知識產(chǎn)權(quán)跨境交易與創(chuàng)新市場法律風(fēng)險

蔡曉東

（天津商業(yè)大學(xué) 基礎(chǔ)課部，天津 300134）

知識產(chǎn)權(quán)跨境交易與創(chuàng)新市場法律風(fēng)險

蔡曉東

（天津商業(yè)大學(xué) 基礎(chǔ)課部，天津 300134）

專利申請、專利使用許可、知識產(chǎn)權(quán)保護和其他知識產(chǎn)權(quán)交易市場是企業(yè)創(chuàng)新和全球化戰(zhàn)略的重要手段，效率是知識產(chǎn)權(quán)市場持續(xù)發(fā)展的決定性因素，由于知識產(chǎn)權(quán)的地域性和法律不透明，知識產(chǎn)權(quán)交易成本高昂，損害了跨境知識產(chǎn)權(quán)的交易價值。而跨境知識產(chǎn)權(quán)民間規(guī)范可以避開與強行法沖突，增強交易透明度，降低交易成本，降低創(chuàng)新市場法律風(fēng)險。

創(chuàng)新市場；跨境知識產(chǎn)權(quán)交易；開放式創(chuàng)新模式；沖突法；知識產(chǎn)權(quán)地域性

知識產(chǎn)權(quán)不僅是企業(yè)競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵戰(zhàn)略，而且是開放式創(chuàng)新模式的關(guān)鍵，作為一種排他性的手段，企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)對抗競爭對手，或者保護商品的市場份額。近年來，知識產(chǎn)權(quán)更是被看作獨立的、可交易的財產(chǎn)，隨著知識產(chǎn)權(quán)快速擴張，跨境知識產(chǎn)權(quán)交易①成本過高、不透明和不可預(yù)測性的問題更加突出了，成本問題使得雙方交易意愿下降或者交易效率低下、風(fēng)險大，損害了知識產(chǎn)權(quán)交易的價值，壓制了跨境知識產(chǎn)權(quán)交易市場的發(fā)展和活力，威脅到了開放式創(chuàng)新。

一、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新市場發(fā)展

企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)進行市場定位，獲取市場準入，通過知識產(chǎn)權(quán)許可使用、銷售、合營和其他的商業(yè)機會，收回研發(fā)成本，一種區(qū)別于產(chǎn)品或者商品的無形市場正在形成，企業(yè)越來越多地利用低成本地區(qū)的技術(shù)人才進行套利②，另外，創(chuàng)新發(fā)展不斷刺激技術(shù)和創(chuàng)新的跨境流動，并具有以下幾個關(guān)鍵指標和趨勢：（1）跨境研發(fā)合作和知識產(chǎn)權(quán)跨境申請穩(wěn)步增長；（2）跨境知識產(chǎn)權(quán)交易增加；（3）知識產(chǎn)權(quán)中介商業(yè)模式多樣化；（4）創(chuàng)新發(fā)展的開放化、合作化和跨境化。

（一）知識產(chǎn)權(quán)跨境申請

發(fā)明活動和企業(yè)專利戰(zhàn)略的跨境趨勢明顯，專利數(shù)據(jù)表明，不僅世界知識產(chǎn)權(quán)組織《專利合作條約》收到的專利申請數(shù)量穩(wěn)步增長，而且跨境合作研發(fā)發(fā)展也很快，有些高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)（例如：電子、儀器、化工和制藥）合作研發(fā)發(fā)展速度遠遠超過了單獨研發(fā)，隨著知識產(chǎn)權(quán)市場的全球化，專利跨境申請③增長也很快，專利增長與知識網(wǎng)絡(luò)化、知識交易市場化機制相對應(yīng)，專利或許是新市場準入和創(chuàng)業(yè)的關(guān)鍵性因素，專利使用許可、專利交叉許可和專利池促進開放式創(chuàng)新，通過創(chuàng)設(shè)和界定無形產(chǎn)權(quán)法律概念，專利還有利于知識擴散，避免他人搭便車。

（二）知識產(chǎn)權(quán)跨境交易增長④

自20世紀90年代以來，知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)品和服務(wù)（包括：創(chuàng)新商業(yè)模式、專有技術(shù)和其他無形產(chǎn)品）跨境交易⑤穩(wěn)步增長，知識產(chǎn)權(quán)∕知識產(chǎn)品和服務(wù)市場規(guī)模越來越大。企業(yè)內(nèi)部與企業(yè)外部之間的知識產(chǎn)權(quán)交易同步增長，知識產(chǎn)權(quán)許可使用越來越成為企業(yè)收入的主要來源。從戰(zhàn)略上來看，企業(yè)利用專利許可使用建立新的合作關(guān)系，制定行業(yè)標準，進入新市場，解套未使用專利和使用不充分的專利。

