少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法的均衡路徑探析

謝尚果+楊勇

【摘 要】在民族法研究領(lǐng)域，國家法與少數(shù)民族習(xí)慣法之間的互動關(guān)系一直是研究的熱點和難點。本文在綜合前人研究的基礎(chǔ)上，嘗試采用經(jīng)濟學(xué)的相關(guān)理論對少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法之間的關(guān)系進行新的闡述，同時輔以博弈論為分析工具，以探索國家法與少數(shù)民族習(xí)慣法之間關(guān)系的均衡路徑，并計算出二者關(guān)系的均衡值域。

【關(guān)鍵詞】少數(shù)民族習(xí)慣法；國家法；博弈；均衡

【中圖分類號】D927 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004 - 454X（2016）05 - 0015 - 008

一、問題的提出及研究現(xiàn)狀

“大雜居、小聚居”是我國各民族的居住現(xiàn)狀。在各民族“大雜居”的區(qū)域，毫無疑問國家法發(fā)揮著主導(dǎo)作用，部分民族的習(xí)慣法規(guī)則僅為少數(shù)個體的自我約束；而在“小聚居”的民族地方區(qū)域，本民族的習(xí)慣法規(guī)則在處理當(dāng)事人的生命財產(chǎn)糾紛上具有較強的約束力，與國家法相比具有更強的引導(dǎo)、教育、規(guī)范和預(yù)測等作用。然而我國是一個多民族國家，各民族不同的習(xí)慣法規(guī)則形成了復(fù)雜而多樣的規(guī)范體系，這與國家法制統(tǒng)一的目標存在一定程度上的沖突。尤其是在某具體的法律適用方面，必然面對著國家法和習(xí)慣法的規(guī)則的選擇問題，因此，有學(xué)者指出，“在這二者的關(guān)系中，既要照顧少數(shù)民族地區(qū)的特殊民風(fēng)民俗，確保群眾對本民族本地區(qū)傳統(tǒng)法律文化的心理認同，維持良好的社會生活秩序，又要考慮國家法制的統(tǒng)一與尊嚴，樹立法律的權(quán)威，推進國家法制的統(tǒng)一。因此，如何理性地建構(gòu)一套最佳的制度設(shè)計和解決矛盾與糾紛的規(guī)則體系，確實是需要著力解決的一個難題。”[1 ]89

當(dāng)前已經(jīng)有不少學(xué)者從法學(xué)、民族學(xué)、人類學(xué)、歷史學(xué)、社會學(xué)等多個不同的學(xué)科、不同的層次、不同的角度對國家法與少數(shù)民族習(xí)慣法的關(guān)系進行深入研究，取得了極有價值的研究成果。比如：李遠龍在考察了白褲瑤婚姻習(xí)慣法之后提出“對于雖不符合國家法但社會危害性不大的行為，……考慮賦予法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，將習(xí)慣法作為一種減免因素”[2 ]，這是在司法層面具體解決少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法之間的沖突關(guān)系；而楊云燕在考察了拉祜族婚姻習(xí)慣法之后，提出拉祜族婚姻習(xí)慣法要主動融入國家制定的婚姻法，“自覺主動地對婚姻法進行積極調(diào)適，才會促進拉祜族社會的婚姻和諧和家庭幸?！盵3 ]，這是主張少數(shù)民族習(xí)慣法應(yīng)該逐步自我消解，以融入國家法；賈德榮指出，“……少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟基礎(chǔ)薄弱，生產(chǎn)力相對落后，民族習(xí)慣法正是其落后經(jīng)濟狀況的產(chǎn)物。因此，集中精力把經(jīng)濟建設(shè)搞上去是民族法與國家法融合的重中之重?！盵4 ] 筆者認為此觀點是“經(jīng)濟決定論”的表現(xiàn)，值得商榷；蔣瑋基于區(qū)域治理的視角，指出“國家法在進入少數(shù)民族習(xí)慣法的領(lǐng)域時，要從原來的替代模式轉(zhuǎn)為共治模式”，具體來說就是“兼容性立法，靈活性司法，區(qū)域性共治，多元性糾紛解決機制”，[5 ]然而這一說法仍相對宏觀并且缺少可操作性；陳俊伶從國家法的立場提出對待少數(shù)民族習(xí)慣法的三種態(tài)度：吸收好的、合理的習(xí)慣法；逐步排斥適用一般的習(xí)慣法；明令禁止差的、不合理習(xí)慣法，[6 ]但是，這好與壞的標準難以確定，并且，這樣一刀切的措施是否能達到預(yù)期仍值得懷疑；石伶亞指出，“鄉(xiāng)規(guī)民約本身就是由習(xí)慣法演變而來，它吸收了習(xí)慣法的精華，引導(dǎo)著貫徹實施國家法的方向，它基本上是一種成文的民族習(xí)慣法載體”，“只有鄉(xiāng)規(guī)民約才是促使二者完美融合、化解其間沖突的最佳選擇”[7 ]，但是，鄉(xiāng)規(guī)民約制定有很大的隨意性和局限性，如果出現(xiàn)大量的鄉(xiāng)規(guī)民約，反而有可能與國家法制統(tǒng)一背道而馳；孫德奎從少數(shù)民族習(xí)慣法的司法適用角度指出，由于“鄉(xiāng)土社會的邏輯與國家法律的邏輯不一致，少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法的話語體系也不同”，所以“調(diào)解是少數(shù)民族習(xí)慣法適用的主要途徑”；[8 ]劉振宇通過梳理回族的習(xí)慣法與國家法之間的互動關(guān)系之后，認為用現(xiàn)代的“控制論”“系統(tǒng)論”等跨學(xué)科思維來研究習(xí)慣法與國家法之間的協(xié)調(diào)與沖突，進而提出了“協(xié)同說”。[9 ]

