二元模式：違法所得沒收程序的走向

孫明澤

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

【法壇論衡】

二元模式：違法所得沒收程序的走向

孫明澤

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

違法所得沒收程序的性質(zhì)是2012年我國(guó)修改刑事訴訟法前后熱烈討論的問(wèn)題，對(duì)該問(wèn)題的研究能夠保障我國(guó)違法所得沒收程序的良好運(yùn)轉(zhuǎn)。國(guó)外對(duì)該程序有多重立法模式：刑事訴訟模式、民事訴訟模式、保安處分模式以及單獨(dú)立法模式。在我國(guó)，也主要存在刑事訴訟說(shuō)、民事訴訟說(shuō)與保安處分說(shuō)三種學(xué)說(shuō)。違法所得沒收程序不應(yīng)當(dāng)單純地理解為刑事訴訟程序或者民事訴訟程序，我們應(yīng)當(dāng)用發(fā)展的眼光看待該程序。當(dāng)前階段，我國(guó)的違法所得沒收程序應(yīng)當(dāng)具有刑事訴訟的性質(zhì)，但是在未來(lái)，違法所得沒收程序必將走向民事訴訟程序。

違法所得沒收程序；刑事訴訟；民事訴訟；保安處分

一、域外模式：多元性質(zhì)的違法所得沒收程序

在不同的國(guó)家，法律傳統(tǒng)以及訴訟模式等方面的差異，導(dǎo)致各國(guó)違法所得沒收程序的立法模式存在各自的特色，這主要可以分為大陸法系國(guó)家的違法所得沒收程序和英美法系國(guó)家的違法所得沒收程序。

第一，刑事沒收與民事沒收并存的立法模式。刑事沒收與民事沒收并存的立法模式主要存在于英美法系國(guó)家，在這些國(guó)家，違法所得沒收程序的啟動(dòng)并不依賴于刑事訴訟程序的開始。對(duì)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的案件，如果需要啟動(dòng)違法所得沒收程序的，既可以啟動(dòng)民事沒收程序，也可以啟動(dòng)刑事沒收程序，民事沒收程序具有獨(dú)立性。對(duì)此，英國(guó)、美國(guó)、澳大利亞等國(guó)家都作出了專門的規(guī)定。這些國(guó)家的法律既可以在刑事訴訟中啟動(dòng)違法所得沒收程序，也可以在未進(jìn)行刑事訴訟的前提下直接進(jìn)行民事沒收。

在美國(guó)，民事沒收可以分為行政沒收、司法民事沒收等類型。美國(guó)的民事沒收制度具有對(duì)物不對(duì)人、不以刑事定罪為前提、較輕的證明責(zé)任等特點(diǎn)［1］。美國(guó)的違法所得沒收程序包括刑事沒收和民事沒收兩大類。刑事沒收是指對(duì)被告人定罪之后，沒收被告人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。在美國(guó)的一些州，刑事沒收與刑事扣押是具有同等作用的，目的是為了在刑事判決作出之后保障判決的可執(zhí)行性。民事沒收是指執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)涉案財(cái)物提起的“對(duì)物訴訟”，民事沒收程序的提起與刑事定罪沒有關(guān)系，不以刑事沒收程序的存在為前提。在證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)方面，民事沒收程序要比刑事沒收程序?qū)捤傻枚啵?］28。因此，在美國(guó)民事沒收一直是執(zhí)法機(jī)關(guān)的偏好［3］。