（三）知識產(chǎn)權(quán)跨境交易中介市場

一方面，企業(yè)越來越重視專利的作用和價值，另外一方面，企業(yè)的經(jīng)營活動可能意外專利侵權(quán)，新產(chǎn)品、新服務(wù)市場前景面臨不確定性，成本也可能增加⑥。因此，許多企業(yè)通過申請更多的專利、從第三方獲取專利和專利交叉許可的方式，存儲大量專利，建立攻擊性防守專利，以抵消專利侵權(quán)風(fēng)險。隨之而來的是專利二級市場快速發(fā)展，專利二級市場上的主體之一是專利中介，多數(shù)專利中介主要撮合專利使用者和專利發(fā)明人或者專利權(quán)利人，成了專利購買、專利銷售或者知識產(chǎn)權(quán)許可使用的公共平臺，專利中介機構(gòu)包括專利經(jīng)紀人⑦、專利交易機構(gòu)⑧、專利非營運實體⑨、防御性專利聚合⑩、專利門戶網(wǎng)站和專利拍賣機構(gòu)?，專利中介機構(gòu)商業(yè)模式雖各不相同，但是，大多增強了專利和其他知識產(chǎn)權(quán)交易的透明度和流動性，隨著專利市場效率和透明度的提高，專利交易效率也加速了，專利市場發(fā)展跨境化趨勢明顯。

（四）創(chuàng)新模式的發(fā)展

知識越來越擴散化和跨學(xué)科化，創(chuàng)新也更加具有開放性、競爭性、合作性和全球性，形成了一種所謂的“網(wǎng)絡(luò)”或者“開放”的伙伴模式。開放式創(chuàng)新模式的兩個支柱是技術(shù)獲取與交換，開放式創(chuàng)新的核心是創(chuàng)新在企業(yè)內(nèi)部與外部（例如：客戶、供應(yīng)商、競爭者、政府和私人研究機構(gòu)或者其他商業(yè)組織）之間有效地流動?，這些內(nèi)部和外部的創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)或者創(chuàng)新生態(tài)系統(tǒng)有利于解決技術(shù)問題，利用知識資源，促進新技術(shù)發(fā)明。

1.從封閉式創(chuàng)新到開放式創(chuàng)新??。20世紀90年代之前，企業(yè)創(chuàng)新模式主要是一種封閉的、線性的、集中的和垂直的集成網(wǎng)絡(luò)?，封閉式創(chuàng)新?有利于企業(yè)自主研發(fā)，控制創(chuàng)新過程和結(jié)果，缺點是研發(fā)投入回報低。為了降低研發(fā)成本，縮短研發(fā)周期，企業(yè)創(chuàng)新逐漸從公司總部轉(zhuǎn)向分散創(chuàng)新和網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新，按照網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新模式，創(chuàng)新源自企業(yè)與外部之間分散的、相互協(xié)作的社會網(wǎng)絡(luò)，而不只是企業(yè)內(nèi)部。推動封閉式創(chuàng)新向開放式創(chuàng)新轉(zhuǎn)換的因素包括：（1）技術(shù)的復(fù)雜化和趨同化；（2）創(chuàng)新高風(fēng)險和高成本；（3）知識產(chǎn)權(quán)保護降低了侵權(quán)風(fēng)險；（4）信息和傳播技術(shù)發(fā)展有利于跨境聯(lián)系；（5）貿(mào)易自由化擴大了市場范圍；（6）跨境低成本人力資源供應(yīng)。開放式創(chuàng)新使得發(fā)明人與新產(chǎn)品、服務(wù)提供者分工明確?，提高了創(chuàng)新速度，擴大了新產(chǎn)品銷售范圍?，有利于創(chuàng)新在母國與東道國之間多維流動?。

2.開放式業(yè)務(wù)創(chuàng)新。根據(jù)不同的目標、價值和現(xiàn)實情況，有競爭力企業(yè)開放式創(chuàng)新程度不同?，其中，“開放獲取創(chuàng)新”最為流行，開放獲取創(chuàng)新是一種分散式創(chuàng)新?，換句話說，開放獲取創(chuàng)新以技術(shù)使用者為中心，是一種創(chuàng)新共享。一般來說，開放獲取創(chuàng)新不依賴知識產(chǎn)權(quán)激勵、披露、傳播創(chuàng)新，而是免費分享、使用和發(fā)展創(chuàng)新，開放獲取創(chuàng)新主要通過民間規(guī)范和社會規(guī)范進行規(guī)制。

還有一種不為眾人所知的創(chuàng)新模式——“開放業(yè)務(wù)創(chuàng)新模式”，開放業(yè)務(wù)創(chuàng)新與開放式創(chuàng)新的核心問題是：知識產(chǎn)權(quán)的作用如何?知識產(chǎn)權(quán)如何利用?與開放獲取創(chuàng)新不同，開放業(yè)務(wù)創(chuàng)新模式通過利用企業(yè)內(nèi)部資源和外部資源，促進產(chǎn)品開發(fā)，占據(jù)新市場，推動企業(yè)發(fā)展。開放業(yè)務(wù)創(chuàng)新的“開放”不是免費的，而是指企業(yè)與他人進行創(chuàng)新合作，從根本上講，開放業(yè)務(wù)創(chuàng)新使得企業(yè)利用全球網(wǎng)絡(luò)或者創(chuàng)新生態(tài)系統(tǒng)，吸收新技術(shù)，開發(fā)新產(chǎn)品和新服務(wù)，維護全球研發(fā)優(yōu)勢地位??？傊?，知識交易可以采取聯(lián)盟、合營和購買或者許可使用的形式，開放業(yè)務(wù)創(chuàng)新也越來越多通過股權(quán)投資，或者風(fēng)險投資基金實現(xiàn)，開放業(yè)務(wù)創(chuàng)新的成功離不開技術(shù)經(jīng)驗分享，默會知識披露和其他產(chǎn)權(quán)知識創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，知識產(chǎn)權(quán)決定了開放業(yè)務(wù)創(chuàng)新是否成功，但是，知識產(chǎn)權(quán)交易離不開高效的知識產(chǎn)權(quán)市場。

