新形勢下律師調(diào)查取證制度研究

金玉花

南京工業(yè)大學，江蘇 南京 211800

新形勢下律師調(diào)查取證制度研究

金玉花

南京工業(yè)大學，江蘇 南京 211800

律師調(diào)查取證制度，作為促進控辯雙方平衡的武器越來越備受人們關注。伴隨著新一輪的司法改革，法官、檢察官隊伍不斷精英化、規(guī)范化，建立并規(guī)范律師調(diào)查取證制度，也是我國目前需要解決的一個重要問題。開放的檢察官、法官人事體系，檢察官、法官與律師地位的互相轉(zhuǎn)化，必將為律師調(diào)查取證制度的完善帶來機遇。

律師；調(diào)查取證權；控辯平等

一、律師調(diào)查取證的概念

關于律師調(diào)查取證權的概念，有廣義狹義之分，狹義上的律師調(diào)查取證權是指律師為了保護委托人的合法權益，按照法律的規(guī)定，向有關單位和個人收集證據(jù)和材料的權利。廣義上指律師開展的一系列維護委托人權益的活動，包括調(diào)取證據(jù)權、閱卷權、會見、通信權等。筆者認為，閱卷權、會見權是辯護律師固有權利，現(xiàn)司法制度改革，法律越來越保障人權的實現(xiàn)，也同樣對律師的權利給予一定程度的放寬，因此，在此應當采取廣義說比較合適。

二、律師調(diào)查取證權的內(nèi)容

關于律師調(diào)查取證權的內(nèi)容，理論上探討的也比較多，大部分學者認為律師有收集被害人陳述、被告人供述與辯解、申請鑒定等權利，而且實務調(diào)查顯示律師的調(diào)查取證權主要對象為言辭類證據(jù)。筆者認為決定律師調(diào)查取證權內(nèi)容的因素應該是刑事訴訟種類，從法公平性的角度來講，偵查機關和人民法院能夠調(diào)取的證據(jù)，律師應當也可以調(diào)取。但是法律在其調(diào)取證據(jù)的時候設置一定程度的限制，以最大限度確保律師調(diào)查取證的客觀性和真實性。例如律師向被害人調(diào)取證據(jù)時，要經(jīng)過被害人及其家屬、公安機關或者人民檢察院的“雙重許可”。

三、法律對律師調(diào)查取證制度的具體規(guī)定

(一)刑事訴訟法對于律師調(diào)查取證權的規(guī)定

刑事訴訟法對于律師調(diào)查取證權的規(guī)定主要體現(xiàn)在41條：“辯護律師經(jīng)證人或者有關單位同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民法院或者人民檢察院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”。從法條本身來看，該條比較完整的表述了律師調(diào)查取證的兩種方法：自行調(diào)查與申請調(diào)查；律師調(diào)查取證的條件：經(jīng)證人或者有關單位同意及對被害人及其證人需要經(jīng)過雙重許可；律師調(diào)查取證的范圍：向證人、被害人收集材料，申請證人出庭作證。我國刑訴法關于律師調(diào)查取證權的規(guī)定恰恰缺乏后果的規(guī)定，這也導致制度缺乏救濟措施。

(二)律師法對于律師調(diào)查取證權的規(guī)定

從律師法的規(guī)定來看，2012年修改的律師法將重點放在對律師閱卷權和會見權的保障上，而不是調(diào)查取證權的規(guī)范上，沒有賦予律師調(diào)查取證的詳細規(guī)范，但作了些簡單規(guī)范，一方面規(guī)定了律師申請調(diào)查權和申請通知證人出庭權，另一方面規(guī)定了律師履行調(diào)查取證權時，憑執(zhí)業(yè)證書和律師事務所的證明就可以調(diào)查相關證據(jù)。隨著司法實踐的推進，隨著律師會見難、閱卷難問題的解決，相信完善律師調(diào)查取證權的規(guī)范是必然趨勢。

四、律師調(diào)查取證的制約因素分析

(一)法制環(huán)境的欠缺

從表面上看，缺乏明確的法律規(guī)定，從而導致律師調(diào)查取證權難以實現(xiàn)是直接原因，但究其根本原因卻在于法制環(huán)境的欠缺。長期以來，公民認為打擊犯罪，保護人民是司法機關的任務，調(diào)查取證更是其職責，有罪推定的思想在社會上以及司法機關內(nèi)都不同程度的存在，先入為主觀念往往會影響所收集的證據(jù)。

(二)缺乏對律師職業(yè)的認同

在西方國家，律師行業(yè)是一個受人尊敬的群體，是為公民提供法律服務的專門組織。而在我國，律師群體容易受到偏見。從司法實踐的調(diào)查來看，在我國律師執(zhí)業(yè)的第一要務是保護自己，第二要務是賺取金錢，第三要務才是維護當事人合法權益。律師群體本身表現(xiàn)出的這種功利性，更多時候被人誤解為是在幫“壞人”說話，顛倒黑白，所以律師行業(yè)在我國并不總是被人們所待見，律師要進行調(diào)查工作更難以進行，律師調(diào)查取證權發(fā)展遭遇“瓶頸”。