在英國(guó)，針對(duì)違法所得的沒收主要包括刑事沒收制度和民事沒收制度。刑事沒收制度是英國(guó)《犯罪收益法》中規(guī)定的一項(xiàng)以剝奪被告人財(cái)產(chǎn)為目的的刑事訴訟制度。刑事沒收制度與刑事訴訟程序緊密相連，只有在啟動(dòng)對(duì)財(cái)產(chǎn)持有人的刑事訴訟，并且財(cái)產(chǎn)持有人經(jīng)法院作出了定罪或者已經(jīng)被移送到刑事法院等候?qū)徟械模趴梢詥?dòng)對(duì)被告人的刑事沒收令。同時(shí)，英國(guó)也存在民事追繳制度。民事追繳制度包括作為一般制度的民事追繳制度，也包括現(xiàn)金追繳簡(jiǎn)易程序。民事追繳制度將民事審判程序引入高級(jí)法院，并且由法官依照較刑事程序輕的證明標(biāo)準(zhǔn)追繳財(cái)產(chǎn)。英國(guó)的民事追繳程序由執(zhí)法機(jī)關(guān)啟動(dòng)，針對(duì)的是特定財(cái)產(chǎn)即屬于違法所得的財(cái)產(chǎn)。在民事追繳程序中，該程序的啟動(dòng)與使用并不以刑事程序的存在為前提，二者之間不存在必然的聯(lián)系。同時(shí)，追繳的財(cái)產(chǎn)不僅包括被告人的違法所得，也包括準(zhǔn)備用于實(shí)施違法行為的財(cái)產(chǎn)；此外，追繳的財(cái)產(chǎn)也不局限于英國(guó)國(guó)內(nèi)產(chǎn)生的違法所得，還可以是產(chǎn)生于境外的違法所得［4］。民事沒收程序中還存在一種更為簡(jiǎn)便的追繳程序，稱為現(xiàn)金追繳簡(jiǎn)易程序。在該項(xiàng)程序中，程序的適用獨(dú)立于刑事訴訟程序，在性質(zhì)上屬于民事程序，其主要特點(diǎn)是：只要是通過(guò)違法行為獲得或者意圖獲得的現(xiàn)金都可以成為現(xiàn)金追繳簡(jiǎn)易程序的對(duì)象，同時(shí)，該項(xiàng)程序的適用比普通民事追繳程序更為簡(jiǎn)易［4］。

第二，對(duì)違法所得的保安處分立法模式。在大陸法系，很多國(guó)家是采取保安處分的方式來(lái)處理違法所得沒收案件的。大陸法系國(guó)家的保安處分程序與英美法系國(guó)家的民事沒收程序具有一些相似性：對(duì)違法所得的保安處分程序同樣不以對(duì)被告人的定罪為前提。在德國(guó)，違法所得的保安處分程序分為主觀的刑事訴訟程序和客觀的刑事訴訟程序，該劃分是以有罪判決與沒收財(cái)產(chǎn)是否同時(shí)做出為標(biāo)準(zhǔn)的［2］12-13。在主觀的刑事訴訟中，對(duì)被告人的判決是與違法所得沒收程序同時(shí)作出的?？陀^刑事訴訟中的違法所得沒收程序是在未啟動(dòng)刑事訴訟程序的情況下，對(duì)被告人采取的保安處分措施。在意大利，保安處分可以劃分為對(duì)人的保安處分和對(duì)財(cái)產(chǎn)的保安處分［2］13，對(duì)人的保安處分與此處的違法所得沒有關(guān)系，對(duì)財(cái)產(chǎn)的保安處分則與違法所得沒收密切相關(guān)。意大利《刑法典》第240條就作出了規(guī)定，提出法官可以決定沒收被告人的特定物品，這些特定物品必須用于犯罪或者為犯罪的實(shí)施服務(wù)。因此，在大陸法系一些國(guó)家，違法所得沒收程序是以保安處分的形式出現(xiàn)的，并且該程序是對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的保安處分。由于法國(guó)刑事訴訟中允許出現(xiàn)缺席審判程序，則存在與其他大陸法系國(guó)家不同的違法所得沒收程序，即通過(guò)對(duì)缺席審判的認(rèn)可來(lái)查封、沒收犯罪所得及其他涉案財(cái)物［5］。

第三，違法所得沒收程序的單獨(dú)立法模式。除了以上兩種立法模式之外，對(duì)違法所得沒收程序的規(guī)定還存在單獨(dú)立法模式，這主要以新加坡為典型。新加坡在1989、1999、2003年分別通過(guò)了《貪污（利益沒收）法》《貪污、毒品交易及其他重大犯罪（利益沒收）法》《恐怖主義法》，對(duì)貪污、賄賂犯罪以及恐怖活動(dòng)犯罪案件進(jìn)行了周密的規(guī)定?！犊植乐髁x法》規(guī)定，檢察總長(zhǎng)可以向法官申請(qǐng)發(fā)布沒收命令，用以沒收犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，新加坡的違法所得沒收程序的單獨(dú)立法模式也不以刑事定罪為前提，對(duì)被告人定罪與否不影響違法所得沒收程序的啟動(dòng)［6］。其實(shí)，我國(guó)的違法所得沒收程序與新加坡的單獨(dú)立法模式具有很大的相似之處：首先，二者都不以定罪為前提。我國(guó)的違法所得沒收程序是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的情況下啟動(dòng)的，并不以對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的定罪為前提。其次，二者都具有單獨(dú)立法的特點(diǎn)。這里的單獨(dú)立法并不是指制定專門的單行法，新加坡制定的單行法都是典型的單獨(dú)立法，專門規(guī)定違法所得沒收程序。但是，我國(guó)《刑事訴訟法》單獨(dú)規(guī)定違法所得沒收程序，也可以視為單獨(dú)立法的一種情形。

