網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人肉搜索行為的刑法規(guī)制

張 晨

華東政法大學(xué)，上海 200032

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下人肉搜索行為的刑法規(guī)制

張 晨*

華東政法大學(xué)，上海 200032

進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)一方面給我們的生活帶來了便利與繁榮，另一方面不可忽視的是個(gè)人的信息也暴露于“原野”，任何信息都成為戳手可得的產(chǎn)品，任何人在網(wǎng)絡(luò)上的留痕(包括涉密與非涉密)都會(huì)受到前所未有的威脅。雖然《中華人民共和國刑法修正案(七)》第七條增設(shè)了關(guān)于保護(hù)公民個(gè)人信息的條款，但是回避了“人肉搜索”這種同樣有可能泄漏個(gè)人信息，侵犯公民權(quán)利的行為，是否將“人肉搜索”行為通過刑法規(guī)制，目前學(xué)理界都有不同的呼聲。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境；人肉搜索；刑法規(guī)制

一、問題提出

近年來，網(wǎng)絡(luò)上人肉搜索事件頻頻發(fā)生，從2001年的微軟陳某某事件到2006年2月的"虐貓事件"，再到已經(jīng)結(jié)束但媒體尚在討論的黃某某嫖娼事件，人肉搜索嚴(yán)重威脅著我們生活的正常秩序。在黃海波嫖娼事件，人肉搜索不僅把黃海波生活經(jīng)歷、母子關(guān)系，女方當(dāng)事人的年齡、性別等基本信息公示于眾，而且還將女當(dāng)事人是雙性人的絕密隱私咆哮在網(wǎng)絡(luò)之中，最后女方母親請(qǐng)求媒體包容女方當(dāng)事人，請(qǐng)求沈陽人原諒、接納女方當(dāng)事人，本是一起普普通通的賣淫嫖娼違法案例，人肉搜索使得當(dāng)事人承受了不對(duì)稱的責(zé)任，當(dāng)事人的個(gè)人信息安全深受侵害，無節(jié)制地、超越底線地人肉搜索行為有著嚴(yán)重的社會(huì)危害性，實(shí)踐呼吁刑法規(guī)制人肉搜索行為。

二、理論爭(zhēng)鳴

一派主張人肉搜索行為不易犯罪化。首先人肉搜索入刑一定程度上是對(duì)《憲法》言論自由權(quán)的侵害。隨著時(shí)代的進(jìn)步，“網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為公民發(fā)表自由言論和實(shí)施輿論監(jiān)督權(quán)利的重要平臺(tái)，是最平民化、最應(yīng)該受到保護(hù)的民眾表達(dá)權(quán)的公眾意見表達(dá)形式?！薄叭巳馑阉鳌钡膹V泛應(yīng)用拓展了言論自由的表現(xiàn)形式，強(qiáng)化了輿論對(duì)社會(huì)生活各方面的監(jiān)督強(qiáng)度，盲目地將“人肉搜索”行為規(guī)定為犯罪，將嚴(yán)重影響社會(huì)公眾輿論監(jiān)督的積極性，有礙民主政治深入人心；第二，人肉搜索入刑不符合刑法謙抑性原則，“人肉搜索”所搜索的信息多來源網(wǎng)上已經(jīng)公開的信息，對(duì)于這些信息，是當(dāng)事人在自覺不自覺的過程中公開，法律尚未有禁止公民獲取他人信息的規(guī)定，所以網(wǎng)絡(luò)推手搜集信息、整合信息、傳播信息并沒有違法，不存在侵犯當(dāng)事人的隱私權(quán)，刑法更不應(yīng)該過度干涉，對(duì)于行為人采用非法手段獲取他人隱私信息行為，則可能存在侵犯他人隱私或損害他人名譽(yù)的情形，但若此時(shí)的行為未達(dá)到嚴(yán)重的社會(huì)危害性，即使要追究責(zé)任，也不必納入刑法規(guī)制范疇。民事法律制度可以解決上述爭(zhēng)議問題，如可以通過侵害人承擔(dān)賠償損失、消除影響、賠禮道歉等，恢復(fù)受害人的權(quán)利原始狀態(tài)，換言之，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)屬于民事問題，達(dá)不到刑法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，刑法規(guī)制，破壞法律的梯度性。第三，人肉搜索入刑，實(shí)踐操作難度大。目前“人肉搜索”的主體主要包括搜索發(fā)起人、提供真實(shí)信息的人、提供虛假信息的人、對(duì)被搜索人進(jìn)行評(píng)論的人、純粹看熱鬧跟帖的人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等?？梢?，“人肉搜索”參與者眾多，在具體案件中，如果主張“人肉搜索”構(gòu)成犯罪，如果要追究刑事責(zé)任，在實(shí)踐中會(huì)遇到?jīng)]有侵害人或者侵害人眾多的情形，網(wǎng)絡(luò)本身具有虛擬性，在當(dāng)前尚未實(shí)行實(shí)名制的背景下，主體責(zé)任的追究不具有可行性，另外在追責(zé)過程中，證