雖然近年來對少數(shù)民族習(xí)慣法的研究呈現(xiàn)出一派欣欣向榮的景象，但若透過表象審視，筆者認為當(dāng)前少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法二者互動關(guān)系的研究已遇瓶頸，在處理二者關(guān)系的對策研究也未見有突破，似乎仍然停留在“復(fù)制理論—添加材料—含糊結(jié)論”的層面。因此，筆者認為在少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法之間的關(guān)系研究方面，仍然任重而道遠。

二、本文研究方法及路徑

習(xí)慣法是習(xí)慣的載體，是最原始的法?！霸谏鐣l(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同的規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來變成了法律?！?[10 ]538-539習(xí)慣法蘊含著豐富的經(jīng)濟學(xué)思想，自然地調(diào)整著人類經(jīng)濟行為。本文嘗試運用經(jīng)濟學(xué)的理論和分析方法，以博弈論為研究工具，對我國的少數(shù)民族習(xí)慣法和國家法的一般關(guān)系進行分析，以模型構(gòu)建的方式來表述少數(shù)民族習(xí)慣法和國家法的均衡路徑。

在對社會制度的結(jié)構(gòu)進行分析時，制度經(jīng)濟學(xué)與其他學(xué)科不同，有外在制度和內(nèi)在制度之分。① 在我國，國家法是由擁有立法權(quán)的部門制定并公布實施的，是構(gòu)建出來的規(guī)則系統(tǒng)，因而屬于典型的外在制度。而少數(shù)民族習(xí)慣法是在民族地區(qū)長期的生產(chǎn)生活實踐中自然而然形成的規(guī)則體系，因而屬于內(nèi)在制度。但是無論是少數(shù)民族習(xí)慣法還是國家法被適用，都代表著兩個以上的適用對象（或者說是行為主體）已存在著沖突或者合作。少數(shù)民族習(xí)慣法和國家法都是解決沖突或協(xié)調(diào)合作的手段，對二者的適用使得行為主體被組織起來成為一種可能。并且，無論是少數(shù)民族中的個體、群體還是國家，都有可能在適用少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法的博弈規(guī)則中獲益。由于外在制度是一種統(tǒng)一秩序的構(gòu)建，與具有強烈個體性的內(nèi)在制度相比，在形成統(tǒng)一秩序的治理上更具有優(yōu)勢。但是，這種外在的統(tǒng)一秩序構(gòu)建如果沒有與內(nèi)在制度形成的自然秩序進行有效銜接或者過渡，就有可能受到抵制而無法發(fā)揮其作用?！霸S多權(quán)利，特別是日常的權(quán)利，都可能自發(fā)產(chǎn)生。人們也許會用他們自己的規(guī)則來補充以及事實上是廢止國家的規(guī)則?！盵11 ]6如果在少數(shù)民族地區(qū)僅依靠一般的方法強行推廣國家法，普及國家法，必然會簡單粗暴地擠壓了習(xí)慣法的生存空間和效力范圍。有些習(xí)慣法規(guī)則已經(jīng)內(nèi)化為少數(shù)民族地區(qū)的群眾日常行為規(guī)范或準則，甚至上升至道德信仰的高度，如果要求放棄這些習(xí)慣法規(guī)則去接受國家法規(guī)則，必然會產(chǎn)生沖突和抵制，畢竟少數(shù)民族的習(xí)慣法才是真正的“生長于民間社會，其與普遍民眾日常生活秩序的關(guān)系更加有機和密切，以至當(dāng)政體變更，國家的法律被徹底改寫之后，它仍然可以長久地支配人心，維系著民間社會的秩序”[7 ]。研究國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法二者之間的相互關(guān)系，目的是“只有在綜合的全面的考量之后，才能決定究竟選擇何種規(guī)范以求達到最優(yōu)化、最大效果。對總量的追求是法律經(jīng)濟學(xué)的目標，而相互性思維是實現(xiàn)這一目標的策略”[12 ]4。而最為理想的狀態(tài)就是立法者制定代表整個社會的價值判斷及真正利益的國家法規(guī)范與少數(shù)民族習(xí)慣法的價值判斷及利益完全一致，在此理想的狀態(tài)下，國家法與少數(shù)民族習(xí)慣法在民族地區(qū)的互動關(guān)系最為和諧，社會成本最低且收益最大化。

