我國刑法因果關(guān)系論宜采取修正的相當(dāng)因果關(guān)系說*

李冠煜

(華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430079)

我國刑法因果關(guān)系論宜采取修正的相當(dāng)因果關(guān)系說*

李冠煜

(華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430079)

德國刑法學(xué)中的客觀歸責(zé)論并非完美的理論，在規(guī)范論、本體論和體系論方面存在嚴(yán)重缺陷。在維持現(xiàn)行犯罪論體系的前提下，中國刑法學(xué)不應(yīng)全面借鑒客觀歸責(zé)論。提倡客觀歸責(zé)論、反對相當(dāng)因果關(guān)系說的觀點(diǎn)，不僅無視客觀歸責(zé)論的不足，而且夸大了相當(dāng)因果關(guān)系說的危機(jī)，值得深入反思?？陀^歸責(zé)論與相當(dāng)因果關(guān)系說并非對立關(guān)系，修正后的相當(dāng)因果關(guān)系說部分采取了客觀歸責(zé)方法論。批判客觀歸責(zé)論本身，并不等于否定客觀歸責(zé)方法論。修正的相當(dāng)因果關(guān)系說更加契合我國刑法理論，它應(yīng)當(dāng)成為我國刑法因果關(guān)系論的發(fā)展方向。我國刑法因果關(guān)系論應(yīng)當(dāng)借鑒危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化說的判斷框架，并引進(jìn)結(jié)果的抽象化說和綜合判斷說中的部分基準(zhǔn)。

客觀歸責(zé)論；修正的相當(dāng)因果關(guān)系說；危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化說；結(jié)果的抽象化說；綜合判斷說

德國刑法學(xué)中的客觀歸責(zé)論(objektive Zurechnung theorie)發(fā)展至今已趨于成熟，學(xué)界對以下觀點(diǎn)幾乎沒有爭議——?dú)w責(zé)于客觀行為構(gòu)成，是根據(jù)兩個(gè)相互依靠的原則來實(shí)現(xiàn)的：其一，一個(gè)由實(shí)施行為人造成的結(jié)果，只能在行為人的舉止行為為行為的客體創(chuàng)設(shè)了一個(gè)不是通過允許性風(fēng)險(xiǎn)所容忍的危險(xiǎn)，并且這種危險(xiǎn)也在具體的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)時(shí)，才能歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成；其二，當(dāng)行為構(gòu)成的范圍不包含阻礙這種危險(xiǎn)及其作用時(shí)，那么歸責(zé)就能夠被取消。①它很快在大陸法系國家(地區(qū))獲得廣泛認(rèn)同，與此有關(guān)的各種修正學(xué)說和大量解釋方案也迅速涌現(xiàn)。②近年來，這一理論風(fēng)靡我國，許多學(xué)者主張，對其應(yīng)予以適當(dāng)借鑒。*參見童德華：《刑法中客觀歸屬論的合理性研究》，法律出版社2012年版，第295—308頁；呂英杰：《客觀歸責(zé)下的監(jiān)督、管理過失》，法律出版社2013年版，第75-77頁；陳姍姍：《客觀歸責(zé)論之辨析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(法學(xué)版)2014年第4期；周光權(quán)：《行為無價(jià)值論與客觀歸責(zé)理論》，《清華法學(xué)》2015年第1期。但筆者認(rèn)為，該說在規(guī)范論、本體論和體系論方面存在嚴(yán)重缺陷，中國刑法學(xué)不應(yīng)全面借鑒客觀歸責(zé)論，完善我國刑法因果關(guān)系論要另辟蹊徑。

一、客觀歸責(zé)本體論的問題

客觀歸責(zé)論的三個(gè)下位規(guī)則并非完美無缺，從而可以構(gòu)成對其本體論的批判。

(一)關(guān)于不允許性風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)

對于被允許性風(fēng)險(xiǎn)判斷的復(fù)雜性，客觀歸責(zé)論提出者自己也承認(rèn)，它在多種多樣的關(guān)系中使用著，還不完全清楚其意義和體系性地位。在此，一個(gè)舉止行為創(chuàng)設(shè)了一種在法律上有重要意義的風(fēng)險(xiǎn)，但是，這種風(fēng)險(xiǎn)一般(不依賴于具體案件)是可以允許的，據(jù)此，應(yīng)與正當(dāng)化根據(jù)不同而排除歸責(zé)。*參見前注①，克勞斯·羅克辛?xí)?，?51-252頁?？墒?，這不僅會(huì)混淆生活中的風(fēng)險(xiǎn)和法律上的風(fēng)險(xiǎn)，而且會(huì)造成判斷標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。

進(jìn)一步而言，該論也是通過引入相當(dāng)性的判斷模式來進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)判斷的。簡言之，法官進(jìn)行的是所謂“客觀—事后預(yù)測”(sog.objektiv-nachtraegliche Prognose)，判斷時(shí)點(diǎn)是行為后，判斷基礎(chǔ)是行為時(shí)一個(gè)理智的人已經(jīng)認(rèn)識(shí)或能夠認(rèn)識(shí)的事實(shí)以及行為人認(rèn)識(shí)或可能認(rèn)識(shí)的事實(shí)。*參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第349-350頁；許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，第6-8頁。這一看似理想的方案實(shí)則難以得到真正實(shí)施。由于考慮了行為人的認(rèn)識(shí)能力，適用結(jié)果容易為個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)所左右，從而違反了客觀歸責(zé)論的自身定位。對此，有學(xué)者提出，危險(xiǎn)判斷的資料應(yīng)當(dāng)是事后查明的行為當(dāng)時(shí)存在的全部客觀事實(shí)，與任何人的認(rèn)識(shí)能力無關(guān)。*參見陳璇：《論客觀歸責(zé)中危險(xiǎn)的判斷方法——“以行為時(shí)全體客觀事實(shí)為基礎(chǔ)的一般人預(yù)測”之提倡》，《中國法學(xué)》2011年第3期。這雖然避免了通說的缺陷，卻走向了一般人標(biāo)準(zhǔn)化的極端。這不僅弱化了客觀歸責(zé)的機(jī)能，而且回到了條件說的老路。

鑒于風(fēng)險(xiǎn)評估的不確定性，風(fēng)險(xiǎn)降低規(guī)則的作用更加需要警惕。風(fēng)險(xiǎn)降低規(guī)則究竟能在多大程度上阻卻客觀歸責(zé)，并不清楚。為此，有的學(xué)者特地區(qū)分了風(fēng)險(xiǎn)降低(Risikoverringerung)和風(fēng)險(xiǎn)替代(Risikoersetzung)：前者指行為人緩和了危險(xiǎn)的條件組合，以至于把風(fēng)險(xiǎn)減弱到極其有限的地步；后者指行為人并非降低現(xiàn)存的風(fēng)險(xiǎn)，而是制造一種全新的較小的風(fēng)險(xiǎn)替代原先的較大的風(fēng)險(xiǎn)。那么，需要思考的是，在兩種風(fēng)險(xiǎn)并存的情況下，為什么認(rèn)為前者沒有創(chuàng)設(shè)出新的風(fēng)險(xiǎn)，而強(qiáng)調(diào)后者設(shè)定了新的風(fēng)險(xiǎn)。*參見[德]沃爾夫?qū)じダ锵＃骸犊陀^之結(jié)果歸責(zé)——結(jié)果歸責(zé)理論的發(fā)展、基本路線與未決之問題》，蔡圣偉譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第30卷)，北京大學(xué)出版社2012年版，第231-233頁。對此，客觀歸責(zé)論沒有給予明確的回答。

