建設(shè)工程分包合同無效之管理費(fèi)條款效力探討

潘鳳云

浙江藍(lán)泓律師事務(wù)所，浙江 寧波 315100

建設(shè)工程分包合同無效之管理費(fèi)條款效力探討

潘鳳云

浙江藍(lán)泓律師事務(wù)所，浙江 寧波 315100

長(zhǎng)期以來，建設(shè)工程受到國(guó)家的高度重視。雖然相關(guān)部門已加強(qiáng)對(duì)施工方面的監(jiān)督管理，但由于政策下放過程中的不到位，形式主義較為突出，往往成效并不明顯。建設(shè)工程集發(fā)包、承包和分包與一體，正確處理好三者關(guān)系對(duì)建設(shè)工程安全性至關(guān)重要。本文先對(duì)建設(shè)工程分包合同特點(diǎn)進(jìn)行詳述；然后就合同無效后管理費(fèi)的條款效力進(jìn)行法律層面的分析；最后從實(shí)踐出發(fā)，對(duì)分包合同收費(fèi)的合理性進(jìn)行多方位探討，減少無效分包合同產(chǎn)生的矛盾糾紛。

建設(shè)工程；分包；合同無效；管理費(fèi)條款

一、研究背景

建設(shè)工程作為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱性產(chǎn)業(yè)，一直以來都扮演著先驅(qū)者和建設(shè)者的作用。一方面，基礎(chǔ)建設(shè)是我國(guó)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的重要一步，“要想富先修路”的觀念說的不無道理，更大程度上體現(xiàn)基礎(chǔ)建設(shè)對(duì)經(jīng)濟(jì)有著極大的助推作用；另一方面，建筑行業(yè)也是我國(guó)民生重點(diǎn)方向，“家”這一詞在中華民族五千年文化中根深蒂固，中國(guó)人注重家庭觀，家的建立離不開房，而建筑工程幾十年來也在蓬勃發(fā)展。傳統(tǒng)意義上的建設(shè)項(xiàng)目是一個(gè)龐大的工程，涉及到社會(huì)的方方面面，特別在人力、物力、資源等上的耗資，都是面廣量大。因?yàn)槠鋸V泛性和復(fù)雜性，也就誕生了許多問題，比如說質(zhì)量下層、監(jiān)督缺陷、管理漏洞等。

這類問題在那些工程量大的項(xiàng)目上尤為突出，常見的現(xiàn)象就是總包商為了提高效率、縮短工期，往往將旗下的流水作業(yè)項(xiàng)目分包給其他對(duì)口施工單位，以此減輕自身壓力，謀取更大利益。而往往在分包過程中，由于制度的不完善和總分包人員法律意識(shí)的淡薄，對(duì)實(shí)際工程分包管理并不熟悉，而“關(guān)系戶”又大量存在，往往在最后工程出現(xiàn)問題或者糾紛的時(shí)候，就造成雙方各執(zhí)一詞、互相推搡的局面。另外在工程分包管理過程中，雖然國(guó)家明文規(guī)定承包商在對(duì)自身所接的項(xiàng)目進(jìn)行分包時(shí)，雙方必須要簽訂有效合同保證雙方的責(zé)任分擔(dān)，但有的施工單位并沒有貫徹落實(shí)這一條款，有的即便簽訂了也只是游走于形式。

本文在此背景下，對(duì)工程建設(shè)管理中總包、分包的合同約定管理費(fèi)合理性進(jìn)行闡述，以總包、分包管理特點(diǎn)和現(xiàn)狀為突破口，著重分析分包合同無效之管理費(fèi)條款的約定性問題。一是建設(shè)工程分包合同無效的情形和法律后果，主要針對(duì)承包商、分包商與施工單位三個(gè)角度進(jìn)行分析；二是管理?xiàng)l款在合同無效后的定性分析，即后續(xù)約定管理費(fèi)是否有效、有效支付款項(xiàng)合理性判斷等。以此論證建設(shè)工程分包合同無效之管理費(fèi)條款效力，提高建設(shè)管理水平[1]。

二、建設(shè)工程分包合同之特點(diǎn)

(一)分類特點(diǎn)

建設(shè)過程中，甲方將項(xiàng)目發(fā)包到承包商，承包商再將其分為若干個(gè)小的過程，通過合理的方法再次分包給其他對(duì)口型施工單位，在分包合同的履行過程中，具體分包行為可以概括如下：

1.分包合同基礎(chǔ)

分包合同以我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)為基礎(chǔ)，承包商先對(duì)申請(qǐng)分包單位進(jìn)行資格審批，確認(rèn)分包所需的資歷資質(zhì)，如果分包單位沒有對(duì)應(yīng)施工資歷，則兩者簽訂的合同屬于無效，不受法律的保護(hù)[2]。另外，為了防止分包過程中走后門現(xiàn)象的肆意妄為，分包項(xiàng)目必須經(jīng)過發(fā)包人的同意之后，承包商和分包單位才能夠簽訂合約，而合同的約定管理費(fèi)則要求分包單位在承接項(xiàng)目過后，不可再將其項(xiàng)目進(jìn)行下放，而應(yīng)由其自身獨(dú)立完成[3]。

中央下放公文《建設(shè)工程管理試行意見》中明確指出：“違法分包指的是在分包單位沒有對(duì)應(yīng)資質(zhì)的情況下，承包商和分包商在隱瞞甲方的條件下，對(duì)建設(shè)進(jìn)行分包處理，嚴(yán)重干擾建設(shè)項(xiàng)目的可靠性，甚至有些不合法的分包會(huì)對(duì)建設(shè)工程安全性造成嚴(yán)重影響，影響到正常使用?！?/p>

3.分包合同作用

分包合同是基礎(chǔ)建設(shè)中必不可缺的基本要求，由至少兩個(gè)單位進(jìn)行承包與分包管理，并積極落實(shí)到合同的相應(yīng)條款。在實(shí)行過程中，每一位承包商都要做到對(duì)建設(shè)整體項(xiàng)目的多方位負(fù)責(zé)，即便是分包合同中表明分包項(xiàng)目責(zé)任實(shí)屬于分包單位，但承包商也要對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。

(二)法律特點(diǎn)

我國(guó)法律對(duì)建設(shè)工程分包合同早已做了詳細(xì)的規(guī)定，如國(guó)務(wù)院下放的公文《中華人民共和國(guó)建設(shè)管理法》中第十六條明確界定了分包工程的類別和要求：“總承包商可以將其部分工程分包到具有相應(yīng)合法資質(zhì)的對(duì)口型施工單位，但在該分包過程中，必須要經(jīng)過甲方單位的允許。而建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須有總承包商親自完成，并向甲方負(fù)責(zé)；而其他附屬工程的建設(shè)，則可以由分包單位進(jìn)行完成，但建設(shè)過程中，分包商要向承包商負(fù)責(zé)?！边@也就意味著，總包和分包單位，都應(yīng)該對(duì)整個(gè)工程擔(dān)負(fù)主要或是連帶責(zé)任。同時(shí)法文明令禁止承包商向?qū)徍宋赐