三、少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法的一般關(guān)系

恩格斯說：“古雅典和古羅馬這兩種立法，都是純粹由于經(jīng)濟強制，作為習(xí)慣法而自發(fā)地產(chǎn)生的。”[13 ]169由于“經(jīng)濟強制”而產(chǎn)生的“習(xí)慣法”，必然符合“經(jīng)濟人”的理性。然而，法律是國家理性的集中體現(xiàn)，因此，不管是在經(jīng)濟學(xué)中還是在法學(xué)中，“理性”便是一個首要闡述的問題。

（一）個體理性的限度與集體理性的選擇

任何一個人實施某種行為，不論他是遵守少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則還是遵守國家法規(guī)則，不管這一行為是內(nèi)容還是目的，都是具有某種理性的。他的選擇不僅指向某種目的或者某種目標的達成，而且還必須采取行動來保證目的或目標的實現(xiàn)。少數(shù)民族習(xí)慣法具有及時、高效、便利等特征，從法律的經(jīng)濟性角度而言，是可以實現(xiàn)“以最小可能的資源花費來達就預(yù)期目標的理性選擇”[14 ]163。在有效并且適用的少數(shù)民族習(xí)慣法中，該少數(shù)民族群體及其活動就是某種有機體，所以群體決策也有其指向的特定目的或者目標。比如對社會的秩序需求和行為控制，是國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法共同的目標追求，只是廣度和深度有所不同而已。尤其是在一些自然的、傳統(tǒng)的禁止性行為方面，幾乎是完全一致的價值取向：國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法對于盜竊、搶劫、傷害等行為都持有排斥立場；而對于尊老愛幼、家庭和睦等方面都持肯定的態(tài)度。按照個體主義的假設(shè)，群體決策代表著一些在獨立的個人選擇被輸入該過程后所產(chǎn)生的公認選擇規(guī)則的結(jié)果。就國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法的具體規(guī)則而言，二者的相互關(guān)系就是理性對社會秩序的動態(tài)安排的結(jié)果，這種理性是可以通過少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則或者是國家法規(guī)則的適當(dāng)修正而發(fā)現(xiàn)的。換句話說，對一個行為是否理性的判斷，是可以從少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則和國家法規(guī)則進行實證性預(yù)見的，因為這是對少數(shù)民族群體社會安排的各種決策規(guī)則的規(guī)范性標準?！傲?xí)慣法是在某一特定地區(qū)或特定群體中，因約定俗成或由公眾授權(quán)的權(quán)利團體制定的，表現(xiàn)為口誦或成文形式的，為眾人遵循的具有強制執(zhí)行力的行為規(guī)范?！盵15 ]

