基本原則及制度本質乃解釋的基點

摘 要：法律基本原則或法律制度的本質要求在許多情況下都是解釋法律或法律行為的基點。法釋〔2016〕5號第7條賦予調解書直接引發(fā)物權變動，顛倒了實體法和程序法關于實體為里、程序為表的根本原則，應予修正。解釋合同法第402條關于“合同直接約束委托人和第三人”的規(guī)定，應當甚至必須依據(jù)代理制度的本質要求，于是，該合同項下的權利義務不由外貿(mào)代理人承受就是理所當然的。確定合同法關于解除權及其行使的規(guī)定的性質和效力，不如放棄強制性規(guī)定、任意性規(guī)定的思考、衡量的路徑，改采依據(jù)合同解除制度的目的及功能、誠實信用原則、交易習慣，考量個案案情，綜合多項因素進行判斷，然后得出結論，這將更為現(xiàn)實，更為允當。

關鍵詞：基本原則；制度本質；調解書；法律關系；解除權行使

作者簡介：崔建遠，男，“長江學者”特聘教授，暨南大學法學院周枏講席教授、博士生導師，從事民法研究。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）01-0077-07

法律人解釋法律或法律行為，路徑及方法固然多種多樣，但依據(jù)法律的基本原則或法律制度的本質要求，在不少情況下都是必要的，甚至是必須的。換句話說，法律基本原則或法律制度的本質要求在許多情況下都是解釋法律或法律行為的基點。在這方面，筆者積累了一些心得體會，茲整理出來，供大家批評、指正。

一、顛倒了實體為里程序為表的根本原則

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為法釋〔2016〕5號）第7條將“在分割共有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)等案件中作出并依法生效的改變原有物權關系的……調解書”納入《中華人民共和國物權法》（以下簡稱為《物權法》）第28條所稱法律文書之中，這是將法律文書“滋蔓”，依據(jù)不足。誠然，最高人民法院民事審判第一庭于其解讀法釋〔2016〕5號的《物權法司法解釋（一）理解與適用》（以下簡稱為“民一庭解讀”）較為詳細地反駁了調解書不能直接引起物權變動的否定說，為法釋〔2016〕5號第7條辯護，并且區(qū)分給付性調解書、確權性調解書和形成性調解書，主張形成性調解書經(jīng)過人民法院的最終認可，體現(xiàn)出國家公權力具有引起物權變動的形成力，故應屬于《物權法》第28條所言的法律文書。至于給付性調解書、確權性調解書因其不具有引起物權變動的形成力，故不屬于《物權法》第28條所言的法律文書。[1]（P218-226）盡管如此辯解和闡釋具有一定道理，但仍然存在如下值得商榷之點：

1. 法釋〔2016〕5號第7條所言調解書并未將給付性調解書、確權性調解書排除在外，而是籠而統(tǒng)之地規(guī)定調解書直接引發(fā)（其指向的不動產(chǎn)或動產(chǎn)的）物權變動。所以，“民一庭解讀”無法證成法釋〔2016〕5號第7條關于（所有的）調解書直接引發(fā)（其指向的不動產(chǎn)或動產(chǎn)的）物權變動的規(guī)定是正確的。

2. 一般而言，訴訟兩造于訴訟程序中和解，是成立了一個協(xié)議，或曰合同，在中國現(xiàn)行法上，該和解協(xié)議產(chǎn)生債權債務。既然產(chǎn)生債權債務，那么只有履行債務、實現(xiàn)債權時才會發(fā)生不動產(chǎn)或動產(chǎn)的物權變動，而不是德國民法上的物權行為，不是和解協(xié)議直接引發(fā)不動產(chǎn)或動產(chǎn)的物權變動。進而，這種產(chǎn)生債權債務的和解協(xié)議即使采取調解書的形式，得到了國家公權力的保障，但因其“基因”和“功效”的緣故，不會因披上了調解書的“外衣”，“罩上”了國家的公權力，或者說經(jīng)過了訴訟程序，就“蛻變?yōu)椤敝苯右l(fā)物權變動的物權行為；同樣由于和解協(xié)議的“基因”和“功效”的緣故，調解書也不會質變?yōu)樾纬尚晕臅?/p>