二、交易成本與知識產(chǎn)權(quán)地域性

知識產(chǎn)權(quán)交易成本特別是跨境知識產(chǎn)權(quán)交易成本高企的原因包括：信息不對稱?、不透明、訴訟風(fēng)險、搜索成本和談判成本，過高的交易成本威脅到了跨境知識產(chǎn)權(quán)交易的活力，最終不利于開放式創(chuàng)新。

（一）知識產(chǎn)權(quán)跨境交易成本的性質(zhì)

交易成本一般包括搜索成本、談判成本和保護成本?，交易方有意或者無意地產(chǎn)生了較高的交易成本，事前交易成本與事后交易成本之間具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，換句話說，事前較高的產(chǎn)品搜索成本和談判成本可以降低事后交易的不確定性，使得交易方避免或者降低交易事后的保護成本。

諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者羅納德·科斯認為，如果交易成本為零，產(chǎn)權(quán)界定清晰，那么，不管哪一方擁有產(chǎn)權(quán)，交易也是具有效率的，因此，自由市場是一種有效率的私人交易形式；如果交易成本過高，那么交易就不可能；零成本交易只能存在于完美的市場之中；現(xiàn)實市場交易具有成本的；交易成本的作用不是天生消極，因為，搜索和談判有利于信息交換，使得交易具有效率?。例如：利權(quán)人的跨境專利使用許可成本有以下幾種：（1）事前成本包括：對專利被許可使用人的事前盡職調(diào)查，被許可使用者當?shù)氐姆娠L(fēng)險；（2）事前成本還包括專利使用許可協(xié)議起草、談判費用；（3）事后成本則包括：按照專利使用許可協(xié)議，監(jiān)督被許可使用者的使用和履行行為，被許可使用者因違反專利使用許可協(xié)議和專利侵權(quán)，而引發(fā)的訴訟成本。如果事前搜索成本或者交易成本過高，專利許可人要么取消專利使用許可，要么無視事前成本進行交易。如果是后者，專利許可人可能面臨事后交易風(fēng)險和過高的保護成本；如果是前者，交易雙方和知識產(chǎn)權(quán)市場都會喪失機會成本，兩種情況都不具有經(jīng)濟性。交易成本更高，知識產(chǎn)權(quán)交易可能性就會降低，如果開放式網(wǎng)絡(luò)成本過高，合作研發(fā)可能性就會降低，開放式業(yè)務(wù)創(chuàng)新模式也會受到威脅，按照科斯定律，那些最需要知識產(chǎn)權(quán)的人可能望而卻步。

（二）知識產(chǎn)權(quán)地域性?

各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的差異和不透明提高了搜索成本和談判成本，導(dǎo)致了事前交易成本高企，知識產(chǎn)權(quán)的變動性和地域性則導(dǎo)致了事后交易成本高企，另外，公共政策的考慮也提高了交易成本。各國知識產(chǎn)權(quán)的法律性質(zhì)、范圍、主題、保護水平和實施差異很大，另外，雇傭作品、合理使用、發(fā)明的試驗性使用、首次銷售原則、知識產(chǎn)權(quán)例外、解釋和強制許可……差別也很大，還有法律、政治、經(jīng)濟、社會甚至文化方面的原因都會導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)跨境交易的不透明?？缇澈献餮邪l(fā)者分散在不同的國家，同一個知識產(chǎn)權(quán)客體的創(chuàng)造者和權(quán)利人可能因法律的差異而有所不同。各種知識產(chǎn)權(quán)條約規(guī)定了地域性原則和權(quán)利獨立原則?，地域性原則與國家主權(quán)概念關(guān)系密切，要求知識產(chǎn)權(quán)的行使限于權(quán)利授予國，權(quán)利獨立性原則指他國沒有義務(wù)承認或者撤銷某國的知識產(chǎn)權(quán)，顯然，地域性原則和權(quán)利獨立原則都不適應(yīng)新的創(chuàng)新模式和跨境知識產(chǎn)權(quán)交易。為了抵消法律的不可預(yù)測性，交易方可評估交易風(fēng)險，制定事前和事后交易方案，不過，因為知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)雜性、差異性和地域性，獲取交易信息的成本可能非常高。最終，因為知識產(chǎn)權(quán)法律制度的差異，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和使用者可能面臨不同的風(fēng)險、回報和不可預(yù)測的后果，嚴重地損害了交易方的法律權(quán)利，不利于知識產(chǎn)權(quán)市場的擴張。

（三）跨境知識產(chǎn)權(quán)交易法律沖突?