少數(shù)民族習(xí)慣法是“一個從長期來看基于歷史演進自發(fā)而成的秩序，在形成當(dāng)初的短期內(nèi)實際上都打有人的印記，因而在一定程度上都是理性設(shè)計而成的”[16 ]257。少數(shù)民族習(xí)慣法能在本民族長時間地持續(xù)有效，甚至升華為本民族成員的信仰，是因為習(xí)慣法規(guī)則必須以確定群體的所有成員的共享目標為基礎(chǔ)，或者以本民族群體的某種共同價值判斷為基礎(chǔ)，從而明確設(shè)定了本民族群體的某些目標，由此產(chǎn)生了理性的集體行動。習(xí)慣法規(guī)則所設(shè)定的目標實際上代表了本民族群體所廣泛享有的那些目標利益，是集體決策制度和集體理性共同作用的結(jié)果。如果本民族中的個體與個體、個體與群體所實現(xiàn)的各種不同目標或者目的產(chǎn)生沖突，那么習(xí)慣法規(guī)則的運用便是族群內(nèi)部接受協(xié)調(diào)的手段?！吧贁?shù)民族習(xí)慣法是廣大少數(shù)民族在千百年以來的生活、生產(chǎn)實踐中逐漸形成的、世代相襲、長期存在并為本民族成員所信守的一種習(xí)慣法，它為維護民族共同利益、維持社會秩序、促進社會發(fā)展、傳遞民族文化起了積極作用。”[17 ]155

“‘理性意味著行為主體總是在給定的外在條件約束下，使所有追求的利益最大化；或者說行為主體總是在目標既定時，在可供利用的手段、條件下，選擇付出最小的代價（成本最小化）?！盵18 ]然而，理性個體的理性必須是有限度的，無限度的個體理性容易導(dǎo)致集體的無理性。個體理性與集體理性的矛盾，無論是馬克思主義經(jīng)濟學(xué)還是西方主流經(jīng)濟學(xué)，都沒有真正解決這一矛盾。這一矛盾在現(xiàn)實生活中處處有表現(xiàn)：企業(yè)的過度理性，無限度的追求效益最大化，容易導(dǎo)致市場的無序；家庭生產(chǎn)過度理性，即生育率過高或過低，將導(dǎo)致社會人口危機；國家的過度理性，過度追求自身國家的強大實力，容易導(dǎo)致世界無理性（一戰(zhàn)和二戰(zhàn)）；人類的過度理性，將導(dǎo)致人與自然的嚴重對立。該經(jīng)濟學(xué)原理表明，在處理少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法二者之間的關(guān)系時，必須持有一個有限度的理性。如果在對待少數(shù)民族習(xí)慣法的態(tài)度上過度理性，即過度限制或者過度寬松地對待少數(shù)民族習(xí)慣法，則容易導(dǎo)致國家法陷入困境。因此，“名義上至高無上的國家權(quán)力事實上是有限度的”[19 ]40。從更廣的一個范圍來說，國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法是少數(shù)民族地區(qū)存在的兩種不同的社會治理方式，與此對應(yīng)的便是兩種不同的社會控制系統(tǒng)。但是，這兩個系統(tǒng)并非獨自運行或孤立存在，而是一直存在相互沖突與協(xié)調(diào)的博弈關(guān)系。比如在一些邊遠的少數(shù)民族地區(qū)，國家法提供的法制產(chǎn)品不足，那么，為滿足社會需求，少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則的產(chǎn)品就會自然而然地填補制度空白。當(dāng)然，這種互補關(guān)系是符合“理性”的，既節(jié)約了國家法的運行成本，又發(fā)揮了少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)范作用。但是，在某些情形下，國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法卻存在沖突，國家法被規(guī)避，法制統(tǒng)一被延緩，或者是少數(shù)民族習(xí)慣法被壓制或被排斥，二者的沖突導(dǎo)致社會生活的規(guī)范秩序被打破，行為主體對自己的行為后果缺少可預(yù)測性，由此帶來個體理性缺少判斷要素。所以，要保持國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法二者關(guān)系的良性互動，就要保持個體理性與集體理性的和諧統(tǒng)一。從少數(shù)民族群體的個體理性出發(fā)，理性的行動要求接受某個目的（也許是本民族某一當(dāng)事人的短期利益，也許是國家法制統(tǒng)一的目的），也要求有能力在各種將通向目的達成的取舍中做出選擇。為了使個人接近于充分理性的狀態(tài)下實施個人行為，個體選擇的各種后果都必須在完全確定的條件下為人們所了解。也就是說，無論是國家法規(guī)則還是少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則，對行為與法律后果之間的對應(yīng)關(guān)系都應(yīng)該有較為明確的預(yù)測性。然而在這一點上，國家法具有的概括性與普適性的特征，與少數(shù)民族習(xí)慣法的具體性和地域性相比，并不一定比少數(shù)民族習(xí)慣法有效?！叭绻麌曳ㄍ耆x甚至背離了土生土長的民間法，沒有接上‘地氣，國家法將有可能成為‘好看不中用的‘花瓶?！盵20 ]