(二)關(guān)于不允許性風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)

客觀歸責(zé)論者本想通過注意規(guī)范的保護(hù)目的理論，避免傳統(tǒng)觀點(diǎn)根據(jù)行為人的預(yù)見可能性決定歸責(zé)范圍的弊端，但是，它自始就未說明刑法之外的特別規(guī)范作為認(rèn)定注意義務(wù)的理由，進(jìn)而與其在解釋保護(hù)目的的過程中出現(xiàn)分歧。對于兩人在晚上騎著沒有燈的車前后相隨，在前面的人由于缺乏照明而撞上了迎面而來的另一騎車人的情形(案例1)，傳統(tǒng)觀點(diǎn)會(huì)以實(shí)際發(fā)生的因果流程偏離了本罪典型的行為構(gòu)成為由，不將其歸入保護(hù)目的的范圍之內(nèi)。*參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第103頁、第404-405頁。而客觀歸責(zé)論要么強(qiáng)調(diào)規(guī)范具有的防止某種因果流程發(fā)生的一般能力，要么重視在法治國原則的指引下對注意義務(wù)合理功能范圍的界定。*參見陳璇：《論過失犯中注意義務(wù)的規(guī)范保護(hù)目的》，《清華法學(xué)》2014年第1期。盡管同樣將其排除在保護(hù)目的的范圍之外，但“一般能力”、“合理能力”的內(nèi)涵不借助文義解釋、體系解釋、比較解釋等方法就無法確定。而且，這進(jìn)一步導(dǎo)致客觀目的性認(rèn)定上的模糊。

在經(jīng)常舉出的卡車司機(jī)違反規(guī)定距離超車導(dǎo)致醉酒的騎車人被壓身亡一案中，即使事后查明司機(jī)超車時(shí)保持合法距離，鑒于當(dāng)時(shí)騎車人的醉酒狀態(tài)，事故也仍然極有可能發(fā)生(案例2)。該說主張，即使不能確認(rèn)如果行為人采取合法的舉止，就一定不會(huì)發(fā)生結(jié)果，但只要違反注意義務(wù)的行為與被容許的危險(xiǎn)相比升高了結(jié)果發(fā)生的可能性，就能肯定二者之間的關(guān)聯(lián)。*參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第101-102頁；陳璇：《論過失犯的注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)》，《中外法學(xué)》2012年第4期?？墒牵m強(qiáng)調(diào)不法行為與風(fēng)險(xiǎn)升高之間的聯(lián)系，但并未明示行為必須在多大概率上提高了結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)。實(shí)際上，它是以風(fēng)險(xiǎn)升高規(guī)則為工具，設(shè)置了相對寬松的危險(xiǎn)犯標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)歸責(zé)判斷可以發(fā)生在懷疑風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的時(shí)候。

在此基礎(chǔ)上，風(fēng)險(xiǎn)升高規(guī)則本身的缺陷被進(jìn)一步地放大。在客觀歸責(zé)論者看來，注意規(guī)范的保護(hù)目的理論補(bǔ)充了風(fēng)險(xiǎn)升高規(guī)則。*參見同前注①，克勞斯·羅克辛?xí)?，?62頁。但與其說是“補(bǔ)充”，倒不如說是“充實(shí)”或“限制”。而教義學(xué)上明確規(guī)范目的內(nèi)容的困境，加劇了其適用的不穩(wěn)定。同樣，風(fēng)險(xiǎn)升高規(guī)則對假定性案件的處理也得出了不太令人信服的結(jié)論。之所以如此有爭議，是因?yàn)閺奶摂M觀察者的角度對規(guī)范接收者進(jìn)行客觀的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測本來就不可靠，*參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《犯罪構(gòu)造中的主觀構(gòu)成要件——及對客觀歸屬學(xué)說的批判》，蔡桂生譯，載同前注⑦，陳興良主編書，第202-204頁。而且不當(dāng)?shù)貙⑵涠ㄎ粸榭陀^歸責(zé)的核心要件，意圖用風(fēng)險(xiǎn)升高的量差判斷取代客觀歸責(zé)的規(guī)范評價(jià)。*參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)(上)》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第232-234頁。

(三)關(guān)于行為構(gòu)成的作用范圍

當(dāng)被害人認(rèn)識(shí)并實(shí)施了危險(xiǎn)行為，并且在他人的參與之下發(fā)生了實(shí)害結(jié)果時(shí)，客觀歸責(zé)論傾向于通過被告人參與自殺、自傷的不可罰性，將這種情形當(dāng)然地解釋為無罪。即被告人參與自殺、自傷是比參與被害人自我危險(xiǎn)更為嚴(yán)重的行為，既然重行為無罪，輕行為理應(yīng)不受懲罰，構(gòu)成要件的效力范圍并不包含這些結(jié)果。*參見前注①，克勞斯·羅克辛?xí)?，?63頁?？墒?，這一推論過于絕對。因?yàn)楸桓嫒藚⑴c自殺、自傷屬于被害人承諾的問題，被害人此時(shí)不僅同意行為的危險(xiǎn)，而且承諾結(jié)果的發(fā)生。相反，被害人自我危險(xiǎn)適用被害人危險(xiǎn)接受的法理，被害人此時(shí)僅僅接受行為的危險(xiǎn)，沒有承諾結(jié)果的發(fā)生。*參見[日]曾根威彥：《刑法の重要問題(総論)》(第2版)，成文堂2005年版，第143頁?？紤]到被害人的自我決定權(quán)及其對歸責(zé)的影響，前者的法益侵害性并不一定重于后者。而且，根據(jù)《德國刑法典》第216條、第228條以及《奧地利刑法典》第77條、第90條之規(guī)定，受囑托殺人是一種情節(jié)較輕的故意殺人罪，被害人同意的傷害行為只有不違背良俗或造成嚴(yán)重后果時(shí)，才不違法。這表明，在處理有關(guān)生命、身體法益的犯罪時(shí)，基于利益衡量的考察，被害人承諾的有效性受到了極大限制：受囑托殺人者原則上會(huì)被追究刑事責(zé)任，被害人同意的傷害行為只是在某些例外的場合不違法?？陀^歸責(zé)論的推理的前提本就不可靠，結(jié)論自然難以成立。