二、國(guó)內(nèi)學(xué)說(shuō)：違法所得沒收程序的性質(zhì)爭(zhēng)辯

關(guān)于違法所得沒收程序的性質(zhì)，學(xué)界產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論，形成了很多不同的觀點(diǎn)。在這些觀點(diǎn)中，學(xué)者們都提出了自己的理由，并對(duì)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行了闡釋。

觀點(diǎn)一：違法所得沒收程序?qū)儆诿袷聸]收程序，不屬于刑事沒收程序。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者從訴訟標(biāo)的與比較法的角度進(jìn)行了解釋：第一，從訴訟標(biāo)的角度來(lái)看，違法所得沒收程序的標(biāo)的是涉案財(cái)產(chǎn)。民事訴訟的訴訟標(biāo)的是財(cái)產(chǎn)，而刑事訴訟的標(biāo)的是犯罪人的刑事責(zé)任。雖然違法所得沒收程序的產(chǎn)生原因是犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為，但是在訴訟的過(guò)程中，追訴的對(duì)象是以物的形式表現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)。第二，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者從比較法的角度進(jìn)行了論證。在很多具有代表性的國(guó)家，違法所得沒收程序被稱為“民事沒收”，在相關(guān)的國(guó)際公約中，違法所得沒收程序也往往被稱作“民事沒收”。因此，違法所得沒收程序應(yīng)當(dāng)是民事程序［7］。

觀點(diǎn)二：違法所得沒收程序是刑事審判之前的附帶民事訴訟程序。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者從訴訟程序的審判對(duì)象角度進(jìn)行了解釋：違法所得沒收程序的審判對(duì)象為特定財(cái)產(chǎn)即犯罪嫌疑人、被告人的犯罪所得以及用于或即將用于犯罪的財(cái)產(chǎn)，是典型的對(duì)物訴訟。在刑事訴訟中，審判的對(duì)象是犯罪嫌疑人、被告人的罪與刑，即犯罪嫌疑人、被告人是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪、如何量刑等問(wèn)題。在民事訴訟中，民事訴訟的主要對(duì)象為物。違法所得沒收程序與民事訴訟程序具有相似性，但是，違法所得沒收程序產(chǎn)生于刑事訴訟，與刑事訴訟具有千絲萬(wàn)縷的關(guān)系。因此，違法所得沒收程序應(yīng)當(dāng)和刑事附帶民事訴訟程序一樣，是依附于刑事訴訟的附帶民事訴訟［8］。

觀點(diǎn)三：違法所得沒收程序是一種混合程序。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，違法所得沒收程序兼具民事訴訟與刑事訴訟的性質(zhì)，屬于民刑交織的混合式程序，提出的理由為：違法所得沒收程序?qū)儆跈z察院提起的申請(qǐng)，該申請(qǐng)涉及犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件，申請(qǐng)沒收的對(duì)象與刑事訴訟具有密切關(guān)系。同時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬以及其他利害關(guān)系人在訴訟的過(guò)程中可以上訴，體現(xiàn)了民事訴訟的典型特征。因此，違法所得沒收程序?qū)儆诩婢呙袷?、刑事性質(zhì)的混合程序［8］。

觀點(diǎn)四：違法所得沒收程序?qū)儆诰哂斜０蔡幏中再|(zhì)的程序。持該觀點(diǎn)的學(xué)者主要從刑罰和保安處分的關(guān)系進(jìn)行了分析：他們認(rèn)為我國(guó)目前存在刑罰與保安處分的雙軌制，違法所得沒收程序作為一項(xiàng)新的程序規(guī)定在刑事訴訟法中就體現(xiàn)了保安處分的性質(zhì)。在刑事訴訟法修改的過(guò)程中，違法所得沒收程序與強(qiáng)制醫(yī)療程序作為特別程序規(guī)定在刑事訴訟法中，體現(xiàn)了保安處分的性質(zhì)?？v觀世界的發(fā)展，在刑事訴訟領(lǐng)域，違法所得沒收的保安處分程序順應(yīng)了世界發(fā)展的潮流［8］。

