機動車交往安全義務人對交通事故的侵權責任
——對立法、司法解釋以及比較法資源的整合性建構

王 琦

(柏林自由大學，德國柏林)

機動車交往安全義務人對交通事故的侵權責任
——對立法、司法解釋以及比較法資源的整合性建構

王 琦

(柏林自由大學，德國柏林)

我國《侵權責任法》第49條第2句的后半句是我國機動車交通事故責任體系的一個核心責任規(guī)范，最高人民法院出臺的《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條、第2條、第6條對它的內涵進行了擴展和細化，但它的巨大規(guī)范潛能迄今為止卻仍未得到應有的重視和發(fā)掘。經(jīng)過恰當解釋，它可以連同我國《道路交通安全法》第76條編織一張嚴密的責任之網(wǎng)，無論機動車使用關系鏈條如何延長擴展，都足以將鏈條上的全體牽連人網(wǎng)羅其中。這種恰當解釋的出發(fā)點在于，將該條的規(guī)定對象理解為因違反機動車交往安全義務而生的交通事故責任。

機動車責任；交往安全義務； 交通事故；德國法

我國法上的機動車責任體系包含多個責任基礎規(guī)范(Normen der Haftungsgrundlage)。其中，我國《道路交通安全法》(以下簡稱：道交法)第76條作為最主要也最醒目的責任基礎規(guī)范獲得了極大的關注。與此同時，另一具有重大潛能的責任基礎規(guī)范迄今為止卻尚未得到應有的重視，該規(guī)范即我國《侵權責任法》(以下簡稱：侵權法)第49條第2句的后半句。最高人民法院(以下簡稱：最高法)2012年出臺的《關于審理道路交通損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：交損解釋)第1條、第2條、第6條進一步擴展和細化了它的內涵，但有些問題仍不清楚，筆者于本文中擬以上述條文為中心，探討機動車所有人對機動車致害民事法律責任的法釋義學基礎、責任主體、責任前提等問題，以期有助于學術界和實務界對這一責任規(guī)范的理解和適用。

一、侵權法第49條第2句后半句的規(guī)范目的

僅從文字本身看來，侵權法第49條第2句后半句的規(guī)定，即“機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應的賠償責任”這一表述實在是平淡無奇。要理解它到底規(guī)定了什么，需要回顧和重新界定中國機動車責任體系的兩大核心條款，即道交法第76條和侵權法第49條之間的分工合作關系，討論的出發(fā)點應當是道交法第76條的獨特規(guī)范模式及其帶來的后續(xù)影響。

簡而言之，道交法第76條規(guī)范模式的獨特性體現(xiàn)在，它回答了責任成立問題，卻回避了責任承擔或者說責任主體問題。責任成立指的是，在什么前提條件下，一個交通事故會引發(fā)侵權法上的損害賠償責任，也就是說，在什么前提下，受害方會獲得一項損害賠償請求權。道交法第76條通過規(guī)定三個責任構成要件解答了這一問題，但它也將責任主體的問題懸置起來。在機動車責任中，責任主體的確定是一個頗為棘手的問題，因為機動車作為一個具有較高使用價值和流轉性的物，會因各種事由(比如買賣、出借、租賃、盜竊、搶劫等)經(jīng)手于不同人之間，所以對同一輛機動車來說可能有多人作為責任主體候選人而出現(xiàn)。在一個具體案件中，誰應當承擔依據(jù)道交法第76條成立的侵權責任，對此，該條并未正面回答，而只使用了“機動車一方”這樣一個重言式的術語來指稱責任主體(即邏輯學上的“套套邏輯”，Tautologie)，實際上是將這一問題交給將來的立法、司法和學理研究。*對“機動車一方”的解釋是我國侵權法的一大熱點問題。文獻中有一種影響力很大的觀點主張，應參照《德國道路交通法》第7條(§ 7 StVG)，將機動車一方解釋為“機動車保有人”(Kfz-Halter)。參見程嘯：《機動車損害賠償責任主體研究》，《法學研究》2006年第4期(但將保有人限定于危險責任)；張新寶、解娜娜：《“機動車一方”：機動車交通事故損害賠償人解析》，《法學家》2008年第6期。對這種觀點的一種富于獨立思考精神的質疑，參見謝薇、韓文：《對〈侵權責任法〉上機動車交通事故責任主體的解讀——以與〈道路交通安全法〉第76條責任主體的對接為中心》，《法學評論》2010年第6期。上述觀點所指明的方向完全值得贊同，即為道交法第76條確立一元化的責任主體，也為“機動車一方”尋找統(tǒng)一的定義基礎，避免一種碎雜散亂的解釋結果。然而，這種觀點所提供的具體答案卻是值得反思的，這里涉及一系列非常復雜的問題，筆者擬另撰文討論，此處且做簡要分析。首先，德國法上的保有人概念和相應規(guī)則配置于危險責任的整體架構之中，可以說是為危險責任定制的，而道交法第76條并不象§7 StVG一樣完全建立在危險責任之上，既然下層基礎不一樣，就不宜將專門用于危險責任的保有人概念搬用過來。其次，一個基本事實是：在中國實證法中找不到保有人概念，相反，使用人概念則在侵權法第49條獲得明確使用，按照文義解釋的準則，使用人概念應當比保有人概念更具有運用上的優(yōu)先性。