隨著知識產(chǎn)權(quán)市場發(fā)展的跨境化，諸如《與世界貿(mào)易組織有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》之類的國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議建立了知識產(chǎn)權(quán)最低保護標準，簡化知識產(chǎn)權(quán)授予流程，提高知識產(chǎn)權(quán)保護和實施的可預(yù)測性。但是，各國國家利益、發(fā)展水平和政治生態(tài)差異很大，國際條約應(yīng)該尊重成員方的主權(quán)，各成員方保留制定國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律和政策的自主權(quán)，所以，這些國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議適用范圍有限，另外，協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)司法管轄、沖突法、執(zhí)行措施的國際協(xié)議還不完善，普遍規(guī)則與國家自主性之間的平衡問題遠沒有解決。

三、跨境知識產(chǎn)權(quán)交易成本問題

跨境交易涉及多個司法管轄區(qū)之間交易方的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、分享、取得、商業(yè)化、權(quán)利創(chuàng)設(shè)，交易方利用協(xié)議和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范雙方的關(guān)系，保護和分配權(quán)利。開放式業(yè)務(wù)創(chuàng)新模式是企業(yè)利用正式協(xié)議和知識產(chǎn)權(quán)保護和分享創(chuàng)新能力，知識產(chǎn)權(quán)法和交易協(xié)議共同促進開放式業(yè)務(wù)創(chuàng)新模式。通過定義和界定產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)有利于開放式業(yè)務(wù)創(chuàng)新企業(yè)之間知識產(chǎn)權(quán)交易，因為專利免受第三方侵害，并且獨立于交易協(xié)議，提高了開放式業(yè)務(wù)創(chuàng)新企業(yè)進行合作研發(fā)的積極性；交易協(xié)議可以界定企業(yè)內(nèi)部與外部的知識產(chǎn)權(quán)歸屬、排他性和商業(yè)條款，協(xié)調(diào)和控制創(chuàng)新過程、創(chuàng)新能力等諸多特殊情況。

隨著知識產(chǎn)權(quán)跨境化和創(chuàng)新模式的網(wǎng)絡(luò)化、合作化，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)?和私人協(xié)議不適應(yīng)變化了的創(chuàng)新市場，為了消除傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的不確定性，交易方開始利用私人協(xié)議界定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不過，知識產(chǎn)權(quán)交易本來就面臨地域性風(fēng)險，私人協(xié)議天生具有不周全性，而且缺乏國際知識產(chǎn)權(quán)私法協(xié)調(diào)規(guī)則。現(xiàn)在，開放式業(yè)務(wù)創(chuàng)新環(huán)境變動不居，參入者成分復(fù)雜，各方利益存在潛在沖突，合作成敗難以預(yù)料。

（一）私人協(xié)議不周全性?和法律不確定性

私人協(xié)議天生具有不周全性，其原因包括：盡職調(diào)查成本、談判成本、分配風(fēng)險成本和偶發(fā)情況；人的理性有限性可能導(dǎo)致交易方忽略了偶發(fā)情況，交易方也可能有意地或者無知地忽略偶發(fā)情況，或者留下法律漏洞，增加了事后風(fēng)險；私人協(xié)議不周全性存在套牢風(fēng)險和機會主義，信息優(yōu)勢交易方利用私人協(xié)議不周全性尋租，損害交易效率。私人協(xié)議不周全性理論意味著跨境知識產(chǎn)權(quán)交易協(xié)議也天生存在缺憾。

私人協(xié)議不周全性程度各不相同，但是交易方意識到交易成本高昂或者無效率問題，可能事前放棄盡職調(diào)查和談判，轉(zhuǎn)而選擇雙方可以接受的沖突法或者域外司法管轄機構(gòu)，以應(yīng)對偶發(fā)情況和雙方的爭議。沖突法選擇條款具有填補私人協(xié)議空白，解決事后爭議的功能，從理論上講，增加了法律的確定性。沖突法選擇自主性?是一個被廣泛認可的國際私法原則，不過，沖突法選擇自主性原則的跨境適用或者范圍未得到協(xié)調(diào)。有些國家不完全承認沖突法選擇自主性原則，而是要求準據(jù)法與協(xié)議方或者交易之間存在連接點；有些國家的公共政策限制沖突法的范圍或者適用；有些國家的強行法或者強制性規(guī)范限制協(xié)沖突法選擇自主性原則；有些國家的外國投資法、公共采購法、勞動法、競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法限制甚至排除協(xié)議方?jīng)_突法選擇?。交易的效率和合同的價值有賴于交易信息的透明和充分，交易方應(yīng)該擁有充足的交易信息——包括解決爭議適用的法律和合同的司法解釋，盡管交易方選擇了沖突法條款，因為交易協(xié)議不周全性和知識產(chǎn)權(quán)地域性的交互作用，跨境知識產(chǎn)權(quán)交易方很難事前管控法律風(fēng)險。總之，法律的不透明造成了事前交易方盡職調(diào)查成本過高，事后法律風(fēng)險難以管控。

