關(guān)系，探討行政調(diào)解的合理與優(yōu)化，從而尋求在我國建立設(shè)置合理、運(yùn)作有效、和諧統(tǒng)一的糾紛解決機(jī)制，對于保障公民的基本權(quán)利、監(jiān)督行政、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

一、行政調(diào)解解決糾紛的現(xiàn)狀與問題

行政調(diào)解從字面上理解的意思即“國家行政機(jī)關(guān)所作的調(diào)解?！雹俎o海編輯委員會：《辭?！?，上海辭書出版社1999年版，第1146頁。一般學(xué)界都認(rèn)為行政調(diào)解是一種訴訟外的糾紛解決方式，但就具體的概念存有兩種截然不同的觀點(diǎn)，即“行政行為說”和“非行政行為說”。持行政行為說的學(xué)者認(rèn)為，行政調(diào)解是由行政主體主持的，以國家政策和法律為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人友好協(xié)商，互讓互諒，達(dá)成協(xié)議，從而解決爭議的行政行為。①熊文釗：《現(xiàn)代行政法原理》，法律出版社2000年版，第480頁。從本質(zhì)上認(rèn)為，行政調(diào)解是政府的獨(dú)立行政行為。②方世榮：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，人民法院出版社2003年版，第273頁。持“非行政行為”說的學(xué)者則主張，行政調(diào)解并非行政行為。③朱最新：《社會轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度》，《行政法學(xué)研究》2006年第2期。在他們看來，雖然行政調(diào)解有司法上的一些特點(diǎn)，但是其調(diào)解的本質(zhì)決定了，行政調(diào)解絕不可能是行政行為。他們認(rèn)為行政調(diào)解是行政主體（包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織）居間對糾紛當(dāng)事人進(jìn)行的調(diào)解活動，④許兵：《“大調(diào)解”體系中的行政調(diào)解制度》，《新東方》2008年第3期。應(yīng)把行政調(diào)解視作是一個對糾紛解決方式的處分。⑤葉必豐：《行政和解和調(diào)解：基于公眾參與和誠實(shí)信用》，《政治與法律》2008年第5期。

筆者傾向于贊成行政行為說。所謂行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)是指在社會管理過程中，由行政機(jī)關(guān)或其他法律、法規(guī)、行政機(jī)關(guān)授權(quán)的其他組織主持的，以國家政策、法律法規(guī)以及社會善良風(fēng)俗為依據(jù)，以當(dāng)事人自愿為原則，通過斡旋、調(diào)停等方法，促使雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而解決爭議的一種糾紛解決方式。本文所研究的是基于上海社會管理制度創(chuàng)新中的行政調(diào)解制度，它是指以政府負(fù)總責(zé)、政府法制機(jī)構(gòu)牽頭、各職能部門為主體的行政調(diào)解工作機(jī)制。

上海市政府以及各區(qū)縣在行政調(diào)解的實(shí)踐普遍集中于下列幾個領(lǐng)域：治安及交通管理領(lǐng)域，勞動爭議領(lǐng)域，醫(yī)療事故領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，稅務(wù)等復(fù)議領(lǐng)域。上海市行政調(diào)解制度建設(shè)的不足主要表現(xiàn)在下列四方面：

一是調(diào)解的法律體系不健全。由于行政調(diào)解在理論和實(shí)踐中受到的關(guān)注度不夠，在立法上表現(xiàn)為缺乏系統(tǒng)、統(tǒng)一的一部“行政調(diào)解法”來指導(dǎo)。就全國來看，有關(guān)行政調(diào)解的法律文件種類形式繁多，既包括法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方法規(guī)和地方規(guī)章，另還有大量的一般規(guī)范性文件。上海市有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在不同區(qū)縣、不同職能部門的眾多文件中，沒有一個專門針對上海市全市和所有職能部門的“行政調(diào)解法”，不僅使得群眾難以全部掌握，也使得行政和法律人員難以全面掌握。

二是調(diào)解的主體不法定。行政調(diào)解主體由于職權(quán)和職責(zé)不清，造成管轄上有一定的交叉重疊。有時會出現(xiàn)一些糾紛有多個行政調(diào)解主體的現(xiàn)象，這不僅讓當(dāng)事人茫然，也浪費(fèi)本身有限的行政資源。各行政主體里缺乏專門的調(diào)解機(jī)關(guān)。上海的一些行政主體并不設(shè)專門機(jī)構(gòu)，也不配備專職人員負(fù)責(zé)調(diào)解工作，有時候是由復(fù)議機(jī)關(guān)和人員來從事調(diào)解工作，具有臨時性的特點(diǎn)，而且專業(yè)性和獨(dú)立性都不強(qiáng)。

三是調(diào)解的范圍局限于少數(shù)領(lǐng)域。目前，我國行政調(diào)解范圍偏窄。行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微違法行為、權(quán)屬爭議及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議等方面，而且還不涵蓋上述這幾個方面的全部。⑥金艷：《行政調(diào)解的制度設(shè)計》，《行政法學(xué)研究》2005年第2期。而在上海市的行政調(diào)解實(shí)踐中，也沒有走出這些范圍，普遍集中在治安及交通管理領(lǐng)域、勞動爭議領(lǐng)域、醫(yī)療事故領(lǐng)域、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域、稅務(wù)等復(fù)議領(lǐng)域。而對于那些有社會影響力的、群體性的糾紛，上海市并沒有將其納入行政調(diào)解的范圍內(nèi)來，使得行政調(diào)解只能在少數(shù)領(lǐng)域發(fā)揮相當(dāng)有限的作用。