隨后，在立法上，侵權法第49條對這一問題做出了回應。該條規(guī)定：“因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應的賠償責任?！彪m然從條文的表述上看來，侵權法第49條僅僅適用于租賃、借用等個案類型，但事實上，它針對的是一個一般問題，即所有人與使用人不是同一人時，誰應作為機動車一方承擔侵權責任。按照侵權法第49條第2句前半句，此時作為機動車一方承擔道交法第76條責任的是機動車使用人而非所有權人。依照筆者的主張，從侵權法第49條第2句前半句可以提取出關于道交法第76條責任主體的一般性原則，即“使用人責任原則”(Prinzip der Nutzerhaftung)，相應地，“機動車一方”應被理解為機動車使用人。*王利明教授也是在一般性規(guī)則的意義上解釋侵權法第49條第2句前半句的。參見王利明：《侵權責任法研究》(下卷)，中國人民大學出版社2011年版，第341-342頁。筆者于本文中則進一步主張，侵權法第50條至第52條包含的并不是對該法第49條而言的特殊規(guī)則，而是該法第49條所確立的“使用人責任原則”的下屬情形或者子集。

不過，和機動車有牽連關系的并不只有機動車使用人，讓機動車使用人承擔道交法第76條的責任也不意味著其他人可置身事外，在特定條件下，其他牽連人同樣應當為交通事故承擔責任。從這一角度切入，侵權法第49條第2句的整體意義也就浮現(xiàn)出來了：前半句言明了機動車使用人應承擔道交法第76條的責任，后半句則為剩下的其他牽連人設定了一個專門的責任基礎。因而侵權法第49條第2句后半句的目的在于：規(guī)定機動車使用人以外的與機動車有特定牽連關系的人對交通事故應負的責任。

需要指出的是侵權法第49條第2句后半句在責任主體上僅僅提到了“所有權人”，這是不完備的，與機動車有牽連關系并因此需承擔責任的人包括但不限于“機動車所有權人”。從法學方法論的角度看來，此處出現(xiàn)了一個“開放漏洞”(offene Lücke)，即一條規(guī)范的語義范圍過于狹窄，與它的規(guī)范目的不相稱。這一點也被我國的司法實務者注意到了，故而最高法在交損解釋第1條中將責任主體擴展至“機動車管理人”，因此，侵權法第49條第2句后半句必須同交損解釋第1條作為一個規(guī)范整體來解釋和運用。為了行文簡潔，筆者于本文中一般而言僅提及前者，但提及前者的意義其實是“經(jīng)過交損解釋第1條補充的侵權法第49條第2句后半句”。

明確了該條的規(guī)范目的后，則可以對它的內涵做更切近的探究，但必須先確定的是這一責任的法釋義學歸類(rechtsdogmatische Einordnung)。

二、法釋義學歸類：因違反機動車交往安全義務而生的責任

顯然，侵權法第49條第2句后半句的責任屬于過錯責任范疇，因為它明確地將“對損害的發(fā)生有過錯”作為責任前提。于此，需要一種法釋義學上的模具，它不僅符合此種責任的基本屬性，而且具有將相關法律材料整合成一個完整體系的能力。一個適合的模具可以在德國法上找到，它就是所謂的交往安全義務(Verkehrspflicht)。由此，我國侵權法第49條第2句后半句的本質在于，它規(guī)定了一種基于機動車安全交往義務的違反而生的交通事故責任。比較法上的一個直接證據(jù)是，交損解釋第1條所列舉的三種案件類型在德國法上全部涉及機動車占有人的交往安全義務。*Greger/Zwickel: Haftungsrecht des Stra?enverkehrs, 5. Auf. 2014, § 14。參見周友軍教授也注意到了可以用安全保障義務解釋侵權法第49條。參見周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社2001年版，第361頁。

同時，我國侵權法第49條第2句后半句的責任規(guī)定符合交往安全義務的一般原理。

第一，交往安全義務的傳統(tǒng)適用領域是“不作為致害”(Unterlassung)和“間接侵害”(unmittelbare Verletzung)，*Larenz/Canaris: Lehrbusch des Schuldrechts, Band II/2, 13. Aufl. 1994, S.401.我國侵權法第49條第2句后半句涉及的責任案件正處于這一領域，也就是說，賠償義務人要承擔責任并非因為他直接駕駛機動車造成事故，或者因為他依據(jù)法律規(guī)定需對駕駛人的行為負責(比如當駕駛人作為他的雇員時)，而僅僅是因為他的行為提高了交通事故發(fā)生的風險，比如他將一輛具有技術缺陷的機動車投入使用，又或者將機動車交給一個不具有駕駛資質之人使用。