（二）集體行動的成本

少數(shù)民族地區(qū)相對于國家而言，少數(shù)民族地區(qū)是個體，國家是集體。在少數(shù)民族地區(qū)有兩種維持當(dāng)?shù)厣鐣刃虻姆ㄖ飘a(chǎn)品，即少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則和國家法規(guī)則。對國家而言，在維持當(dāng)?shù)厣鐣刃虬踩€(wěn)定的前提下，推進國家法制統(tǒng)一是夢寐以求的強烈愿望和積極追求的重大目標。但是，對少數(shù)民族群體的個人而言，國家要限制或取消少數(shù)民族習(xí)慣法這一法制產(chǎn)品，那么就要提供相應(yīng)的替代產(chǎn)品，并且，這種替代產(chǎn)品所帶來的便利至少不低于少數(shù)民族習(xí)慣法這一法制產(chǎn)品帶來的便利，國家法所追求的法制統(tǒng)一的目標才有可能向前推進?！叭魏螘r代的法律，只要其運作，其實際內(nèi)容就幾乎完全取決于是否符合當(dāng)時人們理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)。”[19 ]238

“無論是政治的立法（國家法），或市民的立法（習(xí)慣法），都是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已?！盵16 ]103-108當(dāng)少數(shù)民族習(xí)慣法的適用可以為某個具體的當(dāng)事人增加效用時，他就會感到，規(guī)避國家法的適用是一件有利可圖的事。在經(jīng)濟學(xué)上來說，效用的增加可以通過兩種方式：一是消除外部成本，二是增加外部收益。① 在消除外部成本方面，國家法占有優(yōu)勢。比如國家在少數(shù)民族地區(qū)設(shè)置相應(yīng)的公安、檢察、法院等部門保護當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族群眾的生命財產(chǎn)安全，而這些部門的運行成本由國家承擔(dān)而不是由受益群眾承擔(dān)，這對受益群眾而言，是以消除外部成本的方式增加了效用。而在增加外部收益方面，少數(shù)民族習(xí)慣法卻比國家法更有優(yōu)勢。比如某少數(shù)民族習(xí)慣法中有同族人互助的規(guī)定，那么該族人對某一個體進行救助，這對救助個體而言，就是通過增加外部收益的方式增加了效用。但如果從更廣泛更高的角度考慮消除外部成本和增加外部收益，就會發(fā)現(xiàn)其實是一回事。無論是國家法還是少數(shù)民族習(xí)慣法在具體適用時，其追求的目標是具有一致性的，就是為了維持少數(shù)民族區(qū)域內(nèi)的穩(wěn)定秩序。無論是被視為消除外部成本還是被視為增加外部收益，這都取決于成本與收益的假定臨界點。“少數(shù)民族當(dāng)事人在比較當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)慣法和國家制定法的時候，也就更可能會出于習(xí)慣法相對能夠帶來他們更多的好處或減少更多的害處的考慮，而放棄或規(guī)避國家制定法的適用?！盵21 ]就少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法而言，二者對同一法律事件或行為的判斷的界限銜接就是極為重要的互動邊界。