筆者認(rèn)為，單純地認(rèn)為違法所得沒收程序?yàn)樾淌略V訟程序或者民事訴訟程序，都沒能全面看待該程序的發(fā)展，如果縱向研究該程序的發(fā)展歷程，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，違法所得沒收程序應(yīng)當(dāng)是從刑事訴訟向民事訴訟的轉(zhuǎn)變。刑事訴訟說(shuō)只是站在當(dāng)前的視角研究違法所得沒收程序，從當(dāng)前的社會(huì)條件以及刑事訴訟的發(fā)展來(lái)看，違法所得沒收程序作為刑事訴訟程序能夠更好地發(fā)揮該程序的作用，但是，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，法制也不斷地進(jìn)步，再加上刑事和解等速裁程序的不斷發(fā)展，違法所得沒收程序必將走向民事訴訟。主張民事訴訟說(shuō)的學(xué)者只是站在違法所得沒收程序的應(yīng)然意義上進(jìn)行分析，但是，我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)條件并不允許違法所得沒收程序作為民事訴訟出現(xiàn)在司法領(lǐng)域。主張混合程序說(shuō)的學(xué)者并沒有將違法所得沒收程序與我國(guó)的社會(huì)條件結(jié)合，在不同的時(shí)代，違法所得沒收程序的性質(zhì)是不同的，在犯罪案件日益增多的今天，違法所得沒收程序必須具有刑事訴訟的性質(zhì)，唯有如此，才能真正發(fā)揮該程序的作用。主張保安處分說(shuō)的學(xué)者看似對(duì)違法所得沒收程序的性質(zhì)提出了一種新穎的觀點(diǎn)，但是該種觀點(diǎn)也有值得反思的地方：在世界范圍內(nèi)，訴訟程序可以分為刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟，三大訴訟構(gòu)成了司法裁判的全部，保安處分在本質(zhì)上適用刑事訴訟程序。因此，如果主張違法所得沒收程序?qū)儆诒０蔡幏殖绦?，那么就是承認(rèn)違法所得沒收程序的刑事訴訟性質(zhì)。

三、二元模式：違法所得沒收程序的進(jìn)路

（一）原因分析：違法所得沒收程序當(dāng)前為何為刑事訴訟程序

目前，違法所得沒收程序規(guī)定在《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋中，在形式上屬于刑事訴訟特別程序。之所以現(xiàn)階段的違法所得沒收程序?qū)儆谛淌略V訟程序，是因?yàn)槲覈?guó)不具有違法所得沒收程序生長(zhǎng)的司法傳統(tǒng)與司法環(huán)境。在美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞等英美法系國(guó)家，違法所得沒收程序在本質(zhì)上都屬于民事沒收程序，在證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任等方面的規(guī)定都較我國(guó)違法所得沒收程序的規(guī)定較為寬松。對(duì)于其中的具體原因，筆者需要進(jìn)行詳細(xì)的闡述。

第一，我國(guó)的訴訟傳統(tǒng)與英美法系國(guó)家存在很大的差異。在清末修法之前，我國(guó)屬于典型意義的中華法系國(guó)家，中華法系的最大特點(diǎn)就是“重刑輕民”“民刑不分”“司法與行政不分”?！懊裥滩环帧薄八痉ㄅc行政不分”思想的盛行導(dǎo)致案件由行政機(jī)關(guān)審判，沒有專門的司法機(jī)關(guān)管轄訴訟，對(duì)于民事案件與刑事案件也沒有規(guī)定專門的審判組織，這樣的司法現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致了當(dāng)時(shí)所有的案件都是通過(guò)民刑不分的司法程序解決?！爸匦梯p民”的思想是我國(guó)傳統(tǒng)訴訟的典型特征，案件的解決多借助于刑罰解決，對(duì)于刑訊逼供表現(xiàn)出包容的態(tài)度，這也是我國(guó)現(xiàn)行違法所得沒收程序具有刑事訴訟性質(zhì)的最主要原因。清末修法時(shí)期我國(guó)的立法開始出現(xiàn)現(xiàn)代意義上的立法模式，民法、刑法的立法出現(xiàn)分離，訴訟法與實(shí)體法的立法也出現(xiàn)分離。在修法之時(shí)，沈家本、伍廷芳等人邀請(qǐng)松岡義正等日本學(xué)者參與修法，這就導(dǎo)致當(dāng)時(shí)的立法出現(xiàn)了具有大陸法色彩的日本法的特征。民國(guó)時(shí)期，我國(guó)的刑事訴訟法立法也多具有大陸法的色彩，從我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定就可以看出，民國(guó)時(shí)期的刑事訴訟立法多具有日本、德國(guó)等大陸法系國(guó)家刑事訴訟立法的影子。