第二，機動車是一種典型的可以引發(fā)交往安全義務的危險源(Gefahrenquelle)。交往安全義務作為一種經(jīng)由司法判決發(fā)展起來的法模具，在起源和發(fā)展初期，其適用范圍比較有限。按照德國法上的通行表述，交往安全義務的存在預設了某種特定的“產(chǎn)生基礎”(Entstehungsgrund)，而隨著德國侵權法的發(fā)展，司法判決所認可的產(chǎn)生基礎種類越來越多，已達到一種近乎包羅萬象的程度。*參見Staudinger/Hager: Bürgerliches Gesetzbuch (2009), § 823 Rn.E 73 ff。早期的德國法文獻所總結的對產(chǎn)生基礎的三分法(制定法、合同、在先行為)，已經(jīng)遠遠不足以反映這一發(fā)展狀況。在較新的德國法文獻中，存在著多種對交往安全義務分類化和體系化的嘗試，甚至可以說形成了一種交往安全義務的分類學(Typologie)。

交往安全義務之所以能在如此大范圍內擴張，主要是因為對它的一般化功能界定，即從功能角度而言，交往安全義務是“危險避免和危險防范的義務”(Gefahrvermeidung und- abwendungspflichten)。*同前注④，Larenz/Canaris書，S.401。由此，只要某人創(chuàng)造了某種危險或者讓某種危險得以存續(xù)，那么他就必須采取一切可能和必要安全措施以避免此種危險對他人造成損害?；谶@種功能設定，可以說，凡有危險處，就有交往安全義務產(chǎn)生的可能性。德國法普遍認可交往安全義務事實上具有某種類似侵權法一般條款的特性(generalklauselartiger Charakter),*Deutsch/Ahrens： Deliktsrecht, 6. Aufl. 2015, Rn. 330；一種更形象的表述是“虛擬的《德國民法典》§ 823 Ⅲ”。作為法官手中“責任成立的工具”，*這一表述見于K?tz/Wagner： Deliktsrecht, 13. Aufl. 2016, Rn. 127.它可以被用來規(guī)范社會生活各個領域的損害案件。

筆者認為，引入德國法上的交往安全義務的首要益處在于，可以把德國法上積累的大量法律材料能夠為中國法所用，這有利于加快中國法相關領域的發(fā)展。

三、責任主體：機動車交往安全義務人

在上述觀點的基礎上，侵權法第49條第2句后半句的責任主體也就現(xiàn)出了“真身”，該主體即機動車交往安全義務人。

(一)概念及判斷要點

依照德國法上的一般規(guī)則，誰對作為危險源的機動車擁有現(xiàn)實操縱力(tats?chliche Verfügungsgewalt)，誰就負有對機動車的交往安全義務。*Soergel/Krause：Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Aufl. 2005, Anh Ⅱ Rn.50。這種操縱力表現(xiàn)為一種決定機動車何時、何地、由何人(親自或指定其他駕駛人)、出于何目的投入運行的能力。在理解上，需注意如下幾點。

第一，此處所言的現(xiàn)實操縱力是一個純粹事實狀態(tài)，不考慮有無合法依據(jù)，這一點和占有法中的“對物支配”(Sachherrschaft)概念相類似。*比較Baur/Stürner：Sachenrecht,18. Aufl. 2009, § 7 Rn. 7。所以，無論機動車有權占有人還是無權占有人都負有交往安全義務，這里的無權占有人包括盜竊人、搶劫人、搶奪人、借用或租賃合同結束后拒絕歸還的借用人和租賃人等。*最高人民法院民事審判第一庭(以下簡稱：最高院民一庭)認為，“管理人”僅為通過合法方式取得對機動車操縱力之人。參見最高院民一庭編著：《最高人民法院關于道路交通損害賠償司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第28頁。這一限定是不恰當?shù)模瑥姆ㄔu價的角度而言，沒有理由給予無權使用人免除交往安全義務的“福利待遇”，他同樣(甚至更應該)成為侵權法第49條第2句后半句的責任主體。筆者對無權使用的詳細分析，見本文第五部分。

第二，交往安全義務人不限于機動車所有權人或其他對機動車享有財產(chǎn)權利之人，這種操縱力可以基于所有權之外的各種法律或事實上的原因產(chǎn)生，所以機動車所有權和現(xiàn)實操縱力的分離是完全可能的，甚至是極為常見的。交損解釋第1條將“機動車所有人或管理人”并列規(guī)定為責任主體，呼應的正是上述分離可能性，也就是說，“管理人”指的是所有人之外所有基于某種法律或者事實原因獲得對機動車現(xiàn)實操縱力并因而承擔交往安全義務之人。另外，某人在獲得和行使這種現(xiàn)實操縱力時具有何種占有意愿(Besitzwille)同樣不影響對交往安全義務的承擔，換言之，交往安全義務人不僅可以是自主占有人(如所有權人、盜竊人)，還可以是他主占有人(如承租人、借用人)。*同前注④，Larenz/Canaris書，S. 418。另外，對同一機動車可能同時存在多個交往安全義務人，所以不應將“機動車所有人或管理人”中的“或”一詞解釋為交往安全義務人的身份具有非此即彼的排他性。*比較MüKoBGB/Wagner：6. Aufl. 2013, § 823 Rn. 372。這也意味著侵權法第49條第2句后半句完全有能力同時讓多名交往安全義務人為交通事故負責。