國家法制的統(tǒng)一，有助于消除外部成本，這種適用國家法的集體行動可以視為一種減少由純粹的私人行動或自愿遵守某少數(shù)民族習(xí)慣法的部分族群行動所強加的那些外部成本的方式。從集體成本的角度出發(fā)，無論是國家法還是少數(shù)民族習(xí)慣法，一旦用于指導(dǎo)具體個人的活動時，就會產(chǎn)生成本與效用的對比關(guān)系，個人所獲得的效用，在他所分擔(dān)的這種集體組織活動的“凈成本”最小化時最大化。因此，在國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法兩套規(guī)則同時運行的情況下，具體的當(dāng)事人將考慮這兩套規(guī)則給他帶來的可能效用。他有把握從某種習(xí)慣法規(guī)則中得到可能的收益，此處的收益中也包括可以當(dāng)作成本降低的部分，成本的降低的分界線則是不同的少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則或者是國家法規(guī)則中預(yù)期成本水平?！笆芎Ξ?dāng)事人一方發(fā)現(xiàn)‘私了獲益更大而依據(jù)國家法律追究違法的成本太高時，他們不猶豫地會選擇習(xí)慣法進行‘私了。按照斯密定理（smiththeorem），‘自愿交換對個人是互利的?！?[14 ]113畢竟，在任何人類活動中，我們都可以分離出預(yù)期成本和預(yù)期收益。這在少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法的關(guān)系上也不例外。

（三）自愿組織的范圍

“人們總是以自己最習(xí)慣、最容易表達自己意愿的方式來進行政治參與活動，參與的程度則與回報度成正比例關(guān)系?！盵22 ]對于國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法所有可能適用地域來考慮，都可以根據(jù)集體行動成本最小化模型來加以分析。國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法之間的互動關(guān)系不能超越資源（人力資源、財產(chǎn)資源、制度資源和文化資源等）配置的基礎(chǔ)，由此導(dǎo)出二者關(guān)系的理想狀態(tài)為——均衡。這種“均衡”是可以通過調(diào)整國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法之間的關(guān)系，在動態(tài)博弈中進行修正來獲得的?！笆苣承┤毕莸闹萍s，有些國家制定法在滿足當(dāng)事人的正當(dāng)需求上比較乏力，后者也就往往容易去國家制定法之外尋求公道?！?[23 ]272所以，不論是國家法還是少數(shù)民族習(xí)慣法，都是一種理性的規(guī)則安排。如果這種規(guī)則性的安排是以自愿合作的性質(zhì)而形成，就有可能完全消除外部成本；如果不屬于自愿的契約安排，則必定會形成外部成本?！皣曳ㄊ怯蓢抑贫ɑ蛘J可，并由國家強制力保證其實施的，反映著統(tǒng)治階級意志的規(guī)范系統(tǒng)，具有規(guī)范性、強制性、階級意志性和物質(zhì)制約性?！盵24 ]29國家法依靠其強大的國家強制力在社會中得以確立，而少數(shù)民族習(xí)慣法是在少數(shù)民族地區(qū)自發(fā)形成或約定俗成的，更多地依靠社會成員對規(guī)則的內(nèi)心認同和自覺遵守。少數(shù)民族習(xí)慣法在調(diào)整本民族內(nèi)部的社會關(guān)系時，其所具有的規(guī)范性和強制性符合法的某些特征，甚至在特定區(qū)域和特定時期取代了國家法而作為本民族內(nèi)部的行為規(guī)范得到普遍遵守和適用。其性質(zhì)仍為本民族內(nèi)部的集體約定，是基于本民族獨特的文化傳統(tǒng)、運行邏輯和思維方式等自然生成的秩序規(guī)范，從而更平等地體現(xiàn)了多數(shù)人的共同意志，在此意義上，少數(shù)民族習(xí)慣法是一種準法律規(guī)范。對這種準法律規(guī)范的契約自愿性就有可能遠遠高于國家法。從另外一個方面來說，這也就意味著適用少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則的外部成本有可能遠遠低于適用國家法規(guī)則的外部成本，由此增加了具體當(dāng)事人的效用。

如果我們假設(shè)，自由自愿的組織做出的各種決定的成本為零，那么所有的外部成本都將由于這些個體自由自愿的個體行為而被消除，在這種情況下，對于那種以超出給予個人配置資源的權(quán)力的最低限度來界定國家法的行為或者是少數(shù)民族習(xí)慣法行為而言，就不存在任何理性的基礎(chǔ)了。也就是說，在這種情況下無論是適用國家法規(guī)則還是適用少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則來處理任何問題，都是“無效率”的，但是，這只是影響適用這兩套規(guī)則的成本，而不影響達成某種最終均衡的位置的可能性。在任一長期的制度均衡中，人們都將傾向于采用國家法或少數(shù)民族習(xí)慣法中的更“有效率”的一方。在其他條件都相同的情況下，自愿行動的成本最小，只付出很少的共同努力甚至不付出任何共同努力即可達成目標。由此得出的結(jié)論是，國家法如果希望在沒有政府的任何強制性或者強迫性的狀態(tài)下讓少數(shù)民族群體接受并遵循，只有與少數(shù)民族群體達成自由契約的安排，引導(dǎo)少數(shù)民族群體采取純粹自愿的協(xié)作行動，以推進法制的統(tǒng)一，畢竟“統(tǒng)一法制的生成和實施所依賴的是它的另一方面——傳統(tǒng)的、非主流的風(fēng)俗習(xí)慣法”[25 ]。