四是調(diào)解的程序性規(guī)定不足。這主要表現(xiàn)在兩方面：第一，上海市的部分行政調(diào)解規(guī)范性文件側(cè)重實(shí)體規(guī)范，欠缺程序上的具體保障規(guī)定。這也是中國傳統(tǒng)法律思維的一個集中表現(xiàn)，中國法律傳統(tǒng)歷來輕視程序而重視實(shí)體，反映到具體規(guī)定上表現(xiàn)為實(shí)體性的原則、指導(dǎo)方法規(guī)定較多，而具體操作的程序規(guī)定較少。第二，上海市的行政調(diào)解規(guī)范性文件之間有關(guān)程序性的規(guī)定彼此不統(tǒng)一。這個問題也是由于欠缺一部統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》引起的。上海市不同職能部門間的行政調(diào)解操作程序有時會有較大的不同，在保障當(dāng)事人權(quán)利程度上也各不相同。

五是調(diào)解運(yùn)作上的欠缺。具體表現(xiàn)為對行政調(diào)解的定位不準(zhǔn)，有些部門在行政調(diào)解中片面強(qiáng)調(diào)分清事實(shí)，片面強(qiáng)調(diào)責(zé)任，把行政調(diào)解過程等同于執(zhí)法、訴訟過程，忽視了調(diào)解的本質(zhì)是去尋找雙方利益的平衡點(diǎn)。有些部門則奉行簡單的“功利性目的”的原則，有“目的性地做工作”，把行政調(diào)解理解為簡單的息事寧人，為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議從而終結(jié)調(diào)解，置公平、正義和當(dāng)事人權(quán)利于不顧。這樣的兩種錯誤傾向都是背離行政調(diào)解初衷和其本質(zhì)目的的。同時，政府各級、各職能部門間缺少協(xié)同。一個糾紛往往由不同的法律機(jī)關(guān)交織在一起，涉及多個政府部門的職責(zé)范圍，單一部門進(jìn)行行政調(diào)解無論是從程序上還是從實(shí)際效果上都顯得不足。

產(chǎn)生上述問題的原因是多方面的，一方面對行政調(diào)解的法理認(rèn)識不清楚，另一方面行政調(diào)解的制度缺乏系統(tǒng)的構(gòu)建，導(dǎo)致具體運(yùn)作的效果不太理想。因此，有必要從法理與制度上，對行政調(diào)解做進(jìn)一步的研究。

二、行政調(diào)解的法理分析

如何適當(dāng)解決個案糾紛是所有法律人努力的焦點(diǎn)?；诟鞣N社會沖突的本質(zhì)與形態(tài)的不同，不同領(lǐng)域的問題需要通過不同的途徑加以解決，這是解決機(jī)制必然的內(nèi)在要求。我們所設(shè)想的以政府為牽頭的行政調(diào)解，不管是從其調(diào)解的對象、調(diào)解的主題還是調(diào)解的階段來看，以政府為牽頭的行政調(diào)解與通常意義上的行政訴訟調(diào)解有著本質(zhì)的不同，在目前的社會實(shí)踐以及司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)下，在以政府為牽頭的行政調(diào)解問題上，仍然堅(jiān)持“不適用調(diào)解”、“不可處分”這樣的“絕對真理”，筆者認(rèn)為是不合時宜的。

（一）行政權(quán)具有有限的處分性：行政調(diào)解的理論基礎(chǔ)

關(guān)于行政調(diào)解正當(dāng)性問題的爭議主要是源于行政權(quán)不可處分性的法理以及我國立法中強(qiáng)調(diào)的行政訴訟不適用調(diào)解的規(guī)定。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，依法行使國家行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，其所作出的具體行政行為是法律賦予的權(quán)力，是代表國家行使職權(quán)。因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法行政，沒有隨意處分的權(quán)力。同時，作為司法機(jī)關(guān)的人民法院，在審查具體行政行為時，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，行政機(jī)關(guān)和公民、法人或者其他組織之間不可對行政權(quán)進(jìn)行處分。因此，我國立法中強(qiáng)調(diào)的行政訴訟不適用調(diào)解的規(guī)定，2015年新修訂的行政訴訟法也是明確規(guī)定了有限調(diào)解原則。