構(gòu)成要件的效力范圍理論同樣無法為同意他人造成危險(xiǎn)行為提供根據(jù)，因?yàn)樗⑽唇o出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。為此，解決問題的希望被寄托在自我答責(zé)(Eigenverantwortliche)理論上。根據(jù)該說，所謂自我答責(zé)，是指被害人以一個(gè)自己負(fù)責(zé)的方式，自己危及了自己。若要排除被告人的責(zé)任，必須具備兩個(gè)條件：其一，他們在風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)中決定性地共同發(fā)揮作用(加功)；其二，被害人在此過程中自我答責(zé)地行為(自我答責(zé)性)。除非被告人的參加方式是不受禁止的，否則不能阻卻歸責(zé)。于是，在第一種類型的案件中，被害人是自我地、決定性地創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險(xiǎn)，而被告人僅僅是一種參加；在第二種類型的案件中，被告人具有犯罪行為支配，被害人只是教唆者或幫助者。*參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第六版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第102-107頁、第131頁。這一學(xué)說看似精致，實(shí)則存在兩大缺憾。一方面，加功要件和自我答責(zé)性要件的判定不能直接從其體系內(nèi)部找到答案，必須尋求客觀歸責(zé)論和共犯論的援助。這與論者所宣稱的“該結(jié)論只要根據(jù)共犯的一般原理就可以直接得出，……沒有必要發(fā)展出一個(gè)特殊的客觀歸責(zé)理論”明顯矛盾，*[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論所謂“不被容許的”風(fēng)險(xiǎn)》，陳璇譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第34卷)，北京大學(xué)出版社2014年版，第235頁。因?yàn)榧热簧婕皻w責(zé)，就無法脫離客觀歸責(zé)體系。*參見[德] Harro Otto：《自己答責(zé)的な自損および自己危殆化ならびに合意に基づく他害および他者危殆化》(二)，加藤摩耶、甲斐克則譯，《岡山商科大學(xué)法學(xué)論叢》2006年第14號(hào)。另一方面，由于理論定位不清和歸責(zé)基準(zhǔn)缺位，不同學(xué)者對同樣的案件可能得出相反的結(jié)論。例如，被害人自愿站在木墻前讓被告人練習(xí)飛刀，使投到墻上的刀在自己身邊形成一個(gè)圈，假如被告人投出的一把飛刀不慎插入被害人的心臟，致其死亡(案例3)。有的學(xué)者或許認(rèn)為，這屬于自我危險(xiǎn)的情況，被害人自己創(chuàng)設(shè)并接受了這一風(fēng)險(xiǎn)，被告人不能因?yàn)閰⒓悠渲卸鴵?dān)保風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)實(shí)現(xiàn)；有的學(xué)者或許主張，這屬于同意他人造成危險(xiǎn)的情況，被害人此時(shí)失去了掌控風(fēng)險(xiǎn)的能力，被告人支配了風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的全過程。

同樣，危險(xiǎn)分配理論的運(yùn)用也會(huì)帶來很多疑問。一般認(rèn)為，該理論與被允許的危險(xiǎn)的法理、信賴原則之間存在緊密聯(lián)系。在思想上，被允許的危險(xiǎn)的法理在信賴其他人的適當(dāng)行動(dòng)而實(shí)施危險(xiǎn)被允許這點(diǎn)上，與信賴原則是一脈相通的；在內(nèi)容上，危險(xiǎn)分配理論在信賴其他人的前提下行動(dòng)而被減輕負(fù)擔(dān)這點(diǎn)上，與信賴原則又是一致的。*參見馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第262頁。所以，危險(xiǎn)分配理論并不天生就來自客觀歸責(zé)體系。它僅為信賴原則奠定了思維基礎(chǔ)，而未提供適用條件。有論者指出：“行為構(gòu)成的保護(hù)目的，也不再包括那種處于他人責(zé)任范圍之內(nèi)加以防止的結(jié)果。”*同前注①，克勞斯·羅克辛?xí)?71頁。換言之，明確罪刑規(guī)范保護(hù)目的的內(nèi)容是危險(xiǎn)分配的當(dāng)然前提。可是，危險(xiǎn)分配等理論本來就是為了解決物質(zhì)文明高速發(fā)展時(shí)代中現(xiàn)代型犯罪的可罰性評價(jià)問題。這些現(xiàn)代型犯罪都是行政犯，它們就是危險(xiǎn)分配等理論的主要研究對象。那么，不明確行政法中注意規(guī)范的保護(hù)目的，就不可能明確行政犯構(gòu)成要件的保護(hù)目的；但認(rèn)定注意規(guī)范的保護(hù)目的，本身又存在方法論上的種種質(zhì)疑。

二、客觀歸責(zé)方法論的合理性

正是由于客觀歸責(zé)論本身存在上述難以回避的不足，我國刑法理論不宜全面移植，而只能從方法論上吸收其合理成分?！霸诳茖W(xué)上，方法是指這樣一種路徑，它以理性的，因而也是可檢驗(yàn)(nachvollziehbar)和可控制的方式導(dǎo)向某一理論上或?qū)嵺`上的認(rèn)識(shí)，或?qū)驅(qū)σ延姓J(rèn)識(shí)之界限的認(rèn)識(shí)?！?[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第1頁?？梢?，方法論具有體系性、邏輯性、科學(xué)性、實(shí)踐性和普遍性的特征。法學(xué)方法論在廣義上包括法學(xué)建構(gòu)的方法、法學(xué)研究的方法和法律適用的方法，在狹義上僅指法律適用的方法。*參見張斌峰、李永銘、李永成、張莉敏編著：《法律邏輯學(xué)導(dǎo)論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第12頁。因此，筆者主張借鑒的是建構(gòu)客觀歸責(zé)論的方法。詳言之，客觀歸責(zé)方法論的合理性表現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

第一，旨在將不重要的因果關(guān)系從構(gòu)成要件的范圍內(nèi)剔除出去，使犯罪成立的判斷起點(diǎn)和評價(jià)重心被確立在客觀方面。在此過程中，“更為決定性的一點(diǎn)應(yīng)該是，是否是任意一個(gè)人在行為人的處境下出于避免結(jié)果的緣故應(yīng)該放棄相關(guān)的行為，并因此能夠?qū)Πl(fā)生的結(jié)果負(fù)責(zé)。如果情況不是這樣，那么就不再追問結(jié)果主觀歸責(zé)于具體行為人的問題”。*[德]沃斯·金德霍伊澤爾：《故意犯的客觀和主觀歸責(zé)》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第23卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第221頁。于是，客觀歸責(zé)的判斷先于主觀歸責(zé)的判斷，故意犯和過失犯都是如此。

第二，重視規(guī)范判斷的運(yùn)用，充分發(fā)揮限制客觀不法成立范圍的機(jī)能。大陸法系國家刑法學(xué)者一般在狹義上界定“因果關(guān)系”和“客觀歸責(zé)”的概念，二者屬于不同層面的范疇：前者主要在自然科學(xué)的意義上被使用，而后者僅在法律科學(xué)的視閾中被構(gòu)想。所以，結(jié)果的歸責(zé)以因果關(guān)系的存在為前提。只有采取規(guī)范的立場，危險(xiǎn)創(chuàng)造(Risikoschaffung)和危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)(Risikoverwirklichung)的區(qū)別才具有重要意義。這就實(shí)現(xiàn)了規(guī)范理論與危險(xiǎn)理論的融合，為其奠定了理論基礎(chǔ)。同時(shí)，事實(shí)危險(xiǎn)與規(guī)范危險(xiǎn)的類型化，為其提供了體系標(biāo)準(zhǔn)。*參見[日]山中敬一：《刑法総論》(第2版)，成文堂2008年版，第250頁。

第三，歸納出較為清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，顯示出歸責(zé)評價(jià)上的層次性。眾所周知，創(chuàng)設(shè)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)是進(jìn)行結(jié)果歸屬的兩個(gè)必經(jīng)步驟。然而，客觀歸責(zé)論并未停留在上述關(guān)鍵詞式的表述之上，而是通過風(fēng)險(xiǎn)減小、可容許的風(fēng)險(xiǎn)、禁止規(guī)范的保護(hù)目標(biāo)等準(zhǔn)則，發(fā)展成為正面判斷和反向排除相結(jié)合的評價(jià)體系。*參見[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》(第二版)，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第70-73頁。

第四，符合目的理性的犯罪論體系，加強(qiáng)了刑事政策學(xué)與刑法學(xué)的銜接。新康德主義為目的理性的犯罪論體系奠定了哲學(xué)基礎(chǔ)，使價(jià)值判斷滲透到刑法體系的構(gòu)建之中?？陀^歸責(zé)論就是這個(gè)方案的核心部分之一。例如，對風(fēng)險(xiǎn)的禁止范圍采相對性觀點(diǎn)，是刑事政策預(yù)防思想的體現(xiàn)，因此也呈現(xiàn)新康德主義的基本觀點(diǎn)。*參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第143頁。