據(jù)定性與固化存在一些技術(shù)性弊端，這與刑法所要求的法定刑、明確性、確定性不符?！叭巳馑阉鳌比胱锏目腕w是隱私權(quán)，而我國民事法律尚未確立隱私權(quán)是法律具體權(quán)利。公民的隱私權(quán)和界限沒有法律上的依據(jù)，在對(duì)社會(huì)不良現(xiàn)象進(jìn)行批評(píng)和侵犯他人的隱私權(quán)上沒有存在一個(gè)平衡點(diǎn)。因此，隱私權(quán)立法的缺失使得“人肉搜索”入罪缺乏成熟的前提條件。而在這些難題與障礙還未解決的情況下，主張“人肉搜索”入罪勢(shì)必會(huì)加大刑法規(guī)制的實(shí)現(xiàn)成本。

另一派觀點(diǎn)認(rèn)為，一些人肉搜索行為的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到了刑法規(guī)制的資格線，同時(shí)目前的民事、行政責(zé)任的追究對(duì)嚴(yán)重的人肉搜索行為沒有起到震懾作用。從理論上看，支持人肉搜索行為犯罪化的理由主要有兩點(diǎn)。一是從法益保護(hù)來看，達(dá)到刑法規(guī)制的“質(zhì)”的要求，“人肉搜索”行為侵犯了公民的隱私權(quán)，自然侵犯了公民的基本人權(quán)，侵犯或者威脅刑法保護(hù)的法益，將其入罪化是刑法保護(hù)法益的需要；二是從應(yīng)受刑罰處罰“量”的角度來論證，如果將犯罪的本質(zhì)認(rèn)為是應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性，造成嚴(yán)重后果的人肉搜索行為的危害性足以要求國家運(yùn)用刑罰權(quán)來介入，我國刑罰兼具報(bào)應(yīng)與預(yù)防犯罪功能，將造成嚴(yán)重社會(huì)危害后果的人肉搜索行為入刑，既是對(duì)惡行為進(jìn)行懲罰的表現(xiàn)，也是預(yù)防類似違法行為發(fā)生的重要手段。侵權(quán)人肉搜索行為入刑之后，行為者再藐視法律進(jìn)行違法人肉搜索，在主觀故意的追求下發(fā)生，具有可責(zé)性，另外，雖然網(wǎng)絡(luò)沒有完全實(shí)名制，但是通過網(wǎng)絡(luò)的IP地址完全可以確定行為主體，人肉搜索行為犯罪在實(shí)踐中有著可操作性。

三、人肉搜索行為的刑法規(guī)制的進(jìn)路

全國人大法工委在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(七)〉(草案)的說明》中所言，增設(shè)關(guān)于保護(hù)公民個(gè)人信息的條款是由于“有些部門及部分全國人大代表提出，當(dāng)前存在一些國家機(jī)關(guān)單位員工(如電信、金融等存儲(chǔ)個(gè)人隱私的單位員工)在工作過程中為了謀取私利，將其獲得的公民個(gè)人信息非法泄露的情形，這些行為已經(jīng)對(duì)個(gè)人的隱私權(quán)造成侵害，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑法打擊”。從生效的刑法修正案來看，這種行為有著嚴(yán)重的社會(huì)危害性(對(duì)公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅，刑法已經(jīng)對(duì)其規(guī)制。修正案回避了一個(gè)更為敏感的問題，那就是同樣有可能對(duì)公民人身、財(cái)產(chǎn)安全和個(gè)人隱私構(gòu)成嚴(yán)重威脅的“人肉搜索”行為。草案審議之時(shí)全國人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)副主任委員朱志剛的一番言論更是將已經(jīng)被媒體炒的沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“人肉搜索”推到了風(fēng)口浪尖，“人肉搜索、網(wǎng)上通緝，泄露家庭住址、個(gè)人電話、公民姓名等基本信息，同樣對(duì)公民基本權(quán)益造成侵害，這些行為對(duì)當(dāng)事人帶來的損害不亞于出售公民個(gè)人信息帶來的侵害，因此建議將人肉搜索行為在刑法中予以規(guī)范”。法律是一門實(shí)踐性的學(xué)科，刑法同樣也不例外，對(duì)于社會(huì)中層出不窮、爭(zhēng)議極大、可能對(duì)公民人身權(quán)利造成極大損害的“人肉搜索”行為，刑法不能置身事外，刑法修正案七增設(shè)了個(gè)人信息保護(hù)的條款，這對(duì)于保護(hù)公民的人身權(quán)利無疑具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義，然而修正案并沒有將“人肉搜索”行為納入其中，但這并不意味著給我們對(duì)這種行為的討論劃分了禁區(qū)，相反我們更要進(jìn)行深入的研究，明晰法理、為司法實(shí)踐和將來的立法提供理論參考，以更好地保護(hù)公民的權(quán)利。本著這種態(tài)度，本文對(duì)“人肉搜索”行為進(jìn)行研究，提出將其入罪化的理由，并解析相關(guān)的法律問題，以刑法學(xué)理論對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)問題做出回應(yīng)，提出系統(tǒng)的解決方案，并最終通過人肉搜索的研究探尋在我國建立合理的個(gè)人信息保護(hù)體系，有著深刻的實(shí)踐與理論意義。

