我國《合同法》不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的移植與改造

鐘依婷

內(nèi)容摘要：不安抗辯權(quán)是大陸法系有關(guān)合同履行的抗辯權(quán)制度，而預(yù)期違約是英美法中特有的違約制度。我國《合同法》同時吸收了兩種制度，從而導(dǎo)致相關(guān)制度在理論與實(shí)踐中的多種矛盾。為避免法律適用沖突，亦為妥善解決合同解除權(quán)納入不安抗辯權(quán)效力中的法理矛盾，當(dāng)以合同相對方的主觀惡性加以判斷，同時在允許當(dāng)事人自由協(xié)商的前提下，明確合同相對方提供擔(dān)保的期限，區(qū)分違反合同義務(wù)性質(zhì)的嚴(yán)重程度，以妥當(dāng)平衡雙方權(quán)利。

關(guān)鍵詞：合同法 不安抗辯權(quán) 預(yù)期違約 移植

一、兩大法系不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的基本內(nèi)涵

（一）大陸法系的不安抗辯權(quán)制度

為妥善解決雙務(wù)合同中，先行給付一方當(dāng)事人履行期到來之前相對人履行能力不足的問題，大陸法系國家基于各方義務(wù)存在對價關(guān)系的本質(zhì)，突破了既往傳統(tǒng)理論，賦予先履行義務(wù)的一方以不安抗辯權(quán)，從而將合同履行期限之前的債權(quán)人利益明確納入法律保護(hù)的范圍之中。通說認(rèn)為，不安抗辯權(quán)是一種自助救濟(jì)權(quán)，在當(dāng)事人一方有證據(jù)證明對方存在履行不能的現(xiàn)實(shí)危險時，其無需經(jīng)過對方的同意即可及時中止合同的履行，進(jìn)而有效避免損害的發(fā)生，起到保障交易安全的效用。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，在不安抗辯權(quán)制度中，應(yīng)先履行的一方無合同解除權(quán)。因此，先履行方在任何情況下享有的最高權(quán)利也僅限于中止履行，除此之外只能等待對方實(shí)際違約后再行救濟(jì)。另外，因合同不能解除，在先履行方行使不安抗辯權(quán)之后并不能對雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系作出及時清理，即使后履行方顯然不可能履約，雙方也只能等到合同履行期限屆滿后再行了斷。

（二）英美法系的預(yù)期違約制度

英美法系國家中的預(yù)期違約，亦稱之為先期違約，是指在合同成立生效后履行期到來前，一方當(dāng)事人明確地或以其行為表示他將不履行合同或一方當(dāng)事人依據(jù)客觀事實(shí)預(yù)見到另一方到期將不履行合同。預(yù)期違約是英美法系中特有的制度，該制度最初起源于英國的合同法判例。英美法系的預(yù)期違約主要包括：預(yù)期拒絕履行與預(yù)期不能履行兩種具體形態(tài)。通說認(rèn)為，傳統(tǒng)英美法系預(yù)期違約僅包括預(yù)期拒絕履行，但它受到嚴(yán)格的客觀證據(jù)要求，使得其保護(hù)前債權(quán)人利益的功能受到極大限制，因此美國法發(fā)展了新的預(yù)期不能給付。依據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》第2-609條的規(guī)定，當(dāng)任何一方有合理理由認(rèn)為對方不能正常履約時，他可以用書面形式要求對方提供正常履約的適當(dāng)保證，且在他收到此保證之前，可以合理的暫停履行與他未收到所需的履約保證相對應(yīng)的那部分義務(wù)。對方只有未能在最長不超過30天的合理時間內(nèi)按當(dāng)時情況提供履約的適當(dāng)保證時，其行為才構(gòu)成預(yù)期違約。