3. 按照《物權法》的立法計劃和法律體系，《物權法》第28條所規(guī)制的物權變動屬于非基于法律行為所產(chǎn)生的物權變動，該條所列調解書徑直引發(fā)物權變動應屬非基于法律行為所產(chǎn)生的物權變動。可是，和解協(xié)議系法律行為，同樣依《物權法》的立法計劃和法律體系，由其引發(fā)的物權變動應屬基于法律行為的物權變動，應適用《物權法》第9條、第14條（不動產(chǎn)物權變動的場合）或第23條（動產(chǎn)物權變動的場合）等規(guī)定，以公示為生效要件。還是根據(jù)《物權法》的立法計劃和法律體系，遵循物權應當盡可能地公示這個大原則、大方向、大理念，在由法律行為引發(fā)物權變動的領域，首先應適用《物權法》第9條、第14條、第16條等規(guī)定（不動產(chǎn)物權場合），或者首先適用《物權法》第23條等規(guī)定（動產(chǎn)物權場合），不宜適用本來用于調整非基于法律行為所產(chǎn)生的物權變動之一種類型的《物權法》第28條的規(guī)定?？墒牵凑杖珖嗣翊泶髸瘴瘑T會法制工作委員會民法室的解釋[2]（P77-79）、法釋〔2016〕5號第7條及“民一庭解讀”，根植于和解協(xié)議這個法律行為所產(chǎn)生的物權變動卻錯位地適用《物權法》第28條及法釋〔2016〕5號第7條的規(guī)定，還“滋蔓”地由調解書制度管轄，按照非基于法律行為所產(chǎn)生的物權變動的規(guī)則發(fā)生法律效力。這是顛倒了實體法與程序法之間關系的理論，是偏離《物權法》關于物權應當盡可能地公示這個大原則、大方向、大理念的觀點，是違反《物權法》體系、非邏輯的解釋和解讀。依此邏輯和操作，甲和乙簽訂A房買賣合同，雙方發(fā)生爭執(zhí)，訴訟到法院，最終通過和解和制作調解書了事。于此場合，適用《物權法》第28條及法釋〔2016〕5號第7條的規(guī)定，《物權法》第9條、第14條、第16條等等統(tǒng)統(tǒng)派不上用場。以此類推，租賃合同糾紛、運輸合同糾紛等等，只要最終通過和解和制作調解書的，就都適用《物權法》第28條及法釋〔2016〕5號第7條的規(guī)定，而非適用《物權法》第9條、第14條、第16條等等。這就變相地取消了基于法律行為而發(fā)生的物權變動制度及規(guī)則，實質性地廢除了公示原則乃至公信原則，有害于交易安全。

4. “民一庭解讀”為了證成其觀點，舉例合同變更，當事人經(jīng)法院調解達成合同變更的調解書，則該調解書因變更了合同關系而具有形成力。[1]（P219）這存在著缺陷：《物權法》第28條及法釋〔2016〕5號第7條都是調整（非基于法律行為所產(chǎn)生的）物權變動的，由此決定，此處所謂和解協(xié)議必須是引發(fā)物權變動的合同，否則，和解協(xié)議不屬于此處所論的對象。可是，按照中國現(xiàn)行法的立法計劃和立法目的，中國現(xiàn)行法上的合同沒有物權合同，在物權法和債法領域運用的合同都是產(chǎn)生債權債務的合同（相當于德國法所說的債權行為），即使涉及物權變動的，也是通過履行合同項下的債務而達到目的。盡管有學說認為國有建設用地使用權出讓合同、質押合同、抵押合同等合同為物權合同，但這是混淆了“約定”與“設定”物權的結果，更不要說這是采取德國民法區(qū)分債權行為與物權行為的分析結構，而無視中國現(xiàn)行法沒有承認物權行為理論的現(xiàn)實了，這種觀點不足取。[3]（P95-113）[4]（P451）