因此，在方法論上，客觀歸責(zé)論強(qiáng)調(diào)客觀評價(jià)、規(guī)范評價(jià)、階層評價(jià)以及刑事政策評價(jià)，法官在進(jìn)行客觀歸責(zé)時(shí)應(yīng)當(dāng)予以合理運(yùn)用。在借鑒其合理性的同時(shí)，還要準(zhǔn)確把握客觀歸責(zé)論的產(chǎn)生背景和我國國情。

首先，特定的刑事政策和刑法目的體現(xiàn)了特定的價(jià)值觀，刑法反映了文化根基中的價(jià)值，是時(shí)代文化的鏡子，因此，一旦價(jià)值觀變化，刑法也應(yīng)隨之改變。*參見[日]平野龍一：《刑法の基礎(chǔ)》，東京大學(xué)出版會(huì)1966年版，第95頁。所以，刑事政策的目的觀也蘊(yùn)含著特定的價(jià)值觀。它一方面要求人們思考刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)什么價(jià)值，另一方面也要求人們重視刑法能夠發(fā)揮何種社會(huì)機(jī)能。因此，根據(jù)刑罰目的論考察犯罪論，是機(jī)能主義的本來之道。這一立場正是刑罰論重視機(jī)能主義的一種表現(xiàn)。*[日]松澤伸：《機(jī)能的刑法解釈方法論再論》，《早稲田法學(xué)》2007年第82卷3號(hào)。比如，刑法需要按照環(huán)境犯罪刑事政策的評價(jià)，檢驗(yàn)其可能產(chǎn)生的社會(huì)效果。

最后，客觀歸責(zé)論的適用必須考慮我國目前的刑事政策。作為刑事歸責(zé)的第一道過濾器，客觀歸責(zé)論的適用也無法擺脫刑事政策的制約。例如，我國現(xiàn)階段環(huán)境犯罪刑事政策的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是：預(yù)防和控制環(huán)境犯罪，保護(hù)被害人的環(huán)境權(quán)和犯罪人的人權(quán)，保護(hù)、恢復(fù)和改善生態(tài)環(huán)境，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。*李冠煜：《環(huán)境犯罪刑事政策論綱》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第36卷)，法律出版社2013年版，第573-574頁?？梢姡覈匀灰姓J(rèn)人的優(yōu)越地位，但也應(yīng)對自然界給予適當(dāng)?shù)牡赖玛P(guān)懷，通過關(guān)注人類的整體利益和長遠(yuǎn)利益，將人類利益和自然利益統(tǒng)一起來。這就決定了，可以把不太嚴(yán)重的污染排除在客觀歸責(zé)的范圍之外，除非這種污染是環(huán)境犯罪刑事政策和環(huán)境刑法所不能容忍的。

三、客觀歸責(zé)論與相當(dāng)因果關(guān)系說

鑒于我國刑法因果關(guān)系論存在過度重視哲學(xué)思維、因果關(guān)系分類不當(dāng)、規(guī)范化程度較低、沒有形成清晰的判斷步驟等不足，我國學(xué)者提出了兩套完善方案：一是借鑒客觀歸責(zé)方法論，因?yàn)橄喈?dāng)因果關(guān)系說不能取代客觀歸責(zé)論；*參見周光權(quán)：《客觀歸責(zé)理論的方法論意義——兼與劉艷紅教授商榷》，《中外法學(xué)》2012年第2期；陳子平：《刑法總論》(增修版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第124-126頁。二是借鑒相當(dāng)因果關(guān)系說，因?yàn)榭陀^歸責(zé)論有諸多值得質(zhì)疑之處。*參見劉艷紅：《客觀歸責(zé)理論：質(zhì)疑與反思》，《中外法學(xué)》2011年第6期；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第98-108頁。下文將通過對比兩種學(xué)說，明確我國刑法因果關(guān)系論的未來走向。

(一)相當(dāng)因果關(guān)系說的危機(jī)

站在客觀歸責(zé)論的立場上分析，相當(dāng)因果關(guān)系說存在以下缺點(diǎn)第一，執(zhí)著于空洞的、經(jīng)驗(yàn)性的感性標(biāo)準(zhǔn)，缺乏具體的、規(guī)范性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。第二，只適合從反面排除極為典型的情形，不能夠從正面檢驗(yàn)一般相當(dāng)?shù)那闆r；只能進(jìn)行一次判斷，不能進(jìn)行反復(fù)審查。第三，相當(dāng)性的判斷過于隨意，整個(gè)論證過程就是一個(gè)循環(huán)論證。即要么根據(jù)條件關(guān)系的成立預(yù)設(shè)相當(dāng)性的存在，要么根據(jù)預(yù)見可能性的欠缺預(yù)設(shè)相當(dāng)性的失位。*參見黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)(上)》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第182-183頁。第四，對存在介入因素案件的處理，會(huì)得出截然相反的結(jié)論。這既凸顯了其解釋力的薄弱，也引發(fā)了其適用中的危機(jī)。

相當(dāng)因果關(guān)系說危機(jī)產(chǎn)生的原因主要有二：一方面，自日本進(jìn)入上世紀(jì)80年代后期以來，學(xué)理上受到了客觀歸責(zé)論的較大影響，相當(dāng)因果關(guān)系說面臨著被解構(gòu)的危險(xiǎn)；另一方面，相當(dāng)因果關(guān)系說無法在實(shí)踐中圓滿提供“即使因果進(jìn)程異常，也不能否定因果關(guān)系”的根據(jù)。尤其是以“大阪南港事件”為契機(jī)，理論界和實(shí)務(wù)界對傳統(tǒng)的相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)給予了猛烈的抨擊。1981年1月15日晚上8時(shí)許，被告人在第一現(xiàn)場對被害人施加暴行，在致其內(nèi)因性高血壓性顱內(nèi)出血而喪失意識(shí)之后，又將其運(yùn)到第二現(xiàn)場(大阪南港的某材料倉庫)放置而自行離去。次日凌晨，被害人因顱內(nèi)出血而死亡，但在其還活著時(shí)，被第三者用方木料數(shù)次毆打頭部，引起顱內(nèi)出血擴(kuò)大，稍微提前了死亡時(shí)間。對此，日本最高裁判所認(rèn)為，在犯人的暴行形成作為被害人死因的傷害的場合，即使因?yàn)榇撕蟮谌呤┘拥谋┬刑崆傲怂劳鰰r(shí)間，仍然可以肯定犯人的暴行與被害人死亡之間的因果關(guān)系(案例4)。*參見最決平成2年11月20日刑事判例集第44卷8號(hào)，第837頁。這不僅促使相當(dāng)因果關(guān)系說開始轉(zhuǎn)變，而且推動(dòng)因果關(guān)系研究進(jìn)入了一個(gè)新階段。