對于行政權(quán)的不可處分性的理論基礎(chǔ)，理論界普遍認(rèn)為，行政職權(quán)是行政權(quán)的具體化，屬于“權(quán)力”而不是“權(quán)利”范疇，沒有法律依據(jù)并經(jīng)法定程序，行政主體不能增加、減少、放棄或轉(zhuǎn)讓行政職權(quán)?？梢詫⑦@些理論概括為三個方面：第一，行政職權(quán)是國家權(quán)。學(xué)者們認(rèn)為行政職權(quán)是國家行政權(quán)的轉(zhuǎn)化形式，是行政主體依法擁有的實(shí)施國家行政管理活動的資格及其權(quán)能。顯然該理論認(rèn)為行政職權(quán)從其最終的歸屬來看是歸于國家的，國家作為一個總概念與單個行政機(jī)關(guān)之間最多是一種類似于民法中的委托代理關(guān)系，代理人只能以委托人的名義行使權(quán)利，代理人本身沒有獨(dú)立的意志和獨(dú)立的權(quán)利歸屬。行政主體作為代理國家行使行政職權(quán)的組織當(dāng)然不是獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)主體，并以此似乎順理成章地推出行政主體職權(quán)的不可處分性。第二，行政主體沒有獨(dú)立法律人格。所謂行政主體的法律人格就是指行政主體在行政法中有無獨(dú)立的法律地位，有無單方面作出行政行為并單方面承受行政行為后果的問題。在行政法學(xué)界關(guān)于行政主體的法律人格有肯定說與否定說之爭。人格肯定說認(rèn)為行政主體在行政法中有獨(dú)立人格，既可以單獨(dú)作出行為與不行為的選擇，又可以單獨(dú)享受法律權(quán)利，并單獨(dú)承擔(dān)法律義務(wù)。人格否定說則認(rèn)為行政主體是國家在行政權(quán)方面的代表，其與國家的關(guān)系就似外人與主人的關(guān)系一樣，作為外人只有處理具體事務(wù)的義務(wù)而無支配財產(chǎn)或單獨(dú)行為的權(quán)利。但人格否定說在行政法學(xué)界占有絕對統(tǒng)治地位，依此說，行政主體對于所行使的權(quán)力只有純粹的依事先設(shè)定好的規(guī)則行事的權(quán)利，而沒有對該權(quán)力進(jìn)行判斷、進(jìn)行靈活處置的權(quán)利，更不能依法處分該權(quán)力。第三，行政主體權(quán)力與職責(zé)不可分割。從權(quán)利的角度看，行政主體所行使的權(quán)力是職權(quán)，而從義務(wù)的角度看其所行使的權(quán)力是職責(zé)，是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一體，這是行政主體職權(quán)不可處分的重要理論基礎(chǔ)。

社會的不斷發(fā)展，尤其是司法實(shí)踐的不斷推進(jìn)和行政行為的不斷豐富，使得“行政權(quán)不可處分性”這一法理前提受到了沖擊。盡管行政權(quán)不可處分的傳統(tǒng)觀點(diǎn)至今在原則上仍然是正確的，但是，“任何原則都有例外，這里的理由與通常一樣，應(yīng)解釋為理論中的典型并不總是符合現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)”。①平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第146頁。事實(shí)上，即使對于已經(jīng)制定規(guī)則的事項(xiàng)，規(guī)則的適用也需要一定的靈活性，機(jī)械地套用規(guī)則，不顧具體情況，必然會產(chǎn)生不公平的現(xiàn)象。權(quán)力法定使得權(quán)力不可自由處分在獲得其權(quán)力受法律支配的優(yōu)越性的同時產(chǎn)生了其固有的弊端，即缺乏特殊情況下的靈活性和適應(yīng)性。行政權(quán)作為一種執(zhí)行權(quán)，當(dāng)靈活地適用規(guī)則時，靈活的背后可能觸及了對行政權(quán)本身作了處分以及這種處分是否符合法治的問題。但法治本身要求的不是“機(jī)械的法治”，而是“機(jī)動的法治”，“法治需要制定規(guī)則適用于一般情況，也允許對特別情況具體處理，不受規(guī)則的束縛”。②王名揚(yáng)：《美國行政法》（上），中國法制出版社1999年版，第118頁。而行政權(quán)在特殊情況下作有限處分即是這樣一種適合法治需要的安排，因此，傳統(tǒng)的主流學(xué)說僅對行政權(quán)不能處分作原則上研究是不夠的，對“例外”情形的疏漏說明了對該問題的研究還很不完善，從而對現(xiàn)實(shí)的作法無法提供理論支撐和圓滿的回答。

因此，有眾多學(xué)者質(zhì)疑行政權(quán)不可處分的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，認(rèn)為將“行政權(quán)不可處分”原理奉為真理性命題，是存在瑕疵的。孫笑俠指出，行政權(quán)力除了具有一般的權(quán)力和一般的國家權(quán)力的特點(diǎn)之外，它還具有一些自己的特點(diǎn)，并認(rèn)為“有人把國家權(quán)力的一般特點(diǎn)也放到行政權(quán)力的特點(diǎn)之中，顯然是不合適的，比如認(rèn)為行政權(quán)具有‘不可處分性’”。③孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第51頁。又如楊解君指出，“對權(quán)利義務(wù)特別是行政主體的權(quán)利義務(wù)，非經(jīng)法定事由或經(jīng)過法定程序不得任意處分”。④楊解君：《行政法學(xué)》，中國方正出版社2002年版，第23頁。從其表述意圖可以看出，如有法定事由或經(jīng)法定程序，行政權(quán)仍可作有限處分。即使是國外行政法學(xué)者，也對行政權(quán)不可處分持懷疑態(tài)度。如日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為，盡管公法上的權(quán)利即公權(quán)具有不同于私權(quán)的性質(zhì)，如不具有轉(zhuǎn)讓性，不能繼承，但“當(dāng)制定法上有特別規(guī)定時，當(dāng)然依據(jù)相應(yīng)規(guī)定。問題在于制定法上沒有規(guī)定時，并非因公權(quán)而當(dāng)然不具有融通性，或不能成為繼承的對象”。⑤鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第29頁。