在這種背景下，中國現(xiàn)行法上的此類合同變更，所能變更的法律關系也只能是變更債權、債務或標的物，標的物的變更也只是導致債權、債務的變更，不可能直接變更物權關系。因此，即使如“民一庭解讀”所說“調解書因變更了合同關系而具有形成力”，也是變更了債權債務關系，而非變更了物權關系。就是說，在中國現(xiàn)行法上，不會有徑直導致物權變動的調解書。此其一。即使是當事人之間分割其共有物的合意，包括和解協(xié)議在內，在中國現(xiàn)行法上也不是徑直引發(fā)所有權變化這種物權變動，而是此類和解協(xié)議等合意產(chǎn)生債權債務，即共有人負有分割共有物/共有權的債務，適當履行該債務導致物權變動。以此為內容的調解書怎么能直接引發(fā)共有權分解的物權變動呢？此其二。誠然，關于共有人請求分割共有物的權利，即共有物分割請求權，有專家、學者采形成權說：共有物分割請求權是各共有人得隨時以一方的意思表示，請求其他共有人終止共有關系，而不是請求其他共有人同為分割的權利。因為該項權利的行使足以使其他共有人負有與之協(xié)議分割的義務，在協(xié)議不成時，得訴請法院裁判共有物分割的方法。[5]（P242）[6]（P546）其實，由此并不能得出共有物分割請求權的行使就即刻發(fā)生物權變動的結論。原來，形成權的類型不同，其法律屬性和法律效力不盡一致。與撤銷權、解除權之類的形成權一經(jīng)行使便確定地發(fā)生一定的法律效果（如合同立即消滅）不同，共有物分割請求權的形成權性質和效力表現(xiàn)在：共有人（形成權人）行使共有物分割請求權時，其他共有人負有與之協(xié)議分割的義務，該義務屬于債法上的債務，而非物權法上的義務；其他共有人履行該債務表現(xiàn)為全體共有人之間成立協(xié)議分割共有物合同，該合同在德國民法、中國臺灣的所謂“民法”上屬于債權行為；嗣后依該協(xié)議分割共有物合同履行，使共有人按約定取得一定的所有權，在德國民法、中國臺灣的所謂“民法”上，這個階段涉及物權行為，發(fā)生物權變動的結果。[6]（P551）其演變路線圖為：共有物分割請求權行使→成立協(xié)議分割共有物合同→履行債權行為項下的債務→出現(xiàn)使共有人按約定取得一定的所有權的物權合意（物權行為）→共有人按約定實際取得一定的共有物的所有權（物權變動結果）。這是共有物協(xié)議分割方法與共有物上的物權變動的情形，我們不難看出，共有物分割請求權行使距離物權變動相差幾個因果鏈條，絕非共有人（形成權人）一經(jīng)請求分割共有物，就確定地形成新的物權關系。中國現(xiàn)行法雖未采納物權行為理論，但在共有物分割請求權行使與物權變動之間的因果鏈條方面，也大體如此。共有物協(xié)議分割方法采取調解書的形式，如同上文“第二”所分析的那樣，不會改變基本的格局。再看共有物裁判分割方法下的物權變動情形：全體共有人就共有物分割達不成協(xié)議，或于協(xié)議分割共有物合同成立后因時效完成經(jīng)共有人拒絕履行的，任何一個共有人均可訴請法院，裁判分割共有物。在這種裁判分割的方法中，訴訟結構為，同意共有物的共有人為原告，不同意的為被告，持其他態(tài)度的也列為被告，全體共有人均須參加。只要原告享有共有物分割請求權，且共有物無不得分割的限制的，主審法院即應予分割。判決的結果足以使每個共有人之間的共有關系變成單獨所有權關系或共有關系的其他變更，創(chuàng)設共有人之間的權利義務關系，判決為形成判決。[6]（P555-558）簡言之，共有物分割采取裁判分割方法時，形成判決直接導致共有權的變動。但須注意，是形成判決直接引發(fā)物權變動，而非共有物分割請求權的行使直接引發(fā)物權變動。此其三。即使按照德國民法及其理論，由物權行為引發(fā)物權變動，和解協(xié)議就是物權合同，也難謂和解協(xié)議及其調解書直接引發(fā)物權變動。因為按照物權行為系由物權意思表示加上公示構成的學說，僅有和解協(xié)議，尚無登記（不動產(chǎn)場合）或交付（動產(chǎn)場合）的，物權行為尚不存在，這顯然無法引發(fā)物權變動。以這樣的和解協(xié)議為內容做成的調解書怎么能直接引起物權變動呢？否則，巧婦難為無米之炊就不成立了！依據(jù)物權行為純由物權意思表示構成的理論，僅有和解協(xié)議，尚無登記（不動產(chǎn)場合）或交付（動產(chǎn)場合）的，物權行為雖然存在，但仍無引發(fā)物權變動的法律效力。以這樣的和解協(xié)議為內容做成的調解書照樣無法直接引起物權變動。此其四。