(二)相當(dāng)因果關(guān)系說的修正

為化解這場危機(jī)，日本學(xué)者探索對傳統(tǒng)的相當(dāng)因果關(guān)系說進(jìn)行修正，代表性的見解有以下三種。

1.危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化說

該說從重視實(shí)行行為實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為因果關(guān)系的內(nèi)容包括事實(shí)的側(cè)面和規(guī)范的限定兩個(gè)方面，因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)理解為實(shí)行行為的客觀危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化為構(gòu)成要件結(jié)果的過程(危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化)。但在通說中，行為危險(xiǎn)性的判斷基礎(chǔ)及因果判斷的經(jīng)驗(yàn)法則都存在問題。根據(jù)判例，以“行為的危險(xiǎn)性能否現(xiàn)實(shí)化為結(jié)果”(危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化)為基準(zhǔn)，進(jìn)行因果關(guān)系的判斷。實(shí)行行為的危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化結(jié)果的判斷當(dāng)然包括行為與結(jié)果之間事實(shí)聯(lián)系的判斷，沒有必要將因果關(guān)系分為事實(shí)聯(lián)系和規(guī)范限定兩個(gè)階段，直接討論危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化的有無就足夠了。*參見[日]山口厚：《刑法総論》(第3版)，有斐閣2016年版，第51-67頁。

2.結(jié)果的抽象化說

該說認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系說基本上是妥當(dāng)?shù)模嬖趲讉€(gè)問題，需要修正和補(bǔ)充。其一，必須通過明確結(jié)果歸屬的實(shí)質(zhì)根據(jù)和基準(zhǔn)對通說進(jìn)行補(bǔ)充。刑法規(guī)范通過禁止某種行為回避結(jié)果現(xiàn)實(shí)化，被禁止行為的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)地發(fā)生結(jié)果被確證時(shí)，就能肯定法的因果關(guān)系。其二，從因果經(jīng)過自身來看，雖然偶然地發(fā)生異常情況，若行為的危險(xiǎn)性直接實(shí)現(xiàn)于結(jié)果中，在將結(jié)果歸于行為正當(dāng)化的程度內(nèi)，行為的危險(xiǎn)就被確證。對因果經(jīng)過及結(jié)果發(fā)生樣態(tài)抽象化到一定程度，在此限度內(nèi)無視具體的介入情況，就此判斷經(jīng)驗(yàn)的通常性。其三，以行為時(shí)作為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)，根據(jù)一定范圍的基礎(chǔ)情況進(jìn)行預(yù)測判斷(所謂客觀的事后預(yù)測)時(shí)，考察能否將探尋具體的因果經(jīng)過及直至具體樣態(tài)結(jié)果的過程作為行為危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化或確證的過程評價(jià)。*參見[日]井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第124-133頁。

3.綜合判斷說

該說肯定脫離以行為時(shí)的相當(dāng)性判斷為中心的相當(dāng)因果關(guān)系的框架，使得客觀歸責(zé)論的說理更加易懂。該說主張，因果關(guān)系論的課題應(yīng)當(dāng)限于將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果歸責(zé)于誰的什么行為，以及存在復(fù)數(shù)條件(原因)時(shí)的歸責(zé)分配。定罪時(shí)要求進(jìn)行因果關(guān)系判斷的主要任務(wù)，是判斷在行為時(shí)和行為后有異常事態(tài)介入的場合，以當(dāng)時(shí)的所有客觀情況為基礎(chǔ)，能否把結(jié)果歸責(zé)于某當(dāng)事人的某行為。因此，在行為時(shí)存在特殊情況的場合，以產(chǎn)生的結(jié)果在行為具有的危險(xiǎn)性“射程內(nèi)”為限決定結(jié)果歸責(zé)；在第三者和被害人行為介入的場合，是否將結(jié)果歸責(zé)于實(shí)行行為，應(yīng)當(dāng)綜合實(shí)行行為具有的危險(xiǎn)性(結(jié)果發(fā)生力)的大小(廣義的相當(dāng)性)、介入情況的異常性(以及與實(shí)行行為的關(guān)系)的大小、介入情況對結(jié)果的貢獻(xiàn)大小這三點(diǎn)來判斷；在行為人行為介入的場合，要對前行為和后行為進(jìn)行具體分析。*參見[日]前田雅英：《刑法総論講義》(第4版)，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第177-194頁。

以上各說修正的要點(diǎn)可歸結(jié)為：第一，力求提高因果關(guān)系認(rèn)定過程的規(guī)范化和精細(xì)化程度，設(shè)計(jì)清晰的判斷步驟，確定科學(xué)的歸責(zé)基準(zhǔn)；第二，承認(rèn)客觀歸責(zé)方法論的相對合理性，從中剪裁出部分規(guī)則，嫁接到所對應(yīng)的案件類型的處理方案中；第三，盡管相當(dāng)性概念在過去就有廣義的相當(dāng)性(行為的相當(dāng)性)和狹義的相當(dāng)性(因果經(jīng)過的相當(dāng)性)之分，并且，雖然對相當(dāng)性側(cè)面重視程度的差異，造成因果關(guān)系判斷模式的不同，*參見[日]振津隆行：《刑法における因果関係の意義――條件説と相當(dāng)因果関係説》，載阿部純二、板倉宏、內(nèi)田文昭、香川達(dá)夫、川端博、曾根威彥編：《刑法基本講座》(第2巻)，法學(xué)書院1994年版，第118-120頁。但是，修正意見明顯更加注重實(shí)行行為對結(jié)果的實(shí)際影響，介入因素的分析僅在與實(shí)行行為相關(guān)聯(lián)的情況下有意義?！叭岬揽祻?fù)師事件”即為適例。患有感冒的被害人遵照身為柔道康復(fù)師的被告人反復(fù)作出的錯(cuò)誤指示，導(dǎo)致病情惡化，最終因并發(fā)肺炎而死亡。對此，日本最高裁判所判定，被告人的行為本身具有使被害人病情惡化進(jìn)而致其死亡的危險(xiǎn)性，即使不能否定被害人不接受醫(yī)生診療而依賴被告人的過錯(cuò)，但被告人的行為和被害人的死亡之間的因果關(guān)系仍應(yīng)存在(案例5)。*參見最決昭和63年5月11日刑事判例集第42卷5號(hào)，第807頁。正因?yàn)楸桓嫒说膶?shí)行行為存在誘發(fā)被害人自身行為的可能性，所以其行為才被認(rèn)定為具有侵害生命的危險(xiǎn)性。

之所以能夠?qū)ο喈?dāng)因果關(guān)系說進(jìn)行如此改造，取決于傳統(tǒng)的相當(dāng)因果關(guān)系說和客觀歸責(zé)論之間的聯(lián)系。第一，兩者均源于合理限定客觀不法處罰范圍的動(dòng)機(jī)，后者經(jīng)前者演化而來。*參見[德]K.H.舒曼：《論刑法中所謂的“客觀歸屬”》，蔡桂生譯，載《清華法律評論》編委會(huì)編：《清華法律評論》(第六卷 第一輯)，清華大學(xué)出版社2012年版，第222-227頁。第二，二者都強(qiáng)調(diào)對因果關(guān)系進(jìn)行事實(shí)判斷和規(guī)范判斷，并構(gòu)建了基本相同的雙層規(guī)范評價(jià)體系：廣義的相當(dāng)性就是危險(xiǎn)創(chuàng)造關(guān)聯(lián)的問題，狹義的相當(dāng)性對應(yīng)危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)的問題。*參見[日]川端博、前田雅英、伊東研祐、山口厚：《徹底討論·刑法理論の展望》，成文堂2000年版，第9頁以下。第三，二者都想成為歸責(zé)理論，對因果經(jīng)過進(jìn)行實(shí)證的、規(guī)范的判斷。只是前者混淆了經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，后者則對其予以了區(qū)分。第四，二者之間存在不少交集，相當(dāng)性思維基本被貫徹到客觀歸責(zé)體系中。例如，若行為人被認(rèn)為創(chuàng)設(shè)了一個(gè)不被允許的風(fēng)險(xiǎn)的，其行為就具有相當(dāng)性，即風(fēng)險(xiǎn)容許性的判斷要用到相當(dāng)性公式；當(dāng)行為人沒有實(shí)現(xiàn)禁止的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，其行為往往就是不相當(dāng)?shù)模醋⒁庖?guī)范的保護(hù)目的并不限于規(guī)范本身的考量，首先應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)通常經(jīng)驗(yàn)；在行為人參與到他人危險(xiǎn)行為的場合，假如侵害后果的發(fā)生偏離常軌，則不能將風(fēng)險(xiǎn)之實(shí)現(xiàn)歸咎于行為人，即構(gòu)成要件的效力范圍不得觸及生活事實(shí)的罕見地帶。簡言之，只要不否認(rèn)“刑法所要求的并不僅是限于因果關(guān)系的存在必要性，而且以因果關(guān)系的存在，是否具備認(rèn)定結(jié)果責(zé)任的客觀相當(dāng)性，為其實(shí)質(zhì)內(nèi)容”，*蘇俊雄：《從刑法因果關(guān)系學(xué)說到新客觀歸責(zé)理論之巡歷》，《法學(xué)家》1997年第3期。就不會(huì)否定二者的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