在筆者看來，“行政權(quán)不可處分”沒有其普適價值，主要有三個方面的考量：

一是因?yàn)樾姓?quán)不可處分原理應(yīng)只適用于羈束性授權(quán)，而不適用于自由裁量行政行為?！傲b束性授權(quán)是剛性授權(quán)，法律對行政權(quán)的內(nèi)容、方式、限度等都作了非常明確的規(guī)定，行政主體應(yīng)該嚴(yán)格按照法律的規(guī)定去執(zhí)行。而裁量性授權(quán)是柔性授權(quán)，法律只對行政權(quán)內(nèi)容、方式、限度等作范圍性界定，法律允許行政主體在有限授權(quán)的范圍內(nèi)根據(jù)行政管理的實(shí)際進(jìn)行自由裁量，這種柔性的授權(quán)就給行政主體留有了依據(jù)自己意志處分有限權(quán)力的空間?！靶姓?quán)不可處分”原理并未對法律所授予的行政權(quán)進(jìn)行性質(zhì)上的區(qū)分，而是將法律授予的行政權(quán)全部視為羈束性授權(quán)，由此也就得出行政主體不能自由處分公權(quán)是個片面性結(jié)論。⑥陳永革、肖偉：《行政調(diào)解、內(nèi)涵界定、法理基礎(chǔ)和應(yīng)然價值》，《甘肅行政學(xué)院報》2011年第3期。

二是盡管行政權(quán)代表的是公共利益，但公共利益與私人利益并不是完全不可以妥協(xié)。公共利益本身就不是靜止的概念范疇，它總是隨著社會的不斷發(fā)展變化而不斷地調(diào)整自身。公共利益與私人利益之間總是在不斷的分配、集合、調(diào)整中動態(tài)發(fā)展。而且公共利益與私人利益在動態(tài)發(fā)展中既沖突又一致，這種關(guān)系為公共利益和私人利益相互交換提供了基礎(chǔ)，公共利益與私人利益間的沖突，構(gòu)成了“交換張力”，①麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第39頁。當(dāng)“對每個人都有利的東西，完全可以通過交換得以實(shí)現(xiàn)；分配性利益也可表現(xiàn)為交換雙方相互有利”。②奧特佛利德·赫費(fèi)：《政治的正義性——法和國家的批判哲學(xué)之基礎(chǔ)》，龐學(xué)銓、李張林譯，上海譯文出版社1998年版，第59頁。因此，在社會利益層面表現(xiàn)出的公共利益與私人利益可交換性，轉(zhuǎn)換到法律層面即表現(xiàn)為權(quán)力與權(quán)利的可交換性?？梢?，權(quán)力在特別情形下是存在可以處分的余地，行政權(quán)力也是如此。

三是權(quán)力不可處分的觀點(diǎn)沒有考慮到給付行政領(lǐng)域、行政的民主參與發(fā)展、行政方式的多樣化等因素。因此，在現(xiàn)實(shí)操作中，行政權(quán)的實(shí)際行使已表現(xiàn)出與傳統(tǒng)觀點(diǎn)相“悖”之現(xiàn)象，特別是行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中大量借助合同的方式來解決問題，行政合同不限于非權(quán)力行使領(lǐng)域，已經(jīng)擴(kuò)充到權(quán)力行使領(lǐng)域。③徐銀華、楊治坤：《論行政權(quán)的可有限處分性》，載徐銀華主編《公法評論》第三卷，北京大學(xué)出版社2005年版，第178-203頁。

（二）行政行為呈現(xiàn)多元化：行政調(diào)解的實(shí)踐基礎(chǔ)

通常意義所說的“行政行為”是指行政主體行使行政職權(quán)，作出的能夠產(chǎn)生法律效果的行為。因此，行政行為是執(zhí)行法律的行為，任何行政行為均須有法律根據(jù)，具有從屬法律性，沒有法律的明確規(guī)定或授權(quán)，行政主體不得作出任何行政行為。同時，行政主體在實(shí)施行政行為時具有單方意志性，不必與行政相對人協(xié)商或征得其同意，即可依法自主作出。即使是在行政合同行為中，在行政合同的締結(jié)、變更、解除與履行等諸多方面，行政主體均具有與民事合同不同的單方意志性。傳統(tǒng)的行政行為更傾向于單一的、權(quán)威性、強(qiáng)制性行政行為，具有行政命令的強(qiáng)制屬性，忽視了與相對人之間的平等協(xié)商。一旦發(fā)生行政糾紛案件，尋求的救濟(jì)就是向人民法院提起訴訟或行政復(fù)議程序，缺乏一種和諧、高效的解決機(jī)制，不能適應(yīng)社會的發(fā)展需要。