二、法律關系-法律適用-民商法的邏輯-法律之美

某《股權轉讓協(xié)議》第2條前段約定，甲方（轉讓方）將其持有的丙方（目標公司）70%股權28 000萬元人民幣（其中7000萬元人民幣為增資注冊資本金，2000萬元人民幣為股權對價款）轉讓給乙方（受讓方）。第3條第4款第1項約定，2014年12月31日前付28 000萬元人民幣，不足注冊資本金的7000萬元人民幣增資款……

路徑之一：以上約定，28 000萬元人民幣為股權轉讓款，應為乙方即受讓方的義務，請求權人為甲方即轉讓方，其中含有的7000萬元的支付義務人為乙方，請求權人亦為甲方即轉讓方。這種法律關系純屬合同關系，沒有公司制度的因素，故應適用合同法，不適用公司法。所以，甲方作為申請人，其仲裁請求之一是乙方（受讓人，被申請人）向丙方（目標公司，案外人）支付該7000萬元人民幣增資注冊資本金，就違反了合同的相對性，似乎是依據(jù)公司法的規(guī)定主張了。這屬于法律適用錯誤，請求權基礎錯誤。

路徑之二：當然，不按照上述路徑理解，而是仍將甲方（轉讓人，申請人）作為乙方支付7000萬元人民幣的請求權人，依甲方的指令乙方將7000萬元人民幣打給丙方（目標公司），換言之，付給丙方7000萬元人民幣的義務人是甲方而非乙方。如果依此思路，則甲方的仲裁請求仍有依據(jù)。

路徑之三：與此不同，如果系爭合同約定，7000萬元增資注冊資本金的義務人是乙方，那么，7000萬元人民幣的請求權人便是丙方，處理這個法律關系，就不僅適用合同法，還要適用公司法。因為增資擴股屬于公司法的調整范圍。

路徑不同，抗辯也不相同。路徑之三中，多出了公司法上的抗辯。

三、理解合同法第402條所謂直接約束委托人和第三人的思考路徑

對《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第402條所謂直接約束委托人和第三人的理解，有“受托人地位保留說”與“受托人地位取代說”之爭。“受托人地位保留說”認為，即使第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間有狹義的間接代理關系，并且該合同直接約束委托人和第三人，也沒有將受托人排除于該間接代理合同關系之外，受托人依然要負擔該間接代理合同項下的債務。其理由有二：其一，《合同法》第402條的文義沒有規(guī)定受托人不承擔該間接代理合同項下的義務；其二，從原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部于1991年頒行的《關于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》第11條關于“因委托人不按委托協(xié)議履行其義務導致進出口合同不能履行、不能完全履行、遲延履行或履行不符合約定條件的，委托人應償付受托人為其墊付的費用、 稅金及利息，支付約定的手續(xù)費和違約金，并承擔受托人因此對外承擔的一切責任”的規(guī)定，以及第20條關于“因外商不履行其合同義務導致進出口合同不能履行、不能完全履行、遲延履行或履行不符合約定條件的，受托人應按進出口合同及委托協(xié)議的有關規(guī)定及時對外索賠，或采取其他補救措施”的規(guī)定看，受托人應當承受外貿(mào)代理合同項下的權利義務。