第三，物權法中的“占有輔助人”制度(Besitzdiener)所蘊含的法觀念同樣適用于對交往安全義務人的判定。占有輔助人雖然享有對物的實際支配力，但占有人身份并不屬于他而屬于“占有主”(Besitzherr)。同理，如果某人僅僅是基于占有輔助關系而獲得和行使對機動車的現(xiàn)實操縱力，那么此時機動車交往安全義務人并不是他，而是他所效勞和服務的“占有主”。

第四，按照證明責任分配的規(guī)則，損害賠償請求人應當證明相對方是機動車交往安全義務人。*對此可類比《德國民法典》第838條(建筑物維護義務人責任)中的證明責任分配。按照《德國民法典》第838條，如果受害者遭受的損害是由建筑物或者附著于土地的其他工作物的倒塌或部分脫落導致的，那么可向建筑物維護義務人主張損害賠償。為此，受害者必須特別證明相對方基于特定事由(比如合同、物權權利或法律規(guī)定)負有對建筑物或工作物的維護義務。參見Saudinger/Belling:(2012) § 836 Rn. 3。

(二)從責任主體看侵權法第49條第2句后半句與道交法第76條的關系

現(xiàn)在，從責任主體的角度觀察，侵權法第49條第2句后半句和道交法第76條的關系也就清晰可見了：前者規(guī)定的是機動車交往安全義務人責任，后者規(guī)定的是機動車使用人責任。由這兩條責任規(guī)范組成的機動車責任體系的主體范圍也可以得到明確的界定。具體而言，并非任何一種可設想的機動車牽連關系都足以使得關系人成為機動車責任的主體，而是說，具有侵權法上相關性的機動車牽連關系被限定在如下兩類：一是侵權法第49條第2句前半句意義上的使用關系，這一關系決定了誰應作為“機動車一方”承擔道交法第76條的責任；二是機動車交往安全義務關系，這一關系決定了誰應承擔侵權法第49條第2句后半句的責任。

由此帶來的進一步啟示是，需要對機動車使用關系和機動車安全義務關系這兩者的分合可能性做一番探究。應當先明確的是，機動車使用人作為機動車的實際支配人，同時也對機動車負有交往安全義務。所以，如果在機動車使用人之外并沒有其他交往安全義務人，那么上述兩種關系在主體上是合一的，或者更準確地說，此時尚未分化出主體上獨立的機動車交往安全義務關系。這種狀態(tài)的典型場合是機動車所有權人自行使用機動車，此時，所有權人既是機動車使用關系的主體，也是機動車交往安全義務關系的唯一主體。

在機動車牽連關系的這種“原初狀態(tài)”下，侵權法第49條第2句后半句和道交法第76條的責任主體其實是同一人，由此也就引發(fā)了所謂的“請求權基礎競合”情形(Anspruchsnormenkonkurrenz)。這時侵權法第49條句第2句后半句雖然具有形式上的可適用性，但并無實質性意義。

反過來說，侵權法第49條第2句后半句獲得一個獨立的用武之地，它預設了在機動車使用人之外出現(xiàn)了其他的機動車交往安全義務人，即分化出了主體上獨立于機動車使用關系的交往安全義務關系。這種分化是機動車實際操縱力轉移的結果，而這通常伴隨著機動車使用關系的變更或者說機動車使用人身份的變化，例如基于機動車出租、出借(有權使用)或者是基于他人的擅自駕駛(無權使用)。由此，也就出現(xiàn)了機動車“現(xiàn)使用人”和“前使用人”的區(qū)分。這組概念對理解我國法上的機動車責任體系有極大的幫助。具體而言，對“現(xiàn)使用人”而言，他取代“前使用人”成為“機動車一方”，道交法第76條規(guī)定的責任也落在了他的肩上；對“前使用人”而言，由于他已經(jīng)失去了使用人身份，道交法第76條的責任已經(jīng)不再歸他承擔，但這不意味著他終局徹底地免責，因為此時他將作為機動車交往安全義務關系的主體，面臨侵權法第49條第2句后半句規(guī)定的責任。