總而言之，作為克服相當(dāng)因果關(guān)系說危機(jī)的嘗試，展開了引入客觀歸責(zé)論的修正的相當(dāng)因果關(guān)系說，*參見[日]井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第79頁以下。日本刑法因果關(guān)系論開始書寫從傳統(tǒng)的相當(dāng)因果關(guān)系說轉(zhuǎn)變?yōu)樾拚南喈?dāng)因果關(guān)系說的新篇章。

四、我國刑法因果關(guān)系論的未來走向

日本刑法因果關(guān)系論的轉(zhuǎn)向?qū)ξ覈哂猩羁痰膯⑹疽饬x，我國學(xué)者的完善建議都多少含有修正的相當(dāng)因果說的成分，因此，客觀歸責(zé)論與修正的相當(dāng)因果說并不是對立關(guān)系。問題在于，究竟是應(yīng)當(dāng)在客觀歸責(zé)論中融入相當(dāng)因果關(guān)系說，還是應(yīng)當(dāng)在相當(dāng)因果關(guān)系說中融入客觀歸責(zé)論呢？筆者認(rèn)為，比較而言，修正的相當(dāng)因果關(guān)系說更適合我國，值得借鑒。

(一)修正的相當(dāng)因果關(guān)系說的優(yōu)越性

在我國刑法語境下，修正的相當(dāng)因果關(guān)系說優(yōu)于客觀歸責(zé)論。

第一，修正的相當(dāng)因果關(guān)系說更加契合我國的犯罪構(gòu)成體系。眾所周知，客觀歸責(zé)論是目的理性犯罪論體系的創(chuàng)新之一，修正的相當(dāng)因果關(guān)系說主要源自現(xiàn)代新古典犯罪論體系，而我國沒有采納大陸法系國家的階層式犯罪論體系。一方面，目的理性犯罪論體系與我國犯罪構(gòu)成體系相距甚遠(yuǎn)。前者以刑事政策的價(jià)值目標(biāo)為導(dǎo)向，在傳統(tǒng)因果關(guān)系概念中增加新內(nèi)容而形成的客觀歸責(zé)論橫跨構(gòu)成要件符合性、不法和責(zé)任三個(gè)階段，由此導(dǎo)致了體系混亂。而我國犯罪構(gòu)成四個(gè)方面要件之間存在嚴(yán)格界限，分為客觀方面和主觀方面，因果關(guān)系論旨在為追究罪犯的刑事責(zé)任提供客觀根據(jù)，因而客觀歸責(zé)論并不符合后者的構(gòu)造和功能。*當(dāng)然，這并不是說我國犯罪構(gòu)成體系沒有進(jìn)一步完善的余地，筆者意在指出，沒有必要為了遷就客觀歸責(zé)論而重構(gòu)我國犯罪構(gòu)成體系。參見黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2006年第1期。而且，前者是在體系內(nèi)穿插討論正當(dāng)化事由，后者是在體系外進(jìn)行專題研究。另一方面，現(xiàn)代新古典犯罪論體系與我國犯罪構(gòu)成體系存在相通之處。前者維持并發(fā)展了新古典犯罪論體系對不法和責(zé)任的理解，同我國重視客觀危害和主觀惡性的實(shí)質(zhì)評價(jià)一致。同時(shí)，它強(qiáng)調(diào)實(shí)行行為的類型化機(jī)能和因果關(guān)系對客觀不法的限定作用，也與我國對二者的定位相同?？傊@兩種體系基本貫徹了“不法是客觀的，責(zé)任是主觀的”的格言，有利于防止歸責(zé)邊界的不當(dāng)擴(kuò)張。

第二，修正的相當(dāng)因果關(guān)系說更加契合我國刑法實(shí)行行為論。首先，在體系上，客觀歸責(zé)論在其體系內(nèi)零散地研究實(shí)行行為，修正的相當(dāng)因果關(guān)系說和我國實(shí)行行為論則在其結(jié)構(gòu)外專門討論了實(shí)行行為。其次，在目標(biāo)上，前者致力于客觀構(gòu)成要件乃至客觀不法的認(rèn)定——實(shí)際情況可能還不限于此；后兩者負(fù)責(zé)解決因果關(guān)系、犯罪未遂等具體問題——適用時(shí)不會(huì)超出這些領(lǐng)域而凌駕于犯罪構(gòu)成之上。最后，在內(nèi)涵上，前者歷來采取的都是以下這一看似簡潔的公式：“如果行為人創(chuàng)設(shè)了一個(gè)法律上不認(rèn)可的危險(xiǎn)，而該危險(xiǎn)又實(shí)現(xiàn)于符合構(gòu)成要件的結(jié)果之中，那么，該結(jié)果是可以客觀地進(jìn)行歸屬的?！?[德]K.H.舒曼：《論刑法中所謂的“客觀歸屬”》，蔡桂生譯，載《清華法律評論》編委會(huì)編：《清華法律評論》(第六卷 第一輯)，清華大學(xué)出版社2012年版，第213頁。而后兩者使用的是“實(shí)行行為是在形式上符合構(gòu)成要件，并且在實(shí)質(zhì)上具有結(jié)果發(fā)生的類型的、現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的行為”*[日]大谷實(shí)：《刑法講義総論》(新版第4版)，成文堂2012年版，第125頁?；颉皩?shí)行行為即刑法分則規(guī)定的具體犯罪的犯罪客觀方面要件中的行為”這一約定俗成的表述。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第七版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第72頁。相比之下，后兩者之間無疑更具有親和性。即引入修正的相當(dāng)因果關(guān)系說，不會(huì)對我國犯罪論體系產(chǎn)生顛覆性沖擊。即便將來要完善我國的犯罪論體系，實(shí)行行為論也不會(huì)受到多大影響。*因此，我國應(yīng)從犯罪論體系的完善路徑中選擇一條代價(jià)最小的，因?yàn)槠淙毕莶辉谟谄矫骜詈吓c要素集合，相反，無論從內(nèi)部結(jié)構(gòu)還是排列順序上看，它都是立體的、有邏輯的。參見高銘暄：《對主張以三階層犯罪成立體系取代我國通行犯罪構(gòu)成理論者的回應(yīng)》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第19卷)，法律出版社2009年版，第7-8頁。