（三）兩大法系、兩項(xiàng)制度融合的趨勢

從前文對兩大法系相關(guān)制度基本內(nèi)涵的介紹我們可以看出，不安抗辯權(quán)制度相較于預(yù)期違約制度，其在救濟(jì)當(dāng)事人利益的方式上具有局限性。因此，大陸法系國家相繼吸收借鑒英美法系預(yù)期違約制度去彌補(bǔ)不安抗辯權(quán)的不足，其中最典型的表現(xiàn)便如前文所述。德國新債法將合同的解除納入不安抗辯權(quán)行使的法律效果。與此同時，英美法系中預(yù)期履行不能的出現(xiàn)，是英美法系國家吸收不安抗辯權(quán)制度合理內(nèi)涵以逐步完善預(yù)期違約制度的典型表現(xiàn)，盡管使用的法律用語和法律方法不同，但都能實(shí)現(xiàn)相同的價值目標(biāo)。最后，縱觀世界上的相關(guān)立法，上述融合其實(shí)早已出現(xiàn)，例如《聯(lián)合國貨物銷售公約》第71所規(guī)定的不安抗辯權(quán)、第72條所規(guī)定的預(yù)期違約以及《國際商事合同通則》中關(guān)于預(yù)期違約、不安抗辯權(quán)的規(guī)定都是這種融合的反映。

二、我國《合同法》不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的分析

（一）不安抗辯權(quán)制度分析

《合同法》頒布以前，我國民事法律并未對不安抗辯權(quán)做出明確的規(guī)定，但鑒于不安抗辯權(quán)對保護(hù)雙務(wù)合同中誠信當(dāng)事人利益的獨(dú)特效用，亦為使我國《合同法》相關(guān)制度與國際接軌。因此，立法者在《合同法》第68條和第69條中對不安抗辯權(quán)作出了明確規(guī)定。我國《合同法》中的不安抗辯權(quán)制度相較于傳統(tǒng)大陸法系國家有了進(jìn)一步的發(fā)展。首先，就應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人得以行使不安抗辯權(quán)的具體情形來說，相較于傳統(tǒng)大陸法系不安抗辯制度的“財產(chǎn)狀況惡化、有難以履行之虞”的有限抽象的規(guī)定更為具體化。我國《合同法》第68條，參照英美法將各種可能有害于合同履行的情形都予以考慮，增加了“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，喪失商業(yè)信譽(yù)，喪失或可能喪失履行義務(wù)能力的其他情形”等抗辯理由。這在一定程度上拓寬了不安抗辯權(quán)的適用范圍，提升了合同先履行方保護(hù)自身合法權(quán)益的能力。其次，就先履行義務(wù)人行使不安抗辯權(quán)后的救濟(jì)方式而言。為避免合同中止履行后，當(dāng)事人雙方僵持不下的膠著狀況使得合同交易長期處于不確定狀態(tài)，我國《合同法》第69條賦予了先履行義務(wù)人一定條件下的合同解除權(quán)。最后，為充分平衡合同當(dāng)事人雙方利益，《合同法》第69條并未直接賦予先履行義務(wù)人合同解除權(quán)，而是采取了漸進(jìn)式的救濟(jì)措施。

（二）預(yù)期違約制度分析

通說認(rèn)為，我國《合同法》第94條第2款和第108條是借鑒英美法系預(yù)期違約制度而設(shè)立的有關(guān)制度。該法第94條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)?！钡?08條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”分析上述條件我們不難看出，雖說我國在《合同法》中引進(jìn)了預(yù)期違約制度，但相較于英美法系國家，我國的預(yù)期違約制度有明顯的簡化痕跡，即《合同法》第94條第2款與第108條并未確認(rèn)預(yù)期不能履情況下的預(yù)期違約制度，而僅針對預(yù)期拒絕履行作出了相關(guān)規(guī)定。

（三）對前述兩項(xiàng)制度設(shè)計的審視

1.法律規(guī)定重合帶來的法律適用沖突。通過前文對我國《合同法》現(xiàn)有的不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度相關(guān)條文的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，《合同法》第68條所列舉的先履行義務(wù)人得以行使不安抗辯權(quán)的“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”等條件與《合同法》第94條第2款中“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的規(guī)定具有包容性或相通性，很難從制度上作出嚴(yán)格的區(qū)分。