（二）知識產(chǎn)權(quán)地域性與法律不確定性

按照契約準據(jù)法原則，受訴司法機構(gòu)承認和執(zhí)行沖突法選擇條款，雖然可以降低事前搜索成本和交易成本，不過，沖突法選擇條款卻不適合開放式業(yè)務(wù)創(chuàng)新和跨境知識產(chǎn)權(quán)交易。因為知識產(chǎn)權(quán)法的“地域性”，按照被請求保護國法原則，知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和范圍爭議（例如：知識產(chǎn)權(quán)登記、保有、初始所有權(quán)、有效性、屬性、可轉(zhuǎn)讓性、期限、侵權(quán)、救濟、注冊或者對他人知識產(chǎn)權(quán)影響）仍然適用司法機構(gòu)所在地法律。因為缺乏知識產(chǎn)權(quán)國際私法協(xié)調(diào)和知識產(chǎn)權(quán)地域性原則，受訴司法機構(gòu)可能無視沖突法選擇條款?。

所以，跨境知識產(chǎn)權(quán)交易爭端不僅要考慮沖突法選擇條款，而且要考慮司法機構(gòu)所在地知識產(chǎn)權(quán)法。例如：一家美國公司雇傭了一位中國程序員開發(fā)智能電網(wǎng)信息化軟件，該軟件協(xié)議簽訂地和履行地是美國，雙方協(xié)議規(guī)定：（1）該軟件是雇傭作品，所有者為美國汽車公司；（2）本協(xié)議適用美國法律；（3）美國法院享有本協(xié)議的排他管轄權(quán)。該軟件開發(fā)成功之后，美國公司分別向美國、中國和德國申請了軟件專利，并在三國市場上銷售，后來，中國程序員向中國法院起訴，要求判令智能電網(wǎng)信息化軟件歸自己所有，并指控美國公司侵害了自己的知識產(chǎn)權(quán)。本爭議涉及下面幾個法律問題：（1）軟件知識產(chǎn)權(quán)所有者是誰？——中國程序員或者美國公司；（2）軟件知識產(chǎn)權(quán)是否通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓給了美國公司；（3）軟件轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效，美國公司是否侵害了中國程序員的知識產(chǎn)權(quán)。軟件協(xié)議事前選擇了美國法律，那么，圍繞軟件協(xié)議的所有爭議都適用美國法律嗎？答案是否定的。管轄地司法機構(gòu)決定法律的選擇，受訴司法機構(gòu)可能尊重沖突法選擇條款，由美國法院管轄本案，但是，美國公司一定要記住，中國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)初始所有權(quán)歸中國程序員，剩下的問題是，軟件知識產(chǎn)權(quán)是否按照美國法律進行了轉(zhuǎn)讓。受訴司法機構(gòu)甚至可能適用美國法律、中國和德國法律，因為，該軟件向美國、中國和德國申請了專利，并在三國市場上銷售。上述案例表明，法律結(jié)果不同是因為爭議的法律問題和管轄地司法機構(gòu)的法律選擇。受訴司法機構(gòu)按照不同的法律（例如：法院地法、契約準據(jù)法、侵權(quán)行為地法、作品來源地法和被請求保護國法）原則選擇不同的法律?，多數(shù)受訴司法機構(gòu)選擇法律時，需要平衡公共利益與私人利益。進一步假設(shè)中國程序員與位于美國和德國的兩位美國公司雇員合作開發(fā)了智能電網(wǎng)信息化軟件，后來，美國公司的兩位雇員分別向美國法院和德國法院聲稱軟件共同所有權(quán)，而美國公司以雇傭協(xié)議為據(jù)反訴軟件所有權(quán)。中國法院可能適用中國法律，按照作品來源地原則，判定軟件所有者為中國程序員；美國法院可能適用美國法律，依照契約準據(jù)法，判定美國公司為軟件所有者；而德國法院則可能適用德國法律，依照被請求保護國法，判定德國雇員為軟件共有者。這樣，法院法律選擇的不同可能導(dǎo)致同一發(fā)明或者同樣的知識產(chǎn)權(quán)客體歸屬不同的主體，其結(jié)果是法律的不可預(yù)測性威脅了跨境知識產(chǎn)權(quán)交易和知識產(chǎn)權(quán)市場的活力。隨著創(chuàng)新的合作化、跨境化發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)沖突問題、知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)利用沖突問題和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)沖突問題越來越突出。