改革開放以來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，整個社會主義法制也呈現(xiàn)了許多嶄新的現(xiàn)象，爭議案件的逐年增多，人們法治意識的不斷增強(qiáng)，糾紛類型的多變多樣，強(qiáng)烈需要法律制度的發(fā)展與完善，以適應(yīng)社會的發(fā)展要求。在行政管理領(lǐng)域里，出現(xiàn)了不少新型的行政行為，這些新型行政行為的出現(xiàn)，使得我們的認(rèn)識也必須隨之發(fā)生變化。除了傳統(tǒng)的行政行為形式，如行政處罰、行政強(qiáng)制措施外，現(xiàn)代行政法在行政行為的表現(xiàn)形式上呈現(xiàn)出多元化的趨勢。典型的現(xiàn)象就是越來越多不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)性行為的出現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規(guī)則或政策，適合采用指導(dǎo)、勸導(dǎo)、引誘、建議等非強(qiáng)制性方式，引導(dǎo)相對人同意或協(xié)力，以實(shí)現(xiàn)一定的行政目的。各種類似的積極行政、服務(wù)行政、非強(qiáng)制性行政等行政行為逐漸成為主導(dǎo)，雖不產(chǎn)生直接的法律效果，但卻在規(guī)范行政相對人的行為，凸顯行政部門的服務(wù)職能，建設(shè)服務(wù)型政府等方面發(fā)揮著重要作用。同時，行政主體與行政相對人的互動性、協(xié)商性、參與性，得到不斷增強(qiáng)，更加注重行政主體與行政相對人的平等協(xié)商，出現(xiàn)了一些新型的柔性行政行為，主要包括：（1）行政合同，是行政機(jī)關(guān)基于公共利益需要，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)之目的，與行政相對人之間經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。（2）行政指導(dǎo)，是行政機(jī)關(guān)在其管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，基于行政管理的需要，用非強(qiáng)制性的手段或方法，取得行政相對人的同意或協(xié)助，有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政目的的行為。（3）行政補(bǔ)貼，是國家或者其他行政主體為引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，作出的能使相對人直接受益的財政資助行為。這些新型的行政行為都有一個共同的特性，那就是更加強(qiáng)調(diào)行政相對人的自由意志，強(qiáng)調(diào)與行政相對人之間的平等協(xié)商。

自行政法產(chǎn)生以來，對公民權(quán)利的救濟(jì)以及行政行為的監(jiān)督始終是其重要內(nèi)容。在行政權(quán)的行使逐漸從權(quán)力走向福利的過程中，與行政權(quán)的行使關(guān)系最為密切的是人們既要求行政機(jī)關(guān)提供積極、有效的服務(wù)和良好的福利，又要求對擴(kuò)大的行政權(quán)力進(jìn)行有效的監(jiān)督,以及對行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利實(shí)施完備的法律救濟(jì)。①胡勁松、林莉紅：《論行政法的演變及其發(fā)展》，http://wenku. baidu.com/view/25a5ec66f5335a8102d2208e.html，2012-8-9.就傳統(tǒng)的行政法而言，行政訴訟是公民尋求救濟(jì)的唯一有效手段，但二戰(zhàn)后，對于行政權(quán)的事后救濟(jì)制度有了新的發(fā)展和變化，行政訴訟不再是唯一的手段，各個國家都確立了多途徑的救濟(jì)機(jī)制，包括行政裁決、行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)取?/p>

行政調(diào)解作為一種創(chuàng)新性的救濟(jì)方式，也越來越引起人們的重視。正如上述所言，傳統(tǒng)的行政行為忽視了行政主體與行政相對人之間的平等協(xié)商，一味地強(qiáng)調(diào)行政的權(quán)威。而多元化的行政行為體現(xiàn)出來的卻是行政主體與行政相對人之間的平等協(xié)商，一旦發(fā)生糾紛，行政訴訟不再是唯一的手段，行政調(diào)解成為解決新型行政糾紛可能的方式。訴訟不是萬能的，剛性的判決有時候并不利于爭議的徹底解決，還可能形成雙方當(dāng)事人之間的尖銳對立。調(diào)解作為解決社會沖突的方式在我國曾被廣泛地運(yùn)用，并作為一種制度文化深深地影響著民眾的社會價值觀。然而，我國目前調(diào)解機(jī)制的缺失，導(dǎo)致了法治觀念的極端化與和諧理念的背離。在推進(jìn)法治與構(gòu)建和諧社會這一互動共進(jìn)的社會實(shí)踐中，既要重視法治，也要防止走向法治的極端化，混淆目的與手段之間的關(guān)系。因此，建立行政調(diào)解制度，是保障社會穩(wěn)定和健康發(fā)展的客觀需要。在行政救濟(jì)程序中構(gòu)建行政調(diào)解機(jī)制，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。

（三）社會轉(zhuǎn)型期糾紛的特點(diǎn)：行政調(diào)解的社會基礎(chǔ)