筆者于此處所論述的規(guī)則普遍適用于各個階段的使用人身份移轉，尤其是多次(連環(huán))移轉的情形。例如，所有人甲將機動車出租給乙使用，乙又將機動車借給朋友丙，這里發(fā)生了兩次機動車使用人身份的移轉(從甲到乙再到丙)，此時丙作為“現(xiàn)使用人”，作為機動車一方承擔道交法第76條的責任；乙和丙作為“前使用人”，將作為交往安全義務人承擔侵權法第49條第2句后半句的責任。在這種解釋下，這兩項責任規(guī)范織就了一張嚴密的責任之網(wǎng)，無論機動車使用關系鏈條如何延長擴展，它都足以將鏈條上的全體牽連人囊括其中。這也呼應了筆者于本文中提出的兩項主張：第一，應將機動車使用關系作為機動車責任主體判定的基本單元；第二，機動車交往安全義務提供了追究機動車全體前手或者說全體“前使用人”責任的渠道。

四、責任成立的“必要要件”

(一)對責任成立的“必要要件”和“阻卻要件”的區(qū)分

如果確認損害賠償?shù)南鄬Ψ綖闄C動車交往安全義務人，那么就可以開啟對責任成立的進一步判斷。借助德國民法釋義學的新發(fā)展，筆者于本文中區(qū)分責任成立的“必要要件”和“阻卻要件”(Erfordernisses und Hindernisse der Haftungsbegründung)。在“必要要件”這一范疇下匯集的是這些事由，依照法律規(guī)定，只有它們出現(xiàn)，責任成立才會發(fā)生；“阻卻要件”指的則是這樣一種事由，按照法律規(guī)定，只要它發(fā)生，責任成立就會被阻止。因此責任成立的完整前提可被概括為：一方面，全體“必要要件”得到滿足；另一方面，沒有任何“阻卻要件”介入。這組區(qū)分不僅勾畫出了一條判定責任成立的清晰嚴謹?shù)乃季S路徑，還能為訴訟程序中的證明責任分配提供線索，即責任成立的“必要要件”由損害賠償請求方(原告)承擔證明責任，責任成立的“阻卻要件”由相對方(被告)承擔證明責任。*這一組概念系由柏林自由大學民法學教授Detlef Leenen加工完善，他本人主要將其用于對民法總則中意思表示和法律行為的生效分析及相關法律規(guī)則的整理。參見王琦：《德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示》，《清華法學》2016年第6期。

對交往安全義務責任而言，責任成立的“必要要件”包括：(1)民事權益損害；(2)違反交往安全義務；(3)過錯；(4)責任成立的因果關系。筆者將在本部分重點研究這里的第二項至第四項要件。 至于第一項要件，即民事權益損害這一要件主要涉及侵權法的民事權益保護范圍，屬于一般性問題，和本文主旨相關性較小，所以僅在此簡要說明。按照我國現(xiàn)行法，侵權法第2條舉出的種種人身、財產(chǎn)民事權益劃定了侵權責任的邊界，只有在這一范圍內才有侵權責任產(chǎn)生的可能性。依照體系解釋準則，侵權法第2條做出的關于法益保護范圍的一般規(guī)定同樣適用于侵權法第49條第2句后半句。所以，“民事權益損害”這一要件要求的是：受害人受侵害的對象必須是侵權法第2條意義上的一種民事權益。

(二)違反交往安全義務、過錯

1.基礎：作為后果確保義務的交往安全義務及其與過錯的“區(qū)分論”

就交往安全義務與過錯的關系而言，筆者于本文中所主張的觀點可被歸入“區(qū)分論”的立場。然而，這兩者是分是合，關鍵在于怎樣界定交往安全義務的內容。一般而言，“合一論”預設了交往安全義務的內容即為侵權法上的注意要求，也正是基于這一界定，在“合一論”主張者眼中，交往安全義務可以被整合入過錯，或者說兩者可以劃等號，因為過錯的核心同樣是對注意義務的違反。*代表性的表述如“交往安全義務不過是過失的另外一個名字罷了”，同前注⑧，K?tz/Wagner書, Rn.128；另參見Esser/Weyers: Schuldrecht BandⅡ, Besonderer Teil Teilband 2, 8 Aufl. 2000, S.127。這種觀點在法釋義學上的缺陷在于導致兩者的重合，或者說造成交往安全義務“搶占”過錯的規(guī)制領域，使得過錯變得空虛和多余。*這一缺陷也被德國學者認識。參見Looschelders: Schuldrecht Besonderer Teil, 11. Aufl. 2016, Rn.1184。

為了避免這一缺陷，筆者主張，交往安全義務并非一種注意義務，而是一種更嚴格的“后果確保義務”。換言之，交往安全義務不問義務人是否盡到了注意或者他的行為是否得當，而只問是否出現(xiàn)了一種為法律所不允許的危險后果，而最常見的危險后果即交損解釋第1條所列舉的幾種情形(機動車瑕疵、使用人不當?shù)?。因此，只要出現(xiàn)了一種法律禁止的危險后果，那么交往安全義務違反這一要件已經(jīng)滿足。至于行為人的行為是否滿足注意義務的要求，或者說他是否應當預見到這一危險后果并且能否避免它，正如傳統(tǒng)法釋義學所主張的，僅僅涉及義務人的過錯并且只應當在過錯判斷層面加以注意。從這個意義上講，筆者于本文中主張的交往安全義務違反是唯后果論的。