筆者贊同“受托人地位取代說”，因為原對外經(jīng)濟貿(mào)易部出臺的《關于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》頒行于《合同法》制定之前，加之它為部門規(guī)章，位階較低，其規(guī)定與《合同法》相沖突的，自然不得適用。此其一。對《合同法》第402條規(guī)定的解釋，“受托人地位取代說”的理由更為充分。此其二。此外，按照合同相對性原則，受托人以自己名義與第三人簽訂合同，應由他自己而非委托人承受該合同項下的權利義務。循此邏輯，若令受托人承受該合同項下的權利義務，《合同法》無須就此再設特別條文，依據(jù)合同法總則、典型的委托合同條文及其原理，就可十分容易地解決問題。但事實是，《合同法》特設第402條，正面規(guī)定受托人（外貿(mào)代理人/狹義的間接代理人）所簽“合同直接約束委托人和第三人”，而未規(guī)定“受托人承受合同項下的權利義務”，顯然是不符合合同相對性原則的。也正因為《合同法》于狹義的間接代理（外貿(mào)代理）領域不想遵循合同相對性原則，而是運用代理制度，讓委托人承受受托人所簽合同項下的權利義務，才有必要特設第402條的規(guī)定。該項結論的可取性，從《合同法》第402條的但書僅僅是“但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外”，而未言明“不得與合同相對性原則相抵觸”也可看出。簡言之，《合同法》第402條的規(guī)定，屬于代理制度的范疇，應盡可能地依代理制度及其原理予以解釋，而不宜囿于合同相對性原則。所以，“受托人地位保留說”不合《合同法》第402條的立法計劃和立法目的，不合法解釋論的規(guī)則。此其三。

四、如何界定法律關于解除權產(chǎn)生條件的規(guī)定？

無論是審判實務界還是理論界，都有觀點認為，《合同法》第94條規(guī)定的解除權產(chǎn)生的條件，第410條關于任意解除權的規(guī)定，均為強制性規(guī)定。1如此認識會使問題變得難以處理，也增加不少的煩惱。例如，在某500噸大米的買賣合同中，當事人約定，買受人不按時付款，須經(jīng)兩次催告，買受人仍不付款的，出賣人方可解除合同。又如，在某建設用地使用權出讓合同中，當事人約定，受讓人不依約定的時間和數(shù)額支付出讓金，無須催告，出讓人即可解除合同。這些約定雖然不合《合同法》第94條第3項的規(guī)定，但無涉社會公共利益，沒有破壞市場秩序，不宜被認定為無效。擴而廣之，在諸如普通貨物買賣、普通承攬、動產(chǎn)租賃等情況下，當事人雙方約定，一方遲延履行不定期行為時，無須催告，守約方可徑直解除合同。該項約定并未損害社會公共利益，在不存在欺詐、脅迫、乘人之危等因素也不損害相對人的合法權益時，應當有效。該項結論的得出，要以《合同法》第94條第3項的規(guī)定是非強制性規(guī)定為前提，若按照上述強制性規(guī)定說，就難有該項結論?？墒牵粢宦蓪ⅰ逗贤ā返?4條的規(guī)定認定為非強制性規(guī)定，也會出現(xiàn)偏差。例如，在不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)的情況下，若將《合同法》第94條第1項的規(guī)定認定為任意性規(guī)定，就意味著允許當事人通過約定排除解除權及其行使，也就意味著面對不能履行的合同當事人也得受其束縛，難以脫身，這不利于當事人從事新的交易。顯然，這也不妥當。再如，在學生租賃住房的合同場合，雙方約定遲延支付租金時出租人無須催告即可將合同解除，則會嚴重干擾學生的學習和生活，與在遲付租金場合出租人解除租賃合同的慣例也不一致，明顯不當。該項約定應予無效。還如，某《房屋租賃合同補充協(xié)議》第7條規(guī)定：“本協(xié)議簽訂后，承租人不得以任何理由在3個月免租期后提出解除合同的要求，否則，承租人除按原合同賠償出租人外，還需賠償由此給出租人造成的各項損失：人民幣200萬元整。本條款在承租人于2008年8月10日支付下一季度租金后自動失效?！痹摷s定應予無效，因為租賃合同關系以當事人之間的相互信賴為基礎，一旦該信賴消失，租賃合同便失去了存續(xù)的基礎，應予消滅。而該約定恰恰限制了當事人于此場合的解除權，顯然不符合租賃合同的本質特征。此其一。出租人違約，經(jīng)過催告仍不糾正，或根本違約致使合同目的落空的，應賦予承租人解除權，以實現(xiàn)懲惡揚善。但該約定卻使該立法目的無法達到。此其二。由于主客觀的原因，租賃合同對于承租人而言沒有積極的價值，只有允許承租人解除合同，才會使局面改觀。該約定卻阻礙了這個進程。至于承租人解除合同給出租人造成損失的問題，可通過損害賠償或支付違約金等途徑解決。此其三。