新中國(guó)建立之后，我國(guó)刑事訴訟法的立法又具有了蘇聯(lián)立法的色彩。蘇聯(lián)作為世界上第一個(gè)社會(huì)主義國(guó)家，對(duì)我國(guó)立法具有很大的影響，但是，作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的社會(huì)主義國(guó)家，集權(quán)色彩較為嚴(yán)重，并且這種傾向也反映在立法的過(guò)程中，導(dǎo)致國(guó)家立法也出現(xiàn)了重刑罰的傾向。這也影響了我國(guó)學(xué)者的法治思維。在改革開放之后到目前的這段時(shí)間，伴隨著英美法系國(guó)家法律制度的研究，很多學(xué)者也主張借鑒英美法系國(guó)家的一些訴訟制度，這對(duì)法學(xué)思想的交融具有重要的意義，但是，我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)思想影響下的法律制度短期內(nèi)得以改變并不現(xiàn)實(shí)。英美法系國(guó)家之所以能夠建立起民事沒收制度，是因?yàn)橛?guó)作為曾經(jīng)的海洋大國(guó)，在世界范圍內(nèi)有發(fā)達(dá)的海洋事業(yè)，再加上領(lǐng)土的不斷擴(kuò)張，形成了包容的法律思想。同時(shí)，在不斷的發(fā)展過(guò)程中，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)也越來(lái)越受到重視，私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯的思想促成了民事沒收制度的建立。在殖民擴(kuò)張過(guò)程中，英國(guó)不僅掠奪當(dāng)?shù)氐馁Y源，同時(shí)注重思想上的奴役，不斷傳播西方國(guó)家的思想，因此曾經(jīng)作為英國(guó)殖民地的美國(guó)、澳大利亞、加拿大等國(guó)的法律思想都與英國(guó)的法律思想高度一致。

第二，我國(guó)的訴訟模式與英美法系國(guó)家也存在很大的差異。訴訟模式的差異是與每個(gè)國(guó)家的訴訟傳統(tǒng)相關(guān)的，英美法系國(guó)家注重自由、平等的訴訟傳統(tǒng)決定了這些國(guó)家的訴訟模式是對(duì)抗制的訴訟模式，也可以稱為當(dāng)事人主義訴訟模式。當(dāng)事人主義訴訟模式注重參與訴訟的雙方當(dāng)事人的主體地位，主張二者處于平等的訴訟地位，不存在任何一方凌駕于對(duì)方之上的情形。雙方主體地位的平等性是英美法系民事沒收程序產(chǎn)生的基礎(chǔ)，在針對(duì)違法所得的沒收中體現(xiàn)出了訴訟雙方的對(duì)抗性特點(diǎn)。美國(guó)、英國(guó)以及澳大利亞的民事沒收程序之所以具有民事程序的性質(zhì)，就是因?yàn)樵谠摮绦虻拇_立過(guò)程中一直有對(duì)抗制訴訟模式的影響。在這種訴訟模式的影響下，雙方主體的地位受到重視，當(dāng)事人的權(quán)利得到了充分的保障。在清末修律之前，我國(guó)屬于典型的中華法系國(guó)家，并且中華法系在當(dāng)時(shí)的世界有著非常重要的影響，“司法與行政不分”的傳統(tǒng)導(dǎo)致裁判者在整個(gè)刑事訴訟中居于統(tǒng)治地位，訴訟雙方并不能主導(dǎo)訴訟的進(jìn)行，甚至被告還處于訴訟客體的地位；在中華法系徹底崩潰之后，我國(guó)的刑事訴訟受到了西方大陸法系訴訟模式的影響，這種訴訟模式下，被告人不能與作為公訴方的檢察官形成對(duì)抗，地位相對(duì)弱勢(shì)；雖然新中國(guó)成立后乃至到改革開放后也在借鑒英美法系訴訟模式，但是，長(zhǎng)時(shí)間的傳統(tǒng)的影響導(dǎo)致訴訟模式的改革不可能一蹴而就，我國(guó)的刑事訴訟模式還是具有大陸法系的特點(diǎn)，違法所得沒收程序的確立也同樣受到傳統(tǒng)中華法系和大陸法系訴訟模式的影響。