2.不安抗辯權(quán)不應(yīng)產(chǎn)生解除合同的效力。筆者認(rèn)為，對于《合同法》第69條規(guī)定的先為履行人可以解除合同的權(quán)利，其只能理解為立法者為了克服以往大陸法系對行使不安抗辯權(quán)之后的救濟(jì)方式規(guī)定模糊的缺陷而作的更為明確的規(guī)定，而不能理解為把合同解除權(quán)包括進(jìn)了不安抗辯權(quán)的效力之中，否則這在法理上是自相予盾的。實(shí)際上，從總體上看，我國《合同法》規(guī)定的不安抗辯權(quán)制度與傳統(tǒng)的大陸法系的不安抗辯權(quán)制度區(qū)別很大，相反，卻與英美法系的默示預(yù)期違約規(guī)則極其相似。

3.默示預(yù)期違約制度救濟(jì)方式的不合理。有部分學(xué)者認(rèn)為，就我國《合同法》邏輯體系而言，我國《合同法》對默示預(yù)期違約制度的引進(jìn)并不是完整的，其僅對傳統(tǒng)英美法上的默示拒絕履行制度進(jìn)行了吸收與借鑒，而并沒有對預(yù)期不能履制度進(jìn)行確認(rèn)。正基于此，我國《合同法》的預(yù)期違約制度是具有缺陷的。當(dāng)債務(wù)人主觀上存在故意且明確毀約，即存在《合同法》第94條第2款與第108條所規(guī)定的情形時，債權(quán)人可以享有直接解除合同的權(quán)利這點(diǎn)是毋庸置疑的。但當(dāng)合同相對方是由于不能歸咎于自身的原因而被推定為可能喪失履約能力時，如若嚴(yán)格按照上述《合同法》預(yù)期違約制度規(guī)定，賦予相對方直接解除合同的權(quán)利，便會在責(zé)任的衡平上失之過嚴(yán)，有失公允。

三、我國《合同法》不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度融合的路徑

（一）修改完善《合同法》第68條與第94條第2款

筆者認(rèn)為，前文所述法律適用沖突從根本上說并非是同一部法律中存在兩種不同救濟(jì)途徑所造成，而是因?yàn)椤逗贤ā返?8條第2項(xiàng)的存在，導(dǎo)致第68條的適用情形與第94條第2款、第108條所規(guī)定的“當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的適用情形重疊所造成。因此，為完善對履行期前債權(quán)人利益的保護(hù)，避免前述法律規(guī)定重合帶來的法律適用沖突，實(shí)現(xiàn)《合同法》第68條與第94條第2款的合理分工，我們應(yīng)當(dāng)對《合同法》第68條和第94條第2款進(jìn)行修改。

因?yàn)橥贫ó?dāng)事人是否因客觀原因而導(dǎo)致不能履行合同義務(wù)并非與當(dāng)事人明確表示、故意或重大過失導(dǎo)致喪失履行能力等同。所以，相對于后者，推定之中的相對人拒絕履行義務(wù)的主觀心態(tài)表達(dá)的并不明顯，履行能力的判斷也存在較大的主觀因素，可能會與實(shí)際狀況存在一定的差距。由此，我們應(yīng)當(dāng)對合同相對方的主觀惡性加以判斷，依據(jù)合同相對方是否存在過錯而區(qū)分《合同法》第68條與第94條第2款的規(guī)定，避免相互之間適用情形的重疊，實(shí)現(xiàn)合理分工。