第三，修正的相當(dāng)因果關(guān)系說更加契合我國刑法因果關(guān)系論。基于上文分析可以發(fā)現(xiàn)，兩種學(xué)說在各自體系中具有同樣的地位和作用。這源于它們相同的問題意識(shí)，即查明介入因素出現(xiàn)時(shí)因果關(guān)系的存否。正因?yàn)槿绱?，我國通說才在論述因果關(guān)系復(fù)雜性、多樣性特征的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)因果關(guān)系的性質(zhì)。詳言之，客觀事物之間相互聯(lián)系和相互作用的形式是多種多樣的，除了直觀的“一因一果”情況外，還要注意第三人行為介入、被害人行為介入對因果發(fā)展過程的影響等復(fù)雜案件。把因果關(guān)系說成是必然的和偶然的，違背了二者對立統(tǒng)一的基本原理。考察刑法上的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)注重因果聯(lián)系的內(nèi)容和性質(zhì)。它的性質(zhì)是指犯罪實(shí)行行為在一定的具體條件下，合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果的發(fā)生。一方面，實(shí)行行為必須具有引起危害結(jié)果發(fā)生的實(shí)在可能性；另一方面，危害行為必須合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果。*參見馬克昌主編：《犯罪通論》(第3版)，武漢大學(xué)出版社1999年版，第217-223頁。無獨(dú)有偶，日本學(xué)者也指出，相當(dāng)因果關(guān)系說的這種轉(zhuǎn)變，與此前論爭的決定性區(qū)別在于，在介入了異常的各種因素的場合，也就是說，即便因果進(jìn)程本身異常，僅此尚不能否定因果關(guān)系。在將相當(dāng)性理解為“引起結(jié)果的相當(dāng)性”的觀點(diǎn)看來，這種區(qū)別尚不能謂之為本質(zhì)性修正；但在將相當(dāng)性理解為“因果進(jìn)程的通常性”的觀點(diǎn)看來，這種區(qū)別就意味著決定性的改變。*[日]橋爪?。骸缎谭傉撝Щ蟆?一)，王昭武譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(法學(xué)版)2015年第1期。進(jìn)而，二者的方法論意識(shí)也如出一轍：實(shí)行行為的判斷(引起結(jié)果的實(shí)在可能性或相當(dāng)性)和介入因素的評價(jià)(因果過程的合乎規(guī)律性或通常性)都不可或缺。

(二)修正的相當(dāng)因果關(guān)系說之借鑒

綜上所述，我國刑法因果關(guān)系論應(yīng)當(dāng)借鑒危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化說的判斷框架，但不必將其作為因果關(guān)系相當(dāng)性的判斷基準(zhǔn)，因?yàn)樗鼘儆趯?shí)行行為危險(xiǎn)性的評價(jià)；可以引進(jìn)結(jié)果的抽象化說和綜合判斷說中的部分基準(zhǔn)，因?yàn)檫@才是對因果經(jīng)過相當(dāng)性的評價(jià)。

第一，在實(shí)行行為部分，需要明確其判斷視角、判斷資料和判斷時(shí)點(diǎn)。危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是實(shí)行行為危險(xiǎn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而在認(rèn)定行為是否具有實(shí)現(xiàn)既遂結(jié)果或既遂構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性時(shí)，日本刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是具體的危險(xiǎn)說，即以具體條件下一般人能夠認(rèn)識(shí)到的情況(以及多數(shù)見解所認(rèn)為的行為人實(shí)際認(rèn)識(shí)到的情況)為基礎(chǔ)，進(jìn)行行為時(shí)的判斷。*參見[日]伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評論社2010年版，第316-317頁。根據(jù)該說，判斷視角是一般人的角度，判斷資料是一般人能夠認(rèn)識(shí)的情況和行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)的情況，判斷時(shí)點(diǎn)是行為時(shí)。其中，判斷視角是抽象的一般人水平，滿足了規(guī)范評價(jià)的需要；判斷資料不限于行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到的情況，以假定行為人的認(rèn)識(shí)能力與一般人的認(rèn)識(shí)能力存在某種程度的偏差為前提；判斷時(shí)點(diǎn)確定在行為時(shí)，避免了將行為后發(fā)生的結(jié)果歸咎于行為人的可能。*參見李冠煜：《再論危險(xiǎn)駕駛罪的客觀方面——超前立法觀、實(shí)質(zhì)解釋輪、類型思維法之運(yùn)用》，《北方法學(xué)》2014年第6期。這既有利于實(shí)現(xiàn)行為規(guī)范的功能，避免客觀歸責(zé)論之規(guī)范性不足，也符合我國通說主張實(shí)行行為是主觀與客觀、形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的觀點(diǎn)，彌補(bǔ)了客觀歸責(zé)論通過融合危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)理論和構(gòu)成要件的效力范圍理論以判定行為不法所帶來的本體論和體系論缺憾。

應(yīng)當(dāng)注意的是，危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)有直接實(shí)現(xiàn)型和間接實(shí)現(xiàn)型兩種，*參見[日]島田聰一郎：《判批》，《ジュリスト》2007年第1332期。前者指實(shí)行行為對結(jié)果實(shí)現(xiàn)給予了決定性影響，如案例4“大阪南港事件”；后者指實(shí)行行為經(jīng)由介入因素而對結(jié)果實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生了間接的作用，如案例5“柔道康復(fù)師事件”。于是，作為實(shí)行行為的判斷資料，不僅包括行為單獨(dú)引起結(jié)果的危險(xiǎn)性，而且包括行為引起介入因素的危險(xiǎn)性。即實(shí)行行為的危險(xiǎn)性與介入因素的通常性這兩個(gè)概念并不能絕對分開，其內(nèi)容是相互關(guān)聯(lián)的。*參見[日]松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第77頁注31。這既體現(xiàn)了危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化說的短板——抽象地強(qiáng)調(diào)行為的危險(xiǎn)性，也表明了因果經(jīng)過相當(dāng)性判斷的意義——應(yīng)該將介入因素類型化。因此，實(shí)行行為的判定宜限于直接實(shí)現(xiàn)型，間接實(shí)現(xiàn)型應(yīng)后移至因果經(jīng)過相當(dāng)性階段，這能減輕實(shí)行行為論的負(fù)擔(dān)和確保穩(wěn)定的判斷構(gòu)架。

第二，在事實(shí)的因果關(guān)系部分，需要明確條件說與合法則的條件說的適用順序、適用范圍和適用結(jié)論。條件關(guān)系的存在是相當(dāng)性判斷的基礎(chǔ)，采取修正的相當(dāng)因果關(guān)系說者都很重視兩種學(xué)說對條件關(guān)系認(rèn)定的應(yīng)用價(jià)值。*參見[日]林干人：《刑法総論》，東京大學(xué)出版會(huì)2000年版，第119-133頁；[日]西田典之：《刑法総論》，弘文堂2006年版，第86-92頁。條件說打算通過假定排除法劃定因果關(guān)系的界限，但在擇一的競合、重疊的因果關(guān)系、假定的因果關(guān)系等場合，不僅不能提供充分的理由，還會(huì)得出荒謬的結(jié)論。在因果關(guān)系中斷論和禁止溯及理論的嘗試失敗后，合法則的條件說被用來克服條件說的弱點(diǎn)。即將“在緊接著行為之后是否產(chǎn)生對外界的改變，且這種改變依據(jù)我們知曉的自然法則與行為是存在必然的聯(lián)系的”作為公式。*[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第345頁。