（三）司法管轄機構(gòu)與事后交易成本

正如前文所述，公共政策、強制性規(guī)范與其交易方利益存在沖突。因此，受訴司法機構(gòu)可能推翻交易方的沖突法選擇條款，而適用本國法律或者其他國家的實體法。按照合同關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)交易的性質(zhì)、范圍和救濟類型，交易方指定司法機構(gòu)解決爭端，但是，因為缺乏知識產(chǎn)權(quán)國際私法協(xié)調(diào)，受訴司法機構(gòu)也可能推翻司法機構(gòu)指定條款。有的法院可能承認司法機構(gòu)指定條款，也可能以不方便管轄原則拒絕受理，還可能只受理知識產(chǎn)權(quán)方面的訴訟請求，而拒絕受理合同方面的訴訟請求。相反，盡管協(xié)議方指定了司法管轄機構(gòu)，因案件事實或者當事人與被指定司法機構(gòu)缺乏聯(lián)系，受訴司法機構(gòu)可能主動行使管轄權(quán)。即使沖突法選擇條款有效，同樣的法律條款可能因司法機構(gòu)的不同而有不同的解釋和適用。另外，一國的司法裁判可能不被其他國家承認和執(zhí)行，《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）雖然非常成功，不過，《關(guān)于民事和商事外國判決公約》（《海牙公約》）簽字國卻很少。

司法管轄機構(gòu)的不確定性增加了交易的風(fēng)險，更為糟糕的是，缺乏承認和執(zhí)行外國法院判決的國際條約?？傊?，法律結(jié)果的不確定性和潛在的高昂訴訟成本極大地損害了跨境知識產(chǎn)權(quán)交易的價值。

四、跨境知識產(chǎn)權(quán)民間規(guī)范與交易成本

交易效率低下最終損害了跨境知識產(chǎn)權(quán)市場，而法律的透明和可預(yù)測性可以減少法律風(fēng)險，降低交易成本，提高交易效率。

（一）跨境知識產(chǎn)權(quán)民間規(guī)范降低交易成本

跨境知識產(chǎn)權(quán)民間規(guī)范是降低交易成本和提高交易效率最為可行的辦法，所謂跨境知識產(chǎn)權(quán)民間規(guī)范指規(guī)范的、非約束性的跨境知識產(chǎn)權(quán)私法原則?、知識產(chǎn)權(quán)示范法或者知識產(chǎn)權(quán)法重述，非政府性的法律組織和商業(yè)組織積極參入和研討跨境知識產(chǎn)權(quán)交易法律方面的問題，跨境知識產(chǎn)權(quán)民間規(guī)范由國際性的、非政府組織制定和管理?？缇持R產(chǎn)權(quán)民間規(guī)范具有透明性、自主性、統(tǒng)一性、彈性和可預(yù)測性，跨境知識產(chǎn)權(quán)民間規(guī)范的發(fā)展和運用不僅提高了交易效率，而且促進了整個市場的效率、創(chuàng)新效率和社會福利。

（二）跨境知識產(chǎn)權(quán)民間規(guī)范優(yōu)于國際條約

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》統(tǒng)一規(guī)定了跨境貨物銷售的實體規(guī)范；《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》統(tǒng)一規(guī)定了跨境商事仲裁規(guī)范；《與世界貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》規(guī)定了成員方知識產(chǎn)權(quán)獲取和保護的最低標準。不過，各國的法律規(guī)范不同、甚至沖突，各國的傳統(tǒng)、商業(yè)和社會目標以及政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展差異很大，上述國際公約和條約協(xié)調(diào)各國實體法的作用有限。因此，知識產(chǎn)權(quán)條約和公約條款不僅標準模糊、一致性差，而且起草、談判、接受、實施和執(zhí)行耗時費力。為了達到協(xié)調(diào)目的，傳統(tǒng)條約的制定常常犧牲了法律的確定性和可預(yù)測性，導(dǎo)致條約最低標準模糊，漏洞百出，不能適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)市場的變化，最終損害跨境知識產(chǎn)權(quán)交易方。

與僵硬的國際條約和公約形成鮮明對照，軟法更有效、效率更高，其他法律領(lǐng)域已經(jīng)成功地制定了非約束性的或者原則性的（軟法）國際商事規(guī)范，其中最為成功的軟法包括：（1）《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》幫助成員國改革和現(xiàn)代化本國的商事仲裁程序；（2）《國際商事合同通則》規(guī)定了被普遍認可的國際商事法律，以便指導(dǎo)合同的解釋；（3）《跟單信用證統(tǒng)一慣例》規(guī)定了現(xiàn)代銀行的各種跟單信用證合同；（4）《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》規(guī)定了跨境貨物銷售的價格條件和交付條件；（5）《統(tǒng)一域名爭議解決辦法程序規(guī)則》則規(guī)定了域名爭端解決機制和域名注冊機構(gòu)。軟法開始不是制定法，通過管轄地司法機構(gòu)、立法者或者交易方，軟法也能變成制定法或者事實上的法律標準，隨著交易方的認可和積極參入，軟法的權(quán)威性也得到了廣泛的認同。軟法（例如：示范法、行為規(guī)范、習(xí)慣和慣例、標準、重述和指導(dǎo)原則）更加透明、理性、中性、彈性、效率規(guī)范跨境知識產(chǎn)權(quán)交易，適應(yīng)了不同法律傳統(tǒng)和當?shù)胤伞?/p>