社會轉(zhuǎn)型期矛盾的新特點(diǎn)是行政調(diào)解成為一種化解糾紛的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。當(dāng)前，我國正處于急劇的社會轉(zhuǎn)型期，使得現(xiàn)階段我國社會矛盾呈現(xiàn)出新特點(diǎn)：矛盾糾紛的雙方以個人同組織、公民同干部之間的糾紛為多數(shù)；矛盾糾紛多為涉法糾紛；群體性糾紛突出，對抗程度增強(qiáng)。而面對不斷產(chǎn)生、不斷變化的社會矛盾糾紛，我國現(xiàn)有的糾紛解決機(jī)制顯得力不從心。許多社會矛盾糾紛不是通過正常的法律途徑解決，而是更多地通過信訪或者其他非法律途徑解決。社會轉(zhuǎn)型時期存在的社會矛盾糾紛量大面廣、復(fù)雜多變，這與轉(zhuǎn)型時期的利益訴求多元化、認(rèn)識觀念沖突、城市化進(jìn)程過快、人流物流猛增是分不開的，在一定程度上也是不可避免的，當(dāng)然，行政權(quán)力的濫用，司法的權(quán)威性不高，獨(dú)立性不強(qiáng)也是我國目前社會矛盾糾紛解決不暢的重要原因。②應(yīng)松年：《社會管理創(chuàng)新引論》，《法學(xué)論壇》2010年第6期。顯然，要解決轉(zhuǎn)型時期的新矛盾，其最佳途徑應(yīng)當(dāng)是法律手段，因此，解決社會糾紛的法律制度體系應(yīng)當(dāng)包括調(diào)解、裁決、仲裁、復(fù)議、訴訟、信訪等多元化途徑。在這樣的環(huán)境下，如果拒絕承認(rèn)“行政調(diào)解”的合法性，不僅將使得我們在實(shí)踐上已經(jīng)存在的行政調(diào)解繼續(xù)維持灰色的身份，而且也將缺乏相應(yīng)的規(guī)章制度進(jìn)行規(guī)范，難免會使這樣解決訴訟的方式走向畸形，對社會主義法治建設(shè)產(chǎn)生較壞的影響，也容易造成民眾進(jìn)一步對政府的不信任。

同時，隨著社會主義法治的不斷發(fā)展，民眾的法律意識不斷提高，人們已經(jīng)越來越習(xí)慣、接受通過訴訟的途徑來解決糾紛。伴隨著大量民事訴訟出現(xiàn)的同時，行政訴訟的案件數(shù)也逐漸呈現(xiàn)增加的趨勢。同時行政訴訟案件復(fù)雜程度也逐漸提高。這使得本就十分有限的司法資源，面臨著較大的壓力。為了緩解這樣的壓力，在司法資源有限的前提下，法院也越來越愿意通過其他的渠道來解決糾紛。例如在規(guī)避法條禁止調(diào)解的情況下，推行“協(xié)商”等。這就使得雖然我國沒有名義上的“行政調(diào)解”，但早已有了事實(shí)上的“行政調(diào)解”。由于訴訟數(shù)量的增多加劇了司法機(jī)關(guān)的壓力，司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，導(dǎo)致的結(jié)果就是審理過程粗糙，質(zhì)量下降，不利于案件的合理解決。這時就需要行政調(diào)解來分擔(dān)部分案件，既有利于案件的解決，又體現(xiàn)了民眾的呼聲。

（四）ADR糾紛解決機(jī)制的稟賦：行政調(diào)解的理論基礎(chǔ)

作為ADR糾紛解決機(jī)制中的一個環(huán)節(jié)，行政調(diào)解有利于糾紛快捷地得到解決，降低解決糾紛的社會成本。生活中人們出現(xiàn)糾紛時，總是希望以一種和諧、省時省錢的方式解決，而行政調(diào)解正是這樣的一種解決糾紛的手段。行政調(diào)解具有訴訟方式所不具有的優(yōu)點(diǎn)。一方面，行政調(diào)解以其快捷、低廉、尊重意思自治的方式解決當(dāng)事人之間的沖突。與法院訴訟相比，行政調(diào)解不需要煩瑣的手續(xù)，即時性也很強(qiáng)，無論是達(dá)成協(xié)議還是達(dá)不成協(xié)議而轉(zhuǎn)到訴訟程序，效率都非常高；與法院的訴訟程序相比，行政調(diào)解作為政府服務(wù)職能的一種體現(xiàn)，當(dāng)事人的總體花費(fèi)與法院相對較高的訴訟費(fèi)用、高昂的律師代理費(fèi)相比要低廉得多，從成本與收益上考慮，當(dāng)事人自然更愿意選擇成本低廉的行政調(diào)解方式解決糾紛；行政調(diào)解尊重當(dāng)事人的意思自治，以當(dāng)事人參與為其必要條件，既有利于當(dāng)事人了解法律，也有利于減少以后的執(zhí)法成本。另一方面，行政調(diào)解的內(nèi)容、方式和調(diào)解結(jié)果，都要以合法為基礎(chǔ)。行政調(diào)解的過程，作為法律實(shí)施的過程，也是法律本身所蘊(yùn)涵和追求的和諧得以實(shí)施的過程。且筆者所強(qiáng)調(diào)的以政府為牽頭的行政調(diào)解，與其他調(diào)解方式一樣，皆是建立在平等協(xié)商、民主合作的基礎(chǔ)之上，同時政府調(diào)解又更加具有靈活性，更加突出了以政府為牽頭的行政調(diào)解的優(yōu)勢所在。