（二）未來(lái)走向：違法所得沒收程序當(dāng)代與未來(lái)的二元性質(zhì)

我國(guó)違法所得沒收程序作為一項(xiàng)新生事物，在整個(gè)訴訟的發(fā)展過(guò)程中還處于起步階段，因此，不能要求其從制定時(shí)就非常完美。程序的優(yōu)劣需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中進(jìn)行檢驗(yàn)，只有經(jīng)得起司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，并且符合司法實(shí)踐需要的違法所得沒收程序才是最好的程序。因此，筆者建議對(duì)我國(guó)違法所得沒收程序的性質(zhì)分階段界定，在當(dāng)代與未來(lái)，違法所得沒收程序應(yīng)當(dāng)具有二元的性質(zhì)。現(xiàn)階段，違法所得沒收程序應(yīng)當(dāng)具有刑事訴訟的性質(zhì)。它具體屬于何種性質(zhì)的訴訟程序，筆者認(rèn)為，目前我國(guó)應(yīng)當(dāng)將其界定為刑事訴訟特別程序。原因主要有以下幾個(gè)方面。

第一，國(guó)家通過(guò)立法規(guī)定了違法所得沒收程序刑事訴訟的性質(zhì)。對(duì)違法所得問(wèn)題，我國(guó)多部法律都作出了規(guī)定，并且這些規(guī)定大多體現(xiàn)在刑事法方面，最主要的就是《刑法》和《刑事訴訟法》這兩部基本法。《刑法》是典型的刑事實(shí)體法，對(duì)涉案財(cái)物的沒收作出了規(guī)定，不僅包括分則中需要沒收財(cái)產(chǎn)的罪名的規(guī)定，同時(shí)，在刑罰種類的規(guī)定中也規(guī)定了罰金刑這一刑種。在《刑事訴訟法》中更是對(duì)違法所得沒收專門專章進(jìn)行規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”一章對(duì)適用違法所得沒收程序的案件范圍、程序的啟動(dòng)、審理程序等內(nèi)容作出了詳細(xì)規(guī)定。除此之外，在偵查過(guò)程中，查封、扣押財(cái)物、查詢、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等偵查行為也對(duì)違法所得沒收程序的審前工作進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。

第二，我國(guó)傳統(tǒng)訴訟法律文化的影響導(dǎo)致違法所得沒收程序的刑事訴訟性質(zhì)。中國(guó)古代司法制度以刑事審判為主，并且古代立法諸法合體、刑民不分［9］87-105。由于不存在民事與刑事的區(qū)分，違法者都?xì)w結(jié)為刑事處罰［10］。傳統(tǒng)訴訟法律文化的影響導(dǎo)致打擊犯罪成為整個(gè)刑事訴訟的主要任務(wù)，對(duì)于社會(huì)中出現(xiàn)的犯罪，辦案人員首先想到的就是如何讓犯罪嫌疑人、被告人受到法律的追究。雖然，隨著西方對(duì)抗制訴訟產(chǎn)生著越來(lái)越重要的影響，但是，傳統(tǒng)的訴訟文化與法律思想仍然存在著濃厚的影響。近代以來(lái)，刑事訴訟程序性思維越來(lái)越受到立法者的重視，清末修律就體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)以沈家本、伍廷芳為代表的立法者對(duì)訴訟程序的關(guān)注。新中國(guó)建立以來(lái)，特別是改革開放以來(lái)，隨著對(duì)外交流的加強(qiáng)，刑事訴訟法制建設(shè)也逐漸與國(guó)際接軌，刑事訴訟不再以追究犯罪為主要的訴訟目的，同時(shí)將程序價(jià)值融入到刑事訴訟中。