（三）跨境知識產(chǎn)權(quán)民間規(guī)范的功能與優(yōu)勢

民間規(guī)范明確地和全面地指導(dǎo)跨境知識產(chǎn)權(quán)交易協(xié)議和爭端，民間規(guī)范綜合了各國的強制性規(guī)范，民間規(guī)范可以明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)的范圍、知識產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性和知識產(chǎn)權(quán)的利用，因此，法律信息透明有利于交易方減低事前交易成本，有利于交易方分配事后交易風(fēng)險和利益，作為知識產(chǎn)權(quán)交易的一種獨立的“法律”，民間規(guī)范還有利于交易方就爭端問題達成妥協(xié)。

民間規(guī)范適用于前述軟件案例具有很大的優(yōu)勢，民間規(guī)范幫助交易方制定更為完善的交易條款，增強了法律的確定性，避免了受訴法院適用法律的偶然性。法律信息的透明使得雙方的交易成本幾乎相同，各方都不占有信息優(yōu)勢，因此，交易效率和解決爭端的效率都高。當然，與制定法不同，軟法不是自我執(zhí)行的法律，民間規(guī)范不能完全避免受訴法院的審查，與強行法相沖突的私人協(xié)議往往得不到受訴法院認可。不過，只要私人協(xié)議不與強行法相沖突，多數(shù)國家的法律承認和堅持交易方自主性原則。民間規(guī)范減少了信息不對稱和機會主義，不僅讓交易方能夠事前管控和分配法律風(fēng)險，降低搜索成本、交易成本，而且減少了事后保護成本。

注釋：

①所謂跨境知識產(chǎn)權(quán)交易指交易方因居住和住所、合同簽訂地、合同履行的法律制度不同，而進行的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、銷售、許可使用或者其他的知識產(chǎn)權(quán)交易。

②顧曉燕、田家林：《知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易對創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略實施的影響機制》，載于《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2014年第10期，第24頁。

③專利跨境申請人指申請人非專利受理地居民。

④?趙昱、杜德斌：《美國知識產(chǎn)權(quán)國際貿(mào)易的特征及發(fā)展趨勢》，載于《中國科技論壇》，2013年第9期，第153-155頁；第157頁。

⑤知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)品和服務(wù)交易范圍從簡單的技術(shù)服務(wù)、許可使用，到復(fù)雜的技術(shù)轉(zhuǎn)讓、海外直接投資和知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)化，合作研發(fā)。

⑥過去十多年，隨著專利申請和授予的穩(wěn)步增長，許多技術(shù)密集性企業(yè)（例如：生物技術(shù)企業(yè)、電訊企業(yè)、光學(xué)企業(yè)、視聽技術(shù)企業(yè)、半導(dǎo)體企業(yè)、智能手機企業(yè)和計算機企業(yè)）構(gòu)建了專利叢林戰(zhàn)略。

⑦專利經(jīng)紀人在專利權(quán)利人與專利潛在購買者或者被許可使用人之間起到橋梁作用。

⑧專利交易機構(gòu)使用市場定價和標準條款推動知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，例如：上海半導(dǎo)體知識產(chǎn)權(quán)交易中心。

⑨專利非營運實體通過專利侵權(quán)訴訟或者專利侵權(quán)訴訟威脅，獲取專利和專利使用許可費，專利蟑螂是專利非營運實體典型代表。

⑩為了應(yīng)對專利非營運實體專利訴訟威脅，防御性專利聚合業(yè)務(wù)應(yīng)運而生，防御性專利聚合業(yè)務(wù)突出代表有：合理專利交易公司和安全信托聯(lián)盟公司。

?專利拍賣機構(gòu)舉行知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)場拍賣，從專利購買者和專利銷售者那里獲取傭金。

?例如：大型制藥企業(yè)和生物技術(shù)公司常常利用外部技術(shù)資源（例如：大學(xué)、新企業(yè)和合作研發(fā)）發(fā)明、實驗和商業(yè)化新產(chǎn)品，與之類似的還有計算機公司和半導(dǎo)體公司。

?唐方成、全允桓：《經(jīng)濟全球化背景下的開放式創(chuàng)新與企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護》，載于《中國軟科學(xué)》2007年第6期刊，第59頁。

?徐瑞前、龔麗敏：《開放式創(chuàng)新理論的視角、過程及未來研究方向》，載于《科技進步與對策》，2011年第21期。

?垂直聚合創(chuàng)新是指供應(yīng)鏈和產(chǎn)品開發(fā)被一家企業(yè)所有和控制，技術(shù)創(chuàng)新集中在企業(yè)研發(fā)中心，企業(yè)利用內(nèi)部供應(yīng)鏈開拓新產(chǎn)品市場，在這種封閉式創(chuàng)新模式下，只有核心技術(shù)成為企業(yè)的商業(yè)戰(zhàn)略，非核心技術(shù)則可能束之高閣。即使跨國企業(yè)通過海外子企業(yè)進行直接投資，以適應(yīng)和開拓東道國市場，其技術(shù)/創(chuàng)新也主要是在母公司和子公司之間流動。

?貝爾實驗室是以前企業(yè)封閉式創(chuàng)新模式的典型。

?開放式創(chuàng)新降低了進入新產(chǎn)品市場或者銷售渠道的門檻，交易使得創(chuàng)新和新技術(shù)的市場價值得以實現(xiàn)。

?現(xiàn)在，高昂的技術(shù)設(shè)備和研發(fā)成本不再是小微企業(yè)的障礙，通過跨境創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)市場，小微企業(yè)也能找到低成本的技術(shù)人才，跨境研發(fā)已經(jīng)成為技術(shù)密集性行業(yè)（例如：電子、軟件、生物、化學(xué)和制藥）的一種趨勢。