如果合同相對方喪失或可能喪失履約能力是因?yàn)槠涔室饣蛑卮筮^失造成的。例如，將屬于特定物的合同標(biāo)的轉(zhuǎn)賣他人，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或抽逃資金以逃避債務(wù)等情況，因其毀約完全取決于其自身主觀故意，一旦做出此類行為必將導(dǎo)致合同另一方的利益受損。因此，為了懲戒上述合同相對方的不當(dāng)行為，我們可以將其因故意或重大過失而喪失或可能喪失履行能力的行為用《合同法》第94條第2款進(jìn)行規(guī)制，賦予合同一方直接解除合同的權(quán)利。同時，為避免《合同法》第94條第2款與第68條的調(diào)整范圍出現(xiàn)重合，我們應(yīng)將第94條第2款所規(guī)定的“當(dāng)事人一方以自己的行為表示不履行合同義務(wù)”的情形修改為“當(dāng)事人一方因故意、重大過失行為而導(dǎo)致其喪失或可能履行主要義務(wù)能力”，從而使得《合同法》第94條第2款規(guī)制的行為與其懲戒方式相適應(yīng)。

通過上述修改，《合同法》第68條雖然包含了不安抗辯權(quán)的內(nèi)容，但本質(zhì)上，其與英美法系的默示不能履行規(guī)則更為相似。在此基礎(chǔ)上《合同法》第69條中的合同解除權(quán)便不能稱之為不安抗辯權(quán)體系下的救濟(jì)方式，前文所述不安抗辯權(quán)的效力包含有合同解除權(quán)的法理矛盾也得到妥善解決。

（二）明確相對方提供擔(dān)保的合理期限為30天

關(guān)于《合同法》第69條所規(guī)定的相對方提供擔(dān)保的合理期限，借鑒《美國統(tǒng)一商法典》第2-609條第4款的規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)明確合同相對方提供擔(dān)保的期限為30天，若其未能按期提供擔(dān)保，則可賦予合同一方解除權(quán)。當(dāng)然，依私法自治精神，法律應(yīng)當(dāng)允許合同當(dāng)事人雙方在不損害國家、社會及第三人利益的前提下，對上述合理期限進(jìn)行約定。同時，需簡要說明的是，基于合同相對方喪失或可能喪失履行能力的基礎(chǔ)的廣泛性，《合同法》第69條中所謂的“擔(dān)保”應(yīng)做廣義上的理解，即只要合同相對方的“擔(dān)?！蹦軌蛳贤硪环降牟话睬榫w便可。

（三）明確喪失履行能力情形下的違約責(zé)任請求權(quán)

《合同法》第94條與第108條的規(guī)定使得《合同法》對明示與默示預(yù)期拒絕履行提供了解除合同與追究違約責(zé)任的兩種救濟(jì)方式。但對于喪失或可能喪失履行能力的情形，《合同法》卻僅賦予了合同一方在相對方于合理期限內(nèi)未提供擔(dān)保時可以解除合同的權(quán)利，未明確提及其可否請求相對方承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，合同相對人未在合理期限內(nèi)提供擔(dān)保，意味著其不能履約的確定性得到加強(qiáng)，即應(yīng)推定為預(yù)期違約。其對“履行不能”不具有主觀上的過錯心態(tài)，并不能成為阻卻合同一方追究其違約責(zé)任的理由，合同一方除享有解除權(quán)外，理應(yīng)有權(quán)追究相對方的違約責(zé)任。

（四）區(qū)分違反合同義務(wù)性質(zhì)的嚴(yán)重程度

應(yīng)當(dāng)注意的是，在英美法系國家的預(yù)期不能履行制度中，其雖然賦予了合同一方以解除權(quán)，但往往亦將相對方的不能或拒絕履行的義務(wù)范圍，限定在了主要義務(wù)或大部分重要義務(wù)之上。我國《合同法》第68條和第69條雖然吸收借鑒了預(yù)期不能履行制度的合理內(nèi)核，對不安抗辯權(quán)適用的情形與救濟(jì)方式進(jìn)行了完善。但令人遺憾的是，其并未對相對方預(yù)期違反義務(wù)的性質(zhì)進(jìn)行相應(yīng)的修改，導(dǎo)致合同一方可能在合同相對方喪失從給付義務(wù)履行能力且不影響合同目的實(shí)現(xiàn)的情況下仍然享有解除合同的權(quán)利，有失妥當(dāng)。

注釋：

[1]參見向雅萍：《論不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約制度的融合與取舍》，載《理論月刊》2006年第3期。