四、少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法的均衡路徑——帕累托改進

我們試著把前面的分析，與現(xiàn)代福利經(jīng)濟學(xué)結(jié)合起來，引入帕累托標準 ①，以探究少數(shù)民族習(xí)慣法與國家法在何種情形下處于均衡，并且隨著社會的發(fā)展和時代背景的變化，二者是怎樣地“平衡——打破——再平衡”循環(huán)演進。

現(xiàn)代帕累托解釋的基本前提是理性主義的，包括個體理性、集體理性和國家理性。無論是少數(shù)民族中某一具體的個人還是少數(shù)民族中的某一族群，或者是國家，假定其是唯一能夠衡量或者量化他自己的效用或者滿足的判斷者，而外部觀察者都被預(yù)先假定為不能夠在獨立的參與主體之間進行效用的比較?！皻v史和經(jīng)驗都已經(jīng)表明，中國人，首先是中國的普通民眾，從來都不缺乏對自己利益做出判斷和根據(jù)環(huán)境變化調(diào)整其行為方式的實用理性?！?[23 ]即使在這樣的情況下，仍然有可能出現(xiàn)一種按照效用來評價各種“情勢”或者“情勢變化”的方法或者路徑，這就是帕累托改進。② 通俗地說，就是“要么大家都變好，或者是在沒有人變壞的前提下有人變好”。顯然，這樣的假設(shè)是符合理性的。如果某個人能夠自由地在A—B間移動，如果他愿意從A位置移動到B位置，這就表明對他而言，B位置要比A位置“更好”。在此基礎(chǔ)上，要定義某種“社會狀況”或者“情勢”所具有的、對于將B點確保為帕累托點P（概念上的最優(yōu)平面上的一個點，又稱為帕累托最優(yōu) ③ ）的條件：除了B點之外的任何“情勢”，都不可能不使群體中的某個人的境況變得“更差”，這種情勢就是帕累托最優(yōu)下的“情勢”。與此相對應(yīng)，如果除了在B點之外，還有其他點可以讓所有人變好或者在沒有人變壞的前提下，還可以有其他人變好，那么B點就不是帕累托點P，就還不是處于帕累托最優(yōu)的狀態(tài)，也就意味著還可以存在帕累托改進。

運用以上原理，如果某少數(shù)民族的當(dāng)事人在面臨是適用國家法還是適用少數(shù)民族習(xí)慣法的情形時，作為理性人的當(dāng)事人必然會綜合考慮適用這兩套不同規(guī)則的效用，并決意要采用對自己效用最大化的一套規(guī)則，而不考慮是國家法規(guī)則還是少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則；對國家法而言，適用國家法規(guī)則必然是其效用最大化的方式，這有助于國家的法制統(tǒng)一；對少數(shù)民族習(xí)慣法而言，如果當(dāng)事人選擇適用少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則，當(dāng)然有助于保護本民族文化和本民族利益，是少數(shù)民族習(xí)慣法效用最大的方式。當(dāng)然，在司法實踐中，還有更為普遍的方式，也就是兩套規(guī)則并用的情形。“國家制定法律有國家強制力的支持，似乎容易得以有效貫徹；其實，真正能夠得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定?！盵26 ]48對于這一現(xiàn)狀，可以用一個幾何圖來表示：

圖中，設(shè)x軸為國家法的效用，設(shè)y軸為少數(shù)民族習(xí)慣法的效用，兩者的數(shù)值離0點越遠，表明效用越大。如果完全適用國家法而排斥少數(shù)民族習(xí)慣法，則表明少數(shù)民族習(xí)慣法的效用為y=0，即所有現(xiàn)實狀況的點都在x軸上，用坐標表示即為（x，0）；同樣，如果完全適用少數(shù)民族習(xí)慣法而排斥國家法的適用，則國家法的效用x=0，也就意味著所有現(xiàn)實狀況的點都在y軸上，用坐標表示即為（0，y）。雖然這兩種狀況在少數(shù)民族地區(qū)確實存在，但更為普遍的一種狀態(tài)就是國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法共同發(fā)揮作用，共同維持民族地區(qū)的和諧穩(wěn)定，這種狀況可以用坐標（x，y）來表示。