第三，違法所得特別沒收程序的制定背景決定了其具有刑事訴訟的性質(zhì)。違法所得沒收程序的出臺(tái)有著其獨(dú)特的制定背景，這種制定背景決定了違法所得沒收程序現(xiàn)階段為刑事訴訟程序。從1979年《刑事訴訟法》制定到1996年修改，我國(guó)刑事訴訟的發(fā)展可以說(shuō)具有了歷史性的進(jìn)步。但是，隨著時(shí)間的推進(jìn)，原有的訴訟程序不再適應(yīng)刑事訴訟實(shí)踐的需要，導(dǎo)致新的訴訟程序的確立成為一種必然。經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展帶來(lái)國(guó)家財(cái)富的日積月累，但是隨著社會(huì)財(cái)富的積累，趨利性犯罪和經(jīng)濟(jì)性犯罪數(shù)量也與日俱增，部分國(guó)家工作人員貪污成性，攜帶違法所得巨款外逃，逃避國(guó)家的刑罰追究，這給國(guó)家造成了巨大的損失［9］662-663。同時(shí)，恐怖主義犯罪活動(dòng)也日益猖獗，成為危害社會(huì)的主要形式，為了加大打擊此類犯罪的力度，違法所得沒收程序應(yīng)運(yùn)而生。

第四，立法者制定違法所得沒收程序的初衷體現(xiàn)了該程序的刑事訴訟程序性質(zhì)。立法者制定違法所得沒收程序體現(xiàn)了立法者最初的意愿。與國(guó)際刑事訴訟接軌是我國(guó)發(fā)展刑事訴訟的追求之一，貪污賄賂犯罪案件、恐怖主義活動(dòng)犯罪案件等已經(jīng)成為世界各國(guó)普遍遭遇的難題，在我國(guó)也不例外。為了加大對(duì)犯罪的打擊力度，加強(qiáng)國(guó)際協(xié)作，共同應(yīng)對(duì)嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》以及一系列涉及反恐怖問(wèn)題的決議要求各成員國(guó)積極采取措施，追繳犯罪財(cái)產(chǎn)。但是，我國(guó)不存在缺席審判制度，導(dǎo)致對(duì)這一系列犯罪案件的打擊不能產(chǎn)生好的效果。因此，立法者基于國(guó)際打擊貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪以及我國(guó)缺席審判制度缺失的初衷，設(shè)計(jì)了違法所得沒收程序，并將該程序付諸實(shí)踐。

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展、法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，為了適應(yīng)變化了的司法實(shí)踐，違法所得沒收程序的性質(zhì)也應(yīng)當(dāng)發(fā)生改變。在未來(lái)，違法所得沒收程序的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是民事訴訟程序。提出此種觀點(diǎn)，筆者主要有以下幾個(gè)方面的理由。

第一，違法所得沒收程序是對(duì)物訴訟。違法所得沒收程序的啟動(dòng)目的在于解決對(duì)犯罪嫌疑人、被告人因犯罪所得的處置，在其最根本的意義上是為了解決“物”的問(wèn)題。從刑事訴訟的對(duì)象和目的方面分析，違法所得沒收程序針對(duì)的是犯罪所得和涉案財(cái)產(chǎn)，并不涉及犯罪人的刑事責(zé)任［11］80-83。民事訴訟是典型的對(duì)物訴訟程序，作為對(duì)物訴訟，其典型特征就是案件的解決圍繞“物”為中心，不以“人”作為訴訟的對(duì)象。違法所得沒收程序中，要求法院根據(jù)案件事實(shí)對(duì)涉案財(cái)物進(jìn)行裁判，明確涉案財(cái)物的性質(zhì)，對(duì)于屬于違法所得或者用于犯罪的財(cái)物的，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)將相關(guān)財(cái)物上繳國(guó)家或者返還受害人。因此，在本質(zhì)上看，違法所得沒收程序是典型的“對(duì)物訴訟”程序，應(yīng)當(dāng)具有民事訴訟的性質(zhì)。

第二，違法所得沒收程序的國(guó)外立法例的借鑒。對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的違法所得沒收問(wèn)題，在很多國(guó)家都是一個(gè)難題，因此，在我國(guó)確立違法所得沒收程序之前，就有很多國(guó)家已經(jīng)確立了相關(guān)程序，有的國(guó)家已經(jīng)取得了顯著成效。英國(guó)是世界上處理違法所得較為成功的國(guó)家。在之前的介紹中，筆者已經(jīng)對(duì)英國(guó)的犯罪收益追繳進(jìn)行了闡述。針對(duì)違法所得，英國(guó)最典型的法律就是《2002年犯罪收益追繳法》。該法對(duì)英國(guó)的犯罪收益追繳問(wèn)題作出了詳細(xì)規(guī)定。該部法律最典型的特征就是，對(duì)犯罪收益的追繳屬于對(duì)物訴訟，是典型的民事訴訟。美國(guó)和澳大利亞在2000年以后也都針對(duì)犯罪收益進(jìn)行立法，通過(guò)了各自的《犯罪收益追繳法》，同樣也確定了對(duì)犯罪收益追繳的訴訟程序的民事訴訟性質(zhì)。不僅是這些典型的英美法系國(guó)家作出這樣的規(guī)定，新西蘭、愛爾蘭等其他國(guó)家和地區(qū)也都明確了犯罪收益追繳程序的民事訴訟性質(zhì)［11］76-79。