(三)公民“厭訴”思想的制約

中國人具有“厭訴”的思想傳統(tǒng)，存在凡是進了法院的都是不好的思維定勢。遇有律師調(diào)查取證時，公民多會“三緘其口”，更不會積極主動的配合律師工作的開展。這也是長期以來，我國證人作證制度受到制約的根本原因。

(四)律師取證不被采納

從法院的實際判決來看，最終根據(jù)辯護人的證據(jù)而對被告人進行判決的，數(shù)量并不多。由于長期以來，法院做出最終的定罪量刑主要來自檢察院的移送的證據(jù)，法官在庭審之前，已經(jīng)對案件有了一個大概的認識，先入為主的思想影響了法官最終做出的不利判決。律師辛苦調(diào)取的證據(jù)不被采納，也是導致律師積極性被抑制的重要原因。

(五)偵查機關、檢察機關的制約

律師調(diào)查取證的目的是證明其委托人無罪或者罪輕，此時是站在國家公訴機關的對立面，是代表不同利益的博弈。一旦律師的主張得到確認，辦錯案的責任就要由相應的偵查機關和檢察機關的工作人員承擔。因此，在偵查、審查起訴階段，律師所行使的一切權利，包括會見權、閱卷權都有可能受到不公正對待。

五、司法改革背景下律師調(diào)查取證權制度的完善

司法改革以法制理念的樹立和法律制度的鞏固為基礎，推行法官、檢察官精英化，因此可能帶來的法制福利對于完善和建立律師調(diào)查取證制度具有積極意義。

(一)明確賦予律師偵查階段調(diào)查取證權

偵查階段成為偵查機關調(diào)取證據(jù)的關鍵階段，這是由于證據(jù)滅失具有時效性，同樣偵查階段也是律師調(diào)取犯罪嫌疑人無罪或者罪輕證據(jù)的最好時機。筆者認為，明確具體的賦予律師在偵查階段的調(diào)查取證權，是立法上建立和完善律師調(diào)查取證權的第一步，也是最為關鍵的一步。

(二)強化證人出庭作證制度

證人出庭作證一直是我國司法實務中的一個難題，雖然刑訴法、律師法及其相關法律法規(guī)都對證人出庭作證作出了一系列的規(guī)定，但是對于促進證人出庭作證的意義依然不大。

為了促進律師調(diào)取取證權的實現(xiàn)，固然要進一步強化證人出庭作證制度，筆者認為在給予證人一定人身保障的同時給于一些福利更為實際，也更能帶動他們出庭作證。

(三)確立律師刑事辯護豁免權

關于確定律師刑事辯護豁免權的探討，在理論界一直盛行。律師調(diào)查取證權是一項權利，既然是權利相應的也應該具有限制權利的措施，從這個角度來講，我國刑法306條設立律師偽證罪本身無可厚非。但是考慮到我國律師文化本來發(fā)展不足，律師作用被限制，冤假錯案頻頻爆發(fā)的具體國情，為了保障法律權利義務的對等性，法律可以通過賦予律師刑事辯護豁免權的辦法來限制這一立法的實踐效果。

(四)保證律師的會見權及閱卷權

會見權和閱卷權是調(diào)查取證權的基礎，律師對案件的認識主要是被告人的講與卷宗兩個方面的綜合。從實踐來看，律師的會見權和閱卷權在不同地方得到保障的程度也不同，這種地區(qū)的差異性導致我國律師會見權和閱卷權實現(xiàn)的并不充分，從而影響到律師調(diào)查取證制度的建立，因此在實踐中不斷強化和落實律師會見權和閱卷權，是確保律師調(diào)查取證權從應然權利走向?qū)嵢粰嗬谋匾A段。

為了保障律師會見權和閱卷權的實現(xiàn)，筆者建議，應該對律師會見和閱卷故意加以阻撓的偵查人員及司法人員建立責任追究機制，確保律師權利被侵犯后能夠及時向有關機關反饋，從而重新得到會見和閱卷的權利。律師被阻撓會見與閱卷的期限不計入調(diào)查取證期限。

[1]陳光中，主編.刑事訴訟法(第五版).北京大學出版社，2013.

[2]金曉盼.論我國辯護律師權利的完善.遼寧大學碩士學位論文，2013.

[3]龍宗智.新刑事訴訟法實施：半年初判.清華法學，2013(5).

[4]郭敏.辯護律師調(diào)查取證實務研究[D].西南大學碩士學位論文，2013.

金玉花(1993-)，女，江蘇常州人，南京工業(yè)大學，研究方向：民商。

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