雖然在少數(shù)民族地區(qū)，國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法之間的任何一種互動關(guān)系都可以在圖中找到對應(yīng)的坐標點（x'，y'）（x''，y''）……，但是，并不意味著隨意一種國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法效用的隨意組合就可以起到維持少數(shù)民族地區(qū)穩(wěn)定和諧的效果的。根據(jù)前述理論，國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法二者之間的關(guān)系如果沒有達到帕累托最優(yōu)，就有可能存在帕累托改進，帕累托改進計算過程就是國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法二者互動關(guān)系的最優(yōu)均衡的路徑。對于面臨選擇適用國家法還是少數(shù)民族習(xí)慣法的具體規(guī)則時，其均衡路徑就是尋找國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法二者關(guān)系的帕累托點P的過程。假設(shè)在某種情勢下，國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法的互動關(guān)系處于一種均衡狀態(tài)A，隨著時間的推移，社會的發(fā)展以及法治的推進，先前情勢下的國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法的互動關(guān)系的均衡狀態(tài)A也必然會發(fā)生變化。而這種變化有六種情形：

1.如果A向B狀態(tài)發(fā)展，即x數(shù)值增大，y的數(shù)值增大。表示國家法的效用和少數(shù)民族習(xí)慣法的效用都增加，這意味著國家法制統(tǒng)一在推進，少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則的作用也在加強。

2.如果A向G狀態(tài)發(fā)展，即x數(shù)值減小，y的數(shù)值減小。表示國家法的效用和少數(shù)民族習(xí)慣法的效用都在減少，這意味著國家法制統(tǒng)一的進程在倒退，少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)則也在失去作用。

3.如果A向C狀態(tài)發(fā)展，即x數(shù)值不變，y的數(shù)值增大。表示國家法的效用沒有變化，而少數(shù)民族習(xí)慣法的效用在增加，這意味著國家法在少數(shù)民族地區(qū)的作用既沒有增加也沒有減少，國家法制統(tǒng)一進程處于停滯狀態(tài)，而少數(shù)民族習(xí)慣法的作用在增加。

4.如果A向D狀態(tài)發(fā)展，即x數(shù)值增大，y的數(shù)值不變。表示少數(shù)民族習(xí)慣法的效用沒有變化，而國家法的效用在增加，這意味著少數(shù)民族習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)的作用既沒有增加也沒有減少，國家法的作用在增加，國家法制統(tǒng)一在有序推進。

5.如果A向E狀態(tài)發(fā)展，即x數(shù)值減小，y的數(shù)值增大。表示國家法的效用在減少，而少數(shù)民族習(xí)慣法的效用在增加，這意味著國家法在少數(shù)民族地區(qū)的作用在減少，國家法制統(tǒng)一的進程在倒退，而少數(shù)民族習(xí)慣法的作用在增加。

6.如果A向F狀態(tài)發(fā)展，即x數(shù)值增大，y的數(shù)值減小。表示國家法的效用在增加，而少數(shù)民族習(xí)慣法的效用在減少，這意味著國家法在少數(shù)民族地區(qū)的作用在增加，國家法制統(tǒng)一在有序推進，而少數(shù)民族習(xí)慣法的作用在減少。

根據(jù)上述六種情形，結(jié)合帕累托最優(yōu)的定義，考察國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法二者互動關(guān)系的改進路徑即為帕累托改進，從坐標圖可以知道，對于某一情勢下的國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法的狀態(tài)A而言，國家法和少數(shù)民族習(xí)慣法關(guān)系的均衡域值為扇形ACD內(nèi)的任意點，即為帕累托最優(yōu)點P點。但是這種均衡是一種動態(tài)的均衡，是暫時的均衡，因為“只要人類不息，只要社會的其他條件還會發(fā)生變化，就將不斷地產(chǎn)生新的習(xí)慣，并將作為國家制定法以及其他政令運作的一個永遠無法掙脫的背景性制約因素而對制定法的效果產(chǎn)生各種影響”[27 ]。

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