本文認(rèn)為，一種行為是否入刑，應(yīng)該嚴(yán)格按照立法原則或者“犯罪化”原理來界定，當(dāng)前我國刑法立法原則是在“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策框架之內(nèi)框定，這就造成了刑法具有謙虛性同時(shí)具有擴(kuò)張性，否定人肉搜索行為入刑的理由主要是從注釋刑法學(xué)刑法謙抑性角度來論證，鑒于目前沒有形成完備的行為犯罪化的規(guī)制機(jī)制，僅僅從理論上論證人肉搜索行為不易入刑，顯得空洞無力。主張人肉搜索行為入刑的觀點(diǎn)，單憑人肉搜索行為負(fù)面影響來界定其社會(huì)危害性，沒有考量到人肉索索行為本質(zhì)是一把雙刃劍，有利有弊，盲目的將其全部犯罪化，顯得偏頗。

一種行為是否犯罪化，應(yīng)該從犯罪行為的本質(zhì)來界定，馬克昌老師在《犯罪通論》中提出犯罪是應(yīng)當(dāng)受懲罰并且具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。顧名思義，行為的入刑必須符合兩個(gè)特征，一是嚴(yán)重的社會(huì)危害性，二是行為應(yīng)當(dāng)懲罰性，具體到人肉搜索行為是否需要刑法規(guī)制，首先要探討的是人肉搜索行為的社會(huì)危害性，行為可懲罰性，社會(huì)的危害性應(yīng)當(dāng)主要是從行為的后果來看，行為的可罰性應(yīng)當(dāng)主要從行為主體的心理態(tài)度來看，本文認(rèn)為有些人肉搜索行為沒有道德底線，嚴(yán)重的侵犯?jìng)€(gè)體的個(gè)人信息，對(duì)他人的隱私權(quán)、信息安全造成破壞，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，侵害行為本身具有刑法可罰性。第二，刑法作為社會(huì)穩(wěn)定的最后一道防線，人肉搜索行為的入刑應(yīng)當(dāng)符合刑法的謙抑性，刑法的謙抑性包含了刑法的最后性、補(bǔ)充性、寬容性、經(jīng)濟(jì)性，當(dāng)前民事、行政法律的對(duì)人肉搜索行為規(guī)制效果并不令人滿意，這從反面說明個(gè)別人肉搜索行為入刑有著現(xiàn)實(shí)的必要性。第三，《刑法修正案七》第七條在第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一，“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！案`取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。這一增設(shè)的法律條文衍生出兩個(gè)罪名，一個(gè)是出售、非法提供公民個(gè)人信息罪，犯罪主體是具有特殊身份的主體，一個(gè)是非法獲取公民信息罪，犯罪主體是一般主體，在一條法律出現(xiàn)兩類不同的犯罪主體，法律條文的款項(xiàng)之間存在沖突，除此之外，從立法者的意圖來看，出售、非法提供公民個(gè)人信息罪應(yīng)當(dāng)為非法獲取公民信息罪下游罪名，即獲取在先，出售、非法提供在后，非法獲取罪名的行為主體為一般主體，出售、非法提供更應(yīng)該是一般主體，而非現(xiàn)行法律中的特殊主體，明顯不符合刑法的統(tǒng)一性原則。本文認(rèn)為應(yīng)該將出售、非法提供公民信息罪的犯罪主體改為一般主體，修改之后，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的人肉搜索行為當(dāng)然的囊括在其中，刑法253條第三款就可以規(guī)制具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的人肉搜索行為。

[1]葉慧娟.刑法框架下見危不助犯罪化的具體考量.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2008(2).

[2]何澤宏，佘小松.價(jià)格違法行為犯罪化問題研究.中國刑事法雜志，2003(4).

[3]王永華.道德和法律視角下"人肉搜素"的雙重性及其健康發(fā)展.法制與社會(huì)，2009(2).

[4]劉理想.解析“人肉搜索”中的法律問題.消費(fèi)導(dǎo)刊，2008(11).

[5]蘇志娟.對(duì)“人肉搜索”下的法律思索.法制與社會(huì)，2009.11.

[6]郭理蓉.寬嚴(yán)相濟(jì)視野下的犯罪化與非犯罪化——從最高人民檢察院<不起訴標(biāo)準(zhǔn)>談起.河北法學(xué)，2008(4).

張晨(1986-)，女，華東政法大學(xué)。

D

A

1006-0049-(2017)06-0230-02