總之，現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政行為民主化、平等化趨勢使行政調(diào)解成為可能，同時，法律的不明確、實(shí)踐的復(fù)雜性也使行政調(diào)解成為可能。并且，由于行政行為的不斷發(fā)展，尤其是行政指導(dǎo)等具有一定自由空間的行政行為的出現(xiàn)，使得過去對行政行為的認(rèn)識發(fā)生了變化。行政行為已經(jīng)開始具有了一定的自由裁量的空間。這也就使得人們之前對于行政行為不具有自由裁量空間的認(rèn)識發(fā)出了動搖。因此，行政調(diào)解不僅具有正當(dāng)性，且具備存在和發(fā)展的必要性，那么如何設(shè)置行政調(diào)解具體制度就成為一個關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從有利于建設(shè)和諧社會的高度，在訴前，由政府法制機(jī)構(gòu)牽頭，設(shè)立規(guī)范的行政調(diào)解制度，對行政調(diào)解的對象、范圍、程序、原則等作出明確規(guī)定，以防止行政案件無原則的協(xié)調(diào)傾向，把權(quán)利救濟(jì)與社會和諧有機(jī)結(jié)合起來。

綜上，筆者認(rèn)為，在這樣的社會背景下，過分堅(jiān)持“行政權(quán)不可處分性”的“真理”，其可能導(dǎo)致的后果十分明顯，弊大于利。在構(gòu)建社會主義和諧社會以及能動性的社會主義法治的大環(huán)境下，這種觀念是值得商榷的。而對于有些學(xué)者針對建立行政調(diào)解制度提出的弊端，只要建立合理、有效的運(yùn)作模式與制度建設(shè)，都可以在實(shí)踐中得以解決。有足夠的理由相信行政調(diào)解制度的建立是正當(dāng)?shù)?、合理的，有利于糾紛的解決與社會的和諧。

三、行政調(diào)解的制度構(gòu)建

建立由政府法制機(jī)構(gòu)牽頭的規(guī)范的行政調(diào)解制度，要處理好行政調(diào)解、人民調(diào)解、司法調(diào)解之間的關(guān)系，處理好行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系，明確行政調(diào)解的對象，把行政調(diào)解的對象限定在行政糾紛、行政與民事糾紛交織在一起的糾紛、群體性糾紛、民生問題、歷史問題等領(lǐng)域的糾紛。同時，總結(jié)上海市以及兄弟省市的經(jīng)驗(yàn)，建立統(tǒng)一的行政調(diào)解辦法，對行政調(diào)解的主體、范圍、程序、原則等作出明確的規(guī)定，把權(quán)利救濟(jì)、糾紛解決、監(jiān)督行政有機(jī)地結(jié)合起來，以實(shí)現(xiàn)社會的和諧發(fā)展。其基本設(shè)想如下：

第一，行政調(diào)解主體（政府法制機(jī)構(gòu)牽頭）。具體設(shè)想是，建立政府負(fù)總責(zé)、政府法制機(jī)構(gòu)牽頭、各職能部門為主體的行政調(diào)解工作機(jī)制。市政府設(shè)立行政調(diào)解指導(dǎo)中心，具體負(fù)責(zé)對下級人民政府行政調(diào)解和本級政府各行政職能部門（包括依法具有行政管理職權(quán)的其他組織）行政調(diào)解工作的指導(dǎo)，督查和考核以及在市級范圍內(nèi)具有重大影響的糾紛的行政調(diào)解工作；區(qū)政府要成立行政調(diào)解中心，具體負(fù)責(zé)本級政府各行政職能部門（包括依法具有行政管理職權(quán)的其他組織）行政調(diào)解工作的指導(dǎo)、督查和考核以及在本轄區(qū)范圍內(nèi)具有重大影響的糾紛的行政調(diào)解工作；各級職能部門要建立行政調(diào)解辦公室，負(fù)責(zé)具體糾紛的行政調(diào)解工作。

第二，行政調(diào)解的范圍。筆者傾向于在一定范圍內(nèi)的調(diào)解，通過對糾紛類型化的分析，從實(shí)踐操作性、社會利益以及民生角度出發(fā)，把下列糾紛作為政府在實(shí)踐中的重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域：社會群體性糾紛；自由裁量權(quán)和無法律依據(jù)的行政行為引發(fā)的糾紛；民事與行政競合的糾紛；民生領(lǐng)域的糾紛，例如醫(yī)療、交通事故糾紛、土地、房地產(chǎn)糾紛等。上面這些糾紛，或者具有重大的社會影響力，或者與民眾的日常生活緊密相關(guān)，或者是與政府行政機(jī)關(guān)有聯(lián)系，應(yīng)作為行政調(diào)解的主要范圍。