合法則的條件說通常以條件說為基礎(chǔ)，而條件說在邏輯上以合法則的條件說為前提。因此，合法則的條件說也不能完全放棄排除法。*參見[日]吉田敏雄：《因果関係と客観的帰屬》(上)，《北海學(xué)園大學(xué)學(xué)園論集》2010年第145號(hào)。相比條件說，它善于依靠經(jīng)驗(yàn)知識(shí)或科學(xué)法則來處理食品、藥品、環(huán)境等公害案件中復(fù)雜的因果關(guān)系。這表明，當(dāng)按照人們普遍的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)時(shí)，兩種學(xué)說會(huì)得出相同的結(jié)論。相反，因?yàn)槿鄙賹I(yè)知識(shí)而無法適用合法則的條件說時(shí)，根據(jù)一般生活法則適用條件說會(huì)得出不同的結(jié)論。簡言之，二者不是對立關(guān)系，而是擇一關(guān)系：在不涉及特殊經(jīng)驗(yàn)或科學(xué)法則的案件中，可以適用條件說；在擇一的競合等情形下，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑事證據(jù)法逐步展開合法則的條件說的評價(jià)機(jī)制。所以，二者的結(jié)論也不完全同一：條件說得出肯定結(jié)論的，合法則的條件說可能得出否定結(jié)論；反之亦然。*參見張明楷：《也談客觀歸責(zé)理論——兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，《中外法學(xué)》2013年第2期。這不僅有助于控制法律因果關(guān)系的判斷范圍，而且可以在一定程度上降低危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大處罰范圍的概率。

第三，在法律的因果關(guān)系部分，需要明確實(shí)行行為的危險(xiǎn)性、結(jié)果的抽象化和介入因素的貢獻(xiàn)度三者之間的關(guān)系。根據(jù)修正的相當(dāng)因果關(guān)系說的問題意識(shí)，值得研究的是存在被害人特殊情況、介入第三者的行為、被害人的行為和行為人的行為四類案件。為此，該說從不同角度進(jìn)行了論證。但是，危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化說在此階段有待進(jìn)一步的具體化，所以，應(yīng)當(dāng)考慮把結(jié)果的抽象化和介入因素的貢獻(xiàn)度作為實(shí)行行為危險(xiǎn)性的檢驗(yàn)程序。

一方面，結(jié)果的抽象化標(biāo)準(zhǔn)可以較有力地闡釋實(shí)行行為對結(jié)果的顯著影響。問題是，必須先明確結(jié)果抽象化的程度。持此說者指出，當(dāng)由于實(shí)行行為形成作為死因的傷害時(shí)，即使介入了不可預(yù)測的情況，促進(jìn)了傷害的致命作用，從而提前了死期，導(dǎo)致了被害人死亡，行為的高度危險(xiǎn)能夠被評價(jià)為直接實(shí)現(xiàn)了具體的結(jié)果。相反，當(dāng)由于介入行為形成死因時(shí)，就不能肯定危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的關(guān)系。這種案件中結(jié)果發(fā)生樣態(tài)的抽象化，可能在死因同一性的限度之內(nèi)。*參見[日]井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第131-132頁?？梢姡@是通過對結(jié)果發(fā)生的樣態(tài)予以某種程度的抽象化，忽略具體的介入情況，將其認(rèn)定為具有經(jīng)驗(yàn)通常性。*[日]井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第59-60頁。它雖然彰顯了因果過程通常性判斷的重要性，但因?yàn)榻Y(jié)果抽象化的程度難以把握，在出現(xiàn)多個(gè)介入因素或產(chǎn)生數(shù)個(gè)侵害結(jié)果的場合，該說就無法給出詳細(xì)的說理。所以，結(jié)果的抽象化說對介入因素影響較大的案件缺乏說服力。

另一方面，介入因素的貢獻(xiàn)度標(biāo)準(zhǔn)可以較充分地展現(xiàn)自身與實(shí)行行為的實(shí)際關(guān)聯(lián)。問題是，必須先確定介入因素的貢獻(xiàn)度在綜合判斷說中的地位。針對該說，有學(xué)者提出批判，認(rèn)為相當(dāng)性判斷的基準(zhǔn)是什么，并不明確。假如以經(jīng)驗(yàn)通常性為基準(zhǔn)，由于其未能明示概率的程度、異常性的程度、貢獻(xiàn)度的程度，所以不過是判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)留意的要因，而不是基準(zhǔn)。*參見[日]山中敬一：《刑法における客観的帰屬の理論》，成文堂1997年版，第85頁。這一意見是中肯的。因?yàn)?，如果不能明確判斷程度的方法，那么論者所進(jìn)行的只是事實(shí)評價(jià)，而非規(guī)范評價(jià)。而且，嚴(yán)格來說，只有介入情況的異常性和貢獻(xiàn)度這兩點(diǎn)，才適合狹義相當(dāng)性的判斷。*參見李冠煜：《日本刑法理論中結(jié)果加重犯之因果關(guān)系研究》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第26卷)，法律出版社2011年版，第384頁。然而，介入因素的異常性和貢獻(xiàn)度并非完全一致，也存在介入因素的異常性大但貢獻(xiàn)度高，或者介入因素的異常性小但貢獻(xiàn)度低這樣特殊的情形。不過，一旦只重視介入因素的異常性大小，就等于重拾傳統(tǒng)的相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，抹殺了該說在解釋論上的創(chuàng)新。另外，就介入因素的異常性、貢獻(xiàn)度與結(jié)果實(shí)現(xiàn)的關(guān)系而言，前者僅具有形式的聯(lián)系，后者才具有實(shí)質(zhì)的聯(lián)系。前述判例已經(jīng)說明，即使介入因素顯得異常(案例4中作為第三者暴行的事實(shí))，尚不能直接否定其因果關(guān)系；即使介入因素難言罕見(案例5中作為被害人遵照被告人指示的事實(shí))，也不能徑行肯定其因果關(guān)系。因此，在與實(shí)行行為相關(guān)聯(lián)的意義上，只有介入因素的貢獻(xiàn)度適合進(jìn)行規(guī)范性的比較考察，介入因素的異常性僅是其判斷素材之一。

可見，貢獻(xiàn)度和預(yù)見可能性屬于不同層面的問題，二者對于相當(dāng)性的判斷都是不可或缺的要素。*參見[日]曾根威彥：《刑法における結(jié)果帰屬の理論》，成文堂2012年版，第47頁以下。法律的因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)不是一般人形式上可能利用的因果進(jìn)程，而是借助結(jié)果的抽象化和介入因素的貢獻(xiàn)度充實(shí)后的實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性。這在彌補(bǔ)客觀歸責(zé)論類型化不足的同時(shí)，又消除了其歸責(zé)基準(zhǔn)多元化的現(xiàn)象。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

李冠煜，華中師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文系2016年國家社科基金后期資助項(xiàng)目“污染環(huán)境罪的客觀歸責(zé)研究”(項(xiàng)目編號(hào)：16FFX015)的階段性成果。

DF611

A

1005-9512-(2017)02-0034-12

①參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第245-246頁。

②參見[德]Günther Jakobs：《行為者の表象と客観的帰屬》，神田宏譯，《法と政治》1993年第44卷1號(hào)，第309-311頁；[日]山本高子：《スペイン語圏の刑法における客観的帰屬論》，《亜細(xì)亜法學(xué)》2013年第47卷2號(hào)，第61-87頁；[日]山中敬一：《刑法における客観的帰屬の理論》，成文堂1997年版，第1頁以下；林山田：《刑法通論(上冊)》(增補(bǔ)十版)，北京大學(xué)出版社2012年版，第144-146頁。