有鑒于此，不如放棄強制性規(guī)定、任意性規(guī)定的思考、衡量的路徑，改采依據(jù)合同解除制度的目的及功能、誠實信用原則、交易習慣，考量個案案情，綜合多項因素進行判斷，然后得出結論，這將更為現(xiàn)實，更為允當。

這種思路和結論同樣適合于任意解除權的情形。任意解除權，在德國民法、中國臺灣地區(qū)的所謂“民法”上，被稱為終止權，對于當事人可否以特約將之預先拋棄，中國臺灣地區(qū)學者的看法不一。有的認為，中國臺灣地區(qū)“民法”第549條為強制性規(guī)定，當事人預先以特約拋棄終止權者，其拋棄無效。因為任意解除權涉及當事人信賴的維護，勉強不能信賴之人維持委任關系，實屬困難。如此，委任人或受任人仍得隨時終止委任合同。2然若其委任不獨以委任人的利益為目的，受任人就其事務的處理亦有正當?shù)睦骊P系，而有處理完畢的必要時，如許委任人自由終止委任，將使受任人蒙受不測的損害，故于此時應當例外地承認當事人拋棄終止權的特約為有效。例如，以債務清償?shù)哪康?，委任人將其對于第三人的債權，對于自己的債權人委任為其債權的收取。全然以受任人的利益為目的時，固不待論，即使把委任事務的處理所產(chǎn)生的利益分配給當事人，系以雙方的利益為目的時，也不妨允許當事人以特約拋棄終止權。因為該特約并不違背委任合同的性質，亦不違反公序良俗原則。[7]（P385）也有學者認為，拋棄終止權的特約，并不違背公序良俗，原則上應認為有效，不過，委任系一種繼續(xù)性的法律關系，若日后有當初未得預料的情事發(fā)生者，縱有此項拋棄終止權的特約，當事人仍得適用情事變更原則終止合同，自不待言。1中國臺灣地區(qū)的所謂“民法”實務采納拋棄終止權的特約無效說。2本文贊同折中說，認為宜據(jù)個案情形，確定當事人拋棄任意解除權的特約是否有效。首先，即上文所分析的思路及方法，公然地認定中國大陸《合同法》第410條的規(guī)定是強制性規(guī)定抑或任意性規(guī)定，十分困難，莫不如另辟蹊徑，根據(jù)解除制度的目的及功能、誠實信用原則和交易習慣，考慮具體案情，綜合多項因素進行判斷，來確定當事人以特約排除其適用的效力。其次，一律認為當事人拋棄任意解除權的特約有效，意味著任何一方當事人都不得解除委托合同，除非具備了《合同法》第94條等規(guī)定的法定解除條件。這就限制乃至剝奪了當事人的人身自由，無論雙方產(chǎn)生的敵意多么深重，也必須束縛于委托合同關系之中，繼續(xù)履行合同義務。這顛倒了價值位階，不合現(xiàn)代倫理。最后，一律認為當事人拋棄任意解除權的特約無效，意味著任何一方當事人隨時可以解除委托合同，解除的一方當事人即使承擔損害賠償責任，也因數(shù)額有限而給受托人造成重大的損失，在實行民商合一的海峽兩岸的立法模式背景下，尤其如此。就此看來，允許當事人通過約定限制任意解除權，不失為對《合同法》第410條規(guī)定的不足的一種補救。有鑒于此，宜根據(jù)個案情形確定雙方當事人拋棄任意解除權特約的效力。