由此，交往安全義務獲得了為它新設的專門性任務，從而避免侵占其他“必要要件”的管轄范圍。這種做法理論上的優(yōu)勢在于使交往安全義務和過錯兩者既界限分明又合作無礙，而現(xiàn)實效用在于減輕受害人的證明負擔。具體而言，是否違反交往安全義務決定了責任成立的判斷程序能否啟動，而按照證明責任分配規(guī)則，對此應由受害人一方承擔證明責任。如果從筆者的觀點出發(fā)，受害人要證明交往安全義務違反，他無需證明義務人是否盡到了注意義務或行為是否得當，而僅需證明機動車出現(xiàn)了一種客觀上的危險后果，后者顯然比前者更易于證明。只要受害人成功完成這一證明，盡管他還依然必須承擔對義務人過錯以及因果性的證明責任，但是，參照德國法的通行做法，在侵權損害賠償?shù)囊蚬宰C明和過錯證明中有“表見證明”適用的可能性，這將給受害人帶來極大的便利(詳見下文)。

2.典型案件類型

最高法將違反機動車交往安全義務的典型情形規(guī)定于交損解釋第1條第1項至第3項。這三項條文的結構相同，都以“知道或者應當知道”起頭，這一用語顯然指的是過錯。然而，如前所述，在責任成立的判斷中，居于起始地位和具有奠基意義的并非過錯，而是客觀上對交往安全義務的違反。只有這一要件滿足了，追問義務人有無過錯才是必要的。由于筆者以下采取以典型案件類型為單元的論述方式，而每種典型案件的特性往往既涉及交往安全義務也涉及過錯，為行文便利，筆者以下將交往安全義務違反和過錯集中在一起論述。

(1)機動車不具備技術安全性

交損解釋第1條第1項所規(guī)定的“知道或者應當知道機動車存在缺陷，且該缺陷是交通事故發(fā)生原因之一的”情形中的交往安全義務違反體現(xiàn)在，義務人未能確保機動車的技術安全性，或者說機動車處于一種技術上的過度危險狀態(tài)。

在這類案件類型中，過錯判定的特殊性在于，由于技術安全標準已經(jīng)是為義務人所處的交往領域量身定制的，這也因此意味著，認識和滿足這類技術安全標準并未超出義務人的知識和能力范圍，所以只要機動車不具備此標準下的技術安全性，就應當認定義務人未盡到注意義務，具有過錯。

(2)機動車駕駛人不具備安全駕駛的能力

在交損解釋第1條第2項、第3項情形中，違反交往安全義務體現(xiàn)在未能確保機動車駕駛人具備安全駕駛的能力，即要么“駕駛人無駕駛資格或者未取得相應駕駛資格”，要么“駕駛人因飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品，或者患有妨礙安全駕駛機動車的疾病等依法不能駕駛機動車”。

基于這種交往安全義務違反，須進一步檢驗義務人對此是否有過錯。從這兩項可以提取出機動車交往安全義務人在將機動車交付他人使用時須做的兩步檢查工作。第一步，他須檢查駕駛人是否擁有必要的駕駛許可，即法律規(guī)定的機動車駕駛證。*一個可設想的否認義務人過錯的情形是，對方出示了偽造程度幾乎可以亂真的假駕駛證，義務人無從辨別。然而，即便義務人確認相對方擁有必要的駕駛執(zhí)照，也并不意味著他盡到了注意義務的全部要求。因為一個擁有必要駕駛許可的人也可能因為特定事由喪失安全駕駛的能力。在第二步中，義務人就必須注意是否有此類事由的出現(xiàn)。交損解釋第1條第3項舉出了三種實踐中最常見的導致喪失安全駕駛能力的原因，即“飲酒”、“服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品”和“患有安全駕駛機動車的疾病”。也就是說，義務人在交付機動車前，不僅必須確認對方擁有法律規(guī)定的駕駛許可，還必須確信對方依其身心狀態(tài)具備安全駕駛的能力。*德國法上亦有此注意要求，比較前注③，Greger/Zwickel書，§14 Rn. 5。

(3)機動車交往安全義務的開放性

按照交損解釋第1條第4項，侵權法第49條的責任延伸至“其它應當認定機動車所有人或者管理人有過錯的”情形。該條“兜底條款”就其用語而言雖然僅僅涉及“過錯”，但所表達的法觀念同樣適用于交往安全義務。也就是說，交損解釋第1條第4項實際上確認了機動車交往安全義務的開放性,這使得法官可以在侵權法第49條第2句后半句的框架內更好地回應社會現(xiàn)實的變化。*德國法也認可交往安全義務的開放性，見前注⑨，Soergel/Krause書，Anh Ⅱ§823 Rn. 10。