第三，行政調(diào)解原則。行政調(diào)解的原則包括實(shí)體上的原則與程序上的原則。從實(shí)體原則看，任何行政行為都要遵循行政法的基本原則，不得與其相違背。行政調(diào)解也不例外，應(yīng)當(dāng)遵循行政法上的行政法治、行政合理、信賴保護(hù)等原則。一方面，行政調(diào)解不得違背法治精神，行政調(diào)解的行政主體必須具有事務(wù)管轄權(quán)限，不得違背基本的法定程序，尤其不得違背現(xiàn)行的法律規(guī)定。另一方面，行政調(diào)解不得違背信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則作為一項(xiàng)行政法基本原則，就象民法上的誠信原則一樣，被稱為行政法上的帝王條款。它要求行政主體在行政調(diào)解過程中，要信守承諾，不得出爾反爾，應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。從程序原則看，行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循公開、效率、參與、自愿等程序性原則。

第四，行政調(diào)解程序。為使行政調(diào)解具有法律效力，就必須實(shí)現(xiàn)其程序的正式化，這是決定行政調(diào)解是否具有法律效力的根本前提。從各地區(qū)立法規(guī)定和學(xué)界理論研究情況入手，結(jié)合行政調(diào)解的具體情況，參考司法調(diào)解和人民調(diào)解的有關(guān)制度，并基于行政調(diào)解合法、自愿等基本原則，對行政調(diào)解的具體程序設(shè)計提出建議和設(shè)想。就具體的程序而言，行政調(diào)解的程序應(yīng)當(dāng)涉及行政調(diào)解的主體制度、回避制度、代理人制度、申請和受理、調(diào)查、調(diào)解方案的擬定、調(diào)解的實(shí)施及其終結(jié)等方面。

第五，行政調(diào)解協(xié)議的法律效力。行政調(diào)解協(xié)議具有民事合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求人民法院確認(rèn)其效力，也可以在另一方當(dāng)事人不履行協(xié)議約定或違反協(xié)議約定時請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。因此，行政調(diào)解協(xié)議具備法律效力，對當(dāng)事人具有約束力。主要是因?yàn)椋姓{(diào)解是在當(dāng)事人基于行政機(jī)關(guān)的主持下達(dá)成的協(xié)議，行政機(jī)關(guān)作為我國行使行政職權(quán)、管理社會公共事務(wù)的機(jī)關(guān)，具備一定的權(quán)威性，協(xié)議本身對當(dāng)事人能夠產(chǎn)生一定的約束力，有利于調(diào)解協(xié)議的順利履行。同時，行政調(diào)解的達(dá)成是當(dāng)事人之間共同的意思表示，符合國人“以和為貴”的傳統(tǒng)觀念。

第六，司法調(diào)解與人民調(diào)解、行政調(diào)解的比較與銜接。相比較而言，司法調(diào)解作為一種司法制度更具有權(quán)威性與正當(dāng)性，但消耗了大量的司法資源，也未必利于糾紛解決與社會穩(wěn)定。行政調(diào)解與人民調(diào)解相比較更具有權(quán)威性與程序性，行政調(diào)解是在行政主體的主持下，遵循一定的程序，充分保重當(dāng)事人的程序權(quán)利，從而具有有一定權(quán)威性。而人民調(diào)解更多是民間性質(zhì)的，其權(quán)威性以及程序化不夠，但具有更多的靈活性與效率性，無須當(dāng)事人花費(fèi)，省去程序代價，以最短的路徑達(dá)成糾紛解決。由于三種形態(tài)的調(diào)解制度的特點(diǎn)，故必須整合社會調(diào)解資源，實(shí)現(xiàn)人民調(diào)解、行政調(diào)解與司法調(diào)解的有機(jī)銜接，人民調(diào)解應(yīng)當(dāng)成為糾紛解決的第一層次，以行政機(jī)關(guān)為主體的行政調(diào)解制度位于第二層次，司法調(diào)解位于第三層次。如果三個解決糾紛的法律機(jī)制能夠形成為一個體系，大量糾紛都可以通過第一、第二渠道得到解決，法院作為公平正義的象征，應(yīng)當(dāng)成為社會糾紛解決制度體系中的最后一道防線。因此，應(yīng)當(dāng)建立健全調(diào)解工作網(wǎng)絡(luò)和“三位一體”糾紛機(jī)制。

（責(zé)任編輯：余風(fēng)）

System of Administrative Mediation Led by Government Legal Organization：An Empirical Analysis in Shanghai

DENG Ganghong
（School of Law，East China University of Science and Technology，Shanghai 200237，China）

To establish the administrative mediation system led by the government legal organization，we should handle the relationship between administrative mediation，people's mediation and judicial mediation，the relationship between administrative power and judicial power，and clarify the object of administrative mediation，which should be limited to administrative disputes，administrative and civil intertwined disputes，group disputes，livelihood problems，historical issues and other areas of the disputes.In the meantime，we should establish clear regulations for the subject，scope，procedure，and principle of administrative mediation and organically combine the right of relief，dispute resolution and administrative supervision to achieve the harmonious social development.

administrative mediation；subject of mediation；scope of mediation；procedure of mediation

本項(xiàng)目得到中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助。

鄧剛宏，法學(xué)博士，華東理工大學(xué)法學(xué)院副教授。

D922.1

A

1008-7672（2017）02-0054-09