五、如何確定對方未于3個月內對解除通知提出異議的法律效果？

發(fā)出解除通知后對方未于3個月提出異議，合同是否解除？《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱為法釋〔2009〕5號）第24條已經(jīng)在中國首次明確：當事人對《合同法》第96條規(guī)定的合同解除雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或債務抵銷通知到達之日起3個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。對此，在原則上肯定的大前提下需要指出：該條司法解釋適用于發(fā)出解除通知的當事人一方享有解除權的場合應無問題，既應得出合同解除的效果已經(jīng)產(chǎn)生的結論，又應認定合同解除的時間點為解除通知到達相對人勢力范圍的時刻，而非相對人提出解除異議的時間點，更非相對人向人民法院起訴之時。但在發(fā)出“解除通知”的當事人一方根本就不享有解除權或雖然享有解除權但不具備解除權行使的條件場合，該條司法解釋則無適用的余地，即，在當事人各方約定有解除異議期限的情況下，即使約定的異議期限屆滿，合同也未被解除，無論此期間相對人是否就合同解除提出了異議，均應如此；在當事人沒有約定異議期間的情況下，即使解除合同通知到達之日起已滿3個月，合同也未被解除，無論此期間相對人是否就合同解除提出了異議，均應如此。如此解釋的理由在于：其一，法釋〔2009〕5號第24條是解釋《合同法》第96條第1款的，而該條款是專門確立解除權行使的規(guī)則的。沒有解除權及其行使的現(xiàn)象，就不會有該條款的適用。既然如此，法釋〔2009〕5號第24條不得適用于無解除權及其行使的情形。其二，行使解除權的解除，顧名思義，必須有解除權及其行使，才會是行使解除權的解除；無解除權及其行使自無此處所言解除可言。其三，解除權是形成權，形成權的行使才不依對方的意志為轉移地發(fā)生特定的法律效果，如變更法律關系、終止法律關系，在解除問題上就是發(fā)生合同解除的效果。沒有解除權談何行使解除權的合同解除？其四，在無解除權人發(fā)出解除通知、對方當事人于3個月內未提異議，就認為發(fā)生了合同解除的結果，這不是形成權在起作用，而是承認了無解除權人的單方意思表示就發(fā)生了消滅合同關系的結果，這都超出了法律對于單方法律行為的容忍態(tài)度，違背了合同嚴守原則。其五，不然，就會使本不享有解除權或不具備解除權行使條件的當事人一方，利用相對人不懂法律或其疏忽大意，惡意發(fā)出“解除通知”，一旦約定的異議期限屆滿或于當事人沒有約定異議期間時解除通知到達之日起滿3個月，就發(fā)生“合同解除”的結果，逃避本應履行的合同義務，不承擔違約責任。這是違反公平正義的。其六，法釋〔2009〕5號第24條有缺點，也有積極意義，若無此異議期間，當事人就系爭合同是否解除發(fā)生爭議時，裁判者得按照程序審理，如當事人舉證（較多、增加難度）、質證（相應地增加工作量及難度），裁判者予以審核、判斷，等等。有了該異議期間，當事人的舉證就簡單得多，只需舉證自己享有解除權并具備行使條件和在異議期間對方未提出異議。對方的質證也簡單許多。

參 考 文 獻

[1] 杜萬華：《最高人民法院物權法司法解釋（一）：理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，北京：人民法院出版社，2016.

[2] 胡康生：《中華人民共和國物權法釋義》，全國人大常委會法工委編，北京：法律出版社，2007.

[3] 崔建遠：《物權：規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（上冊），北京：清華大學出版社，2011.

[4] 崔建遠：《物權法》（第三版），北京：中國人民大學出版社，2014.

[5] 王澤鑒：《民法物權》，北京：北京大學出版社，2009.

[6] 謝在全：《民法物權論》（上），臺北：新學林出版股份有限公司，2010.

[7] 史尚寬：《債法各論》，臺北：榮泰印書館股份有限公司，1981.

[責任編輯 李宏弢]

Abstract： Basic legal principle or the nature of legal system is the basic point in the explanation of law or legal action. In Article 7， Number 5 of Legal Explanation（2016）， endowment conciliation letter directly leads to a change of property right， inverting the basic principle that entity law and procedure law concerning entity is the base， and procedure is the manifestation. It should be amended. In Article 402 of Contract Law， the regulation that “contract directly constrains trustees and the third party” should and must be based on the basic requirement of deputy system and therefore， right and duty involved in the contract should not be trusted by the foreign trade deputy. It is more proper to remove the contract according to the aim and function of removing contract system， honesty principle， trading habit， individual case， comprehensive consideration of many factors instead of compulsory removing， random consideration of regulation and path.

Key words： basic principle， nature of system， conciliation letter， legal relation， right of removing