需注意的是，如果在列舉范圍之外主張機動車交往安全義務，當事人的證明任務和法官的查實任務都更重，即受害人必須專門地陳述和證明相應內容的機動車交往安全義務的存在，法官也必須特別查明義務人是否負有此種義務。而且，如果一種交往安全義務完全是由司法判決新創(chuàng)設的，那么就不能當然地認為義務人事先應當認識到這一義務的存在，故而此時對義務人的過錯也須加以更審慎的判斷，關鍵就是看是否存在別的渠道，使得義務人應當知曉此類交往安全義務的存在。

有一類非常重要卻并未在交損解釋第1條第1項至第3項提及的機動車交往安全義務違反涉及機動車的無權使用(“一般的無權使用”)，對此侵權法第52條和交損解釋第2條做出了特殊規(guī)定，筆者將于本文第五部分對此做專門討論。

(三)因果性以及“表見證明”的適用

責任成立還預設了因果性的存在，這里指的是交往安全義務違反與民事權益損害之間存在因果聯(lián)系，即所謂的“責任成立的因果性”(Haftungsbegründende Kausalit?t)。

從證明責任的一般規(guī)則上來說，責任成立的因果關系由受害人承擔證明責任。不過，按照德國法長期堅持的立場，在交往安全義務違反案件中，對因果性證明有“表見證明”(Anscheinbeweis)的適用。*同前注⑤，Staudinger/Hager書, § 823, E 72.。其考量在于：機動車交往安全義務的功能正是預防交通事故發(fā)生。如果盡到了機動車交往安全義務，那么通常而言，交通事故將不會發(fā)生或者至少發(fā)生的可能性將大大降低。反之，如果一端出現(xiàn)了機動車交往安全義務違反，另一端出現(xiàn)了交通事故，則可以合理地推定兩者間具有因果聯(lián)系。

“表見證明”的效果，對受害方而言體現(xiàn)在“證明主題的變更”(Ver?nderung des Beweisthemas)，現(xiàn)在他需證明的不再是“主要事實”(此處指因果性或過錯)，而是所謂的“推定基礎事由”(此處指交往安全義務違反)。推定基礎事由一般而言比主要事實更為容易證明，所以外觀自證往往能給受害人帶來減輕證明負擔的顯著效果。*Baumg?rtel/Laumen/Prütting：Handbuch der Beweislast Grundlagen,3. Aufl. 2016, Kapitel. 17, Rn. 32.

五、責任成立的“阻卻要件”

(一)基本規(guī)則以及一般的“阻卻要件”

筆者于本部分中的研究對象,在傳統(tǒng)侵權法釋義學上通常在“責任排除事由”(Haftungsausschlussgründe)的標題下出現(xiàn)。筆者于本文中將它們界定為“責任成立的阻卻要件”，這一術語更精確地定位了它們的作用對象(“責任成立”)和作用效果(“阻卻”)?！白鑵s要件”由損害賠償相對方(被告)承擔證明責任。相對方有兩種免責證明可能性。第一種可能性是通過反證對抗請求方的本證，以阻止法官形成對某項“必要要件”達成的確信。第二種可能性是通過本證證明出現(xiàn)了“阻卻要件”。

對侵權法第49條第2句后半句的責任而言，首先可以判定是否有侵權法上一般“阻卻要件”的適用事實，即侵權法第三章所稱的“不承擔責任的情形”，包括受害人的故意致害(第26條)、不可抗力(第29條)、正當防衛(wèi)(第30條)，緊急避險(第31條)。這些屬于一般性問題，筆者于本文中不展開論述。以下筆者重點討論特殊的“阻卻要件”——對機動車的嚴重無權使用。

(二)特殊的“阻卻要件”：“嚴重的無權使用”

1.無權使用下的基本法律態(tài)勢

交通事故既有可能發(fā)生在機動車有權使用的情況中，也有可能發(fā)生在機動車無權使用的情況中。無權使用的核心特征是，對機動車的使用違背機動車處分權人的意愿。*比較前注③，Greger/Zwickel書，§ 3 Rn. 310。交損解釋第2條規(guī)定的就是無權使用的法律后果。

無權使用一旦成立，無權使用人取得了機動車的現(xiàn)實操縱力，由此而生的基本后果是機動車使用關系主體的變更，即出現(xiàn)了機動車“前使用人”和“現(xiàn)使用人”的區(qū)分，因此可以適用筆者之前對這兩者提出的責任承擔規(guī)則。

其次，“前使用人”作為機動車交往安全義務人，留給他的責任基礎是侵權法第49條第2句后半句。對此交損解釋第2條第2句做出了一項特殊規(guī)定，該句前半句(“機動車所有人或者管理人有過錯的，承擔相應的賠償責任”)先肯定了交往安全義務人的責任，緊接著，該句后半句又做出了一項責任排除規(guī)定(“但具有侵權責任法第五十二條規(guī)定情形的除外”)。為了理解這兩個指向截然相反的半句，需要引入對“一般的無權使用”(前半句)和“嚴重的無權使用”(后半句)的區(qū)分。