?影響開放式業(yè)務(wù)創(chuàng)新開放程度的因素包括：知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)的重要性，企業(yè)戰(zhàn)略，市場差異，行業(yè)特點和增長預(yù)期。

?“開放”常常被解釋為免費獲取或者創(chuàng)新共享，這是不利于技術(shù)轉(zhuǎn)讓，創(chuàng)新市場發(fā)展的，其實，開放式創(chuàng)新仍然需要付費，限制他人隨意共享創(chuàng)新。

?許多制藥企業(yè)越來越依賴外部資源開拓藥品市場，汽車和航空航天領(lǐng)域的供應(yīng)商也在創(chuàng)新過程中扮演重要作用，上述企業(yè)的創(chuàng)新活動轉(zhuǎn)向了他們的供應(yīng)商，以縮短創(chuàng)新生命周期，增強市場競爭力。

?汪忠，黃瑞華：《合作創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險與防范研究》，載于《科學(xué)學(xué)研究》2005年第3期，第420頁。

?袁曉東：《知識產(chǎn)權(quán)交易成本分析》，載于《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第11期，第17-19頁。

?事前搜索成本可以解決信息不對稱問題，交易方一般愿意付出事前搜索成本和交易成本，以便能夠進行公平談判和做出合理的決策。例如：企業(yè)收購方履行勤勉調(diào)查義務(wù)，雖然付出了一定的時間和資源，增加了企業(yè)并購的交易成本，但是，有利于收購方評估目標公司的收購價值。

?齊愛民，何培育：《涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛的法律適用——兼評〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉相關(guān)規(guī)定》，載于《知識產(chǎn)權(quán)》，2011年第2期，第120-122頁。

?多邊條約是知識產(chǎn)權(quán)國際公法的基礎(chǔ)，其中國民待遇原則暗含知識產(chǎn)權(quán)地域性概念，例如：《工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第 2（1）條；《文學(xué)藝術(shù)作品保護公約（《伯爾尼公約》）第 5（2）條；《與世界貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第3條。

?何艷：《知識產(chǎn)權(quán)國際私法保護規(guī)則的新發(fā)展——〈—知識產(chǎn)權(quán)：跨國糾紛管轄權(quán)、法律選擇和判決原則〉述評及啟示》，載于《法商研究》，2009年第1期，第111-113頁。參見：石?。骸吨R產(chǎn)權(quán)的法律沖突與法律適用探微》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第5期，第74-75頁。

?傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法起源可以追溯到工業(yè)革命時期，工業(yè)革命時期的創(chuàng)新模式是一種線性的、中心化的創(chuàng)新模式。

?汪忠，黃瑞華：《合作創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險與防范研究》，載于《科學(xué)學(xué)研究》2005年第3期，第420頁。

??車英：《國際商事交往中法律選擇方法的新發(fā)展》，載于《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）1999年第1期，第31-32頁；第34頁。

?管轄地法院的知識產(chǎn)權(quán)法和非知識產(chǎn)權(quán)類強制規(guī)范可能限制沖突法選擇條款，例如：管轄地法院的進口法和出口法，涉外交易法，產(chǎn)品責(zé)任法，公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范，外國直接投資法……。

?齊愛民、何培育：《涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛的法律適用——兼評〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉相關(guān)規(guī)定》，載于《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第2期，第122頁。

?何艷：《知識產(chǎn)權(quán)國際私法保護規(guī)則的新發(fā)展——〈知識產(chǎn)權(quán)：跨國糾紛管轄權(quán)、法律選擇和判決原則〉述評及啟示》，載于《法商研究》2009年第1期，第113頁。

責(zé)任編輯：秦學(xué)詩

Abstract:Patent application，patent licensing，the protection of IP rights and other IP rights trading market are important means of enterprise innovation and globalization strategy.Efficiency is a decisive factor for the sustainable development of IP market.Because of the IP rights territoriality and opaque，IP rights transaction costs high，damages the cross-border IP transaction value.While private international transactional IP Rules can avoid conflict with mandatory rules，enhance the transparency of transactions，lower transaction costs，and reduce the innovation market legal risk.

Key words:innovation marketplace，cross-border IP transactions，open innovation paradigm，the conflict of laws，territoriality of IP rights

Cross-border Intellectual Property Rights Trade and the Legal Risk of Innovation Market

Cai Xiaodong
（Foundational Courses Department，Tianjin Commercial University，Tianjin 300134，China）

DF523

A

1673-1573（2017）03-0028-06

2017-01-20

國家社會科學(xué)基金項目“新興媒體融合發(fā)展中的著作權(quán)制度應(yīng)對與變革研究”（15BFX144）階段性成果

蔡曉東（1971-），男，湖北隨州人，天津商業(yè)大學(xué)基礎(chǔ)課部講師，博士，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)。