第三，解決涉案財(cái)物的司法實(shí)踐的需要。刑事訴訟程序具有嚴(yán)格的程序要求，特別是在2012年《刑事訴訟法》修改之后，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障更加受到重視。違法所得沒收程序是在犯罪嫌疑人、被告人不在場(chǎng)的情形下對(duì)其財(cái)產(chǎn)的審判，如果將違法所得沒收程序作為刑事訴訟程序?qū)Υ?，這與刑事訴訟法修改的目的相違背，會(huì)導(dǎo)致立法者立法思想的前后矛盾。我國(guó)刑事訴訟中不存在缺席審判制度，違法所得沒收程序?qū)儆诜缸锵右扇?、被告人不在?chǎng)時(shí)的審判制度，屬于缺席審判，如果明確違法所得沒收程序的刑事訴訟性質(zhì)，也將會(huì)導(dǎo)致該程序成為無(wú)源之水。

［1］王俊梅.美國(guó)民事沒收制度研究［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2013：37-44.

［2］戴長(zhǎng)林.刑事案件涉案財(cái)物處理程序［M］.北京：法律出版社，2014.

［3］李榮耕.犯罪所得資產(chǎn)的沒收——以美國(guó)民事沒收制度為借鏡［J］.輔仁法學(xué)，2015（6）：66-68.

［4］英國(guó)2002年犯罪收益追繳法［M］.張磊，梁文鈞，羅海珊，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010：16-30.

［5］王永杰，吳麗梅.論我國(guó)未審沒收財(cái)產(chǎn)程序的不足與完善［J］.東方法學(xué)，2012（3）：106-108.

［6］劉濤.新加坡刑法［M］.柯良棟，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006：171-173.

［7］萬(wàn)毅.獨(dú)立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解［J］.法學(xué)，2012（4）：78-79.

［8］楊書文，楊宇冠，黃風(fēng)，等.違法所得特別沒收程序司法適用與制度完善［J］.人民檢察，2014（9）：41-42.

［9］陳衛(wèi)東.刑事訴訟基礎(chǔ)理論十四講［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2011.

［10］張建偉.刑事訴訟法通義［M］.第2版.北京：北京大學(xué)出版社，2016：62-63.

［11］王君祥.違法所得沒收特別程序問(wèn)題研究［M］.北京：法律出版社，2015.

Binary M odel：The Direction of the Confiscation of Illegal Procedures

SUN Ming-ze

（School of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing401120，China）

The nature of the illegal confiscation procedure is a hot discussion before and after the revision of the Criminal Procedure Law in 2012.The study of this problem can guarantee the good operation of the illegal collection procedure.There are multiple legislative models in foreign countries：criminal action mode，civil action mode，security mode and separate legislative model.In our country，there are also mainly criminal proceedings，civil litigation and security matters which are said to be three doctrines.The procedure for the confiscation of offenses should not be simply understood as criminal proceedings or civil proceedings，and we should look at the procedure in a developmental way.At present，China’s illegal confiscation procedures should have the nature of criminal proceedings，but in the future，illegal confiscation procedureswill go to civil proceedings.

illegal gains confiscation procedures；criminal proceedings；civil litigation；securitymeasures

D901

A

1672-3910（2017）04-0089-06

10.15926／j.cnki.hkdsk.2017.04.015

2017-02-25

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（12XFX015）；重慶市法學(xué)會(huì)研究課題（社科聯(lián)委托課題）（2016FXZX09）；西南政法大學(xué)學(xué)生科研創(chuàng)新項(xiàng)目博士生項(xiàng)目（2016XZXS-002）；內(nèi)蒙古科技大學(xué)2016年科研創(chuàng)新基金項(xiàng)目（2016QDW-S06）

孫明澤（1988—），男，山東陽(yáng)谷人，博士生，內(nèi)蒙古科技大學(xué)文法學(xué)院講師，從事刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、檢察制度研究。