2.“一般的無權使用”和“嚴重的無權使用”

“一般的無權使用”是無權使用的基本形態(tài)，“嚴重的無權使用”是無權使用的加重形態(tài)。兩者的差別在于：交損解釋第2條第2句后半句將“嚴重的無權使用”規(guī)定為責任成立的一個特殊“阻卻要件”。對此可做如下論證：在“嚴重的無權使用”中，無權使用人的主觀過錯和客觀原因力是如此之大，以至于再讓機動車交往安全義務人承擔責任是不合理不公平的；或者說，在這種情形下，機動車交往安全義務人的有責性被無權使用人的有責性遠遠超過。

因此，一旦發(fā)生對機動車的擅自使用，就必須判定發(fā)生的是“一般的無權使用”還是“嚴重的無權使用”。如果是“一般的無權使用”，責任成立適用一般規(guī)則并且按照通常流程進行，具體而言，這里的義務違反體現(xiàn)在義務人未能確保機動車不被他人無權使用，隨后需檢測義務人對義務違反是否負有過錯，以及義務違反和民事權益損害間是否存在因果關系。

如果出現(xiàn)的是“嚴重的無權使用”，則不論責任成立的“必要要件”是否得到滿足，責任成立都將遭遇阻卻。現(xiàn)在的問題是什么情形下成立“嚴重的無權使用”，對此交損解釋第2條第2句后半句直接援用侵權法第52條。第52條的特征在于，對機動車的無權使用是基于盜竊、搶劫或者搶奪而發(fā)生的(“盜竊、搶劫或者搶奪的機動車發(fā)生交通事故造成損害的……”)，也就是說，無權使用人對機動車的現(xiàn)實操縱力是通過一種犯罪行為獲得的，犯罪行為的嚴重性顯然超過其他不法行為。然而，有疑問的是，如何理解侵權法第52條的規(guī)范模式。

3.對侵權法第52條的理解：從“封閉性列舉”到“通常事例方法”

我國學者主張的一種解釋路徑是，將侵權法第52條理解為一種“封閉性列舉”。*同前注②，王利明書，第358頁；同前注③，周友軍書，第363頁?！胺忾]性列舉”的長處是能帶來較大的可預期性，對裁判者而言也易于操作，不過，其缺點同樣很明顯，即適用比較機械，無法最大程度地顧及個案特性。可以設想，一方面，在所列舉的三種犯罪行為之外，同樣可能存在無權使用的加重事由；另一方面，即便在所列舉的范圍之內，也可能因為特定事由(比如義務人的極大過錯)而使得他的有責性無法被忽略不計。

基于此，筆者主張運用德國刑法上的“通常事例方法”(Regelbeispielsmethode)來解釋侵權法第52條。*這一方法在《德國刑法典》第243條中運用于對“加重盜竊罪”的規(guī)定。該條一共列舉了七種情形，即加重盜竊罪的“通常事例”，見Leipziger Kommentar StGB/Vogel:12. Aufl. 2010，§ 243 Rn. 1。按照這種方法，侵權法第52條的列舉既不具有封閉性，也不具有強制性，它僅僅是舉出無權使用加重形態(tài)的“通常事例”。這意味著，一方面，“嚴重的無權使用”不限于該條所列舉的三種犯罪行為(“非封閉性”)；另一方面，也并非只要出現(xiàn)了該條所列舉的一種犯罪行為，就必定會構成嚴重的無權使用(“非強制性”)。出現(xiàn)了一種列舉情形只不過意味著，通常而言，可肯定“嚴重的無權使用”的成立；同理，未出現(xiàn)所列舉的情形也不過意味著，通常而言，可否認“嚴重的無權使用”的成立。

按照筆者的觀點，成立“嚴重的無權使用”的決定性因素在于無權使用人和機動車交往安全義務人之間的有責性程度差別，這種程度差別必須如此之大，以至于免除后者的責任是合理正當?shù)摹Q言之，交往安全義務人和無權使用人之間的有責性顯著落差，構成了交損解釋第2條第2句后半句的一個未加明確言說的前提條件。

六、結 語

在我國法上，因違反機動車交往安全義務而生的交通事故侵權責任的請求權基礎為侵權法第49條第2句后半句和交損解釋第1條，責任前提包括：相對方適格；責任成立的必要要件全部滿足；沒有出現(xiàn)責任成立的阻卻要件?，F(xiàn)通過表1將本文要點做出總結。

表1 機動車交往安全義務人對交通事故的侵權責任

▲ 表示由受害方(原告)承擔證明責任

● 表示由機動車交往安全義務人(被告)承擔證明責任

(責任編輯：陳歷幸)

王琦，德國柏林自由大學法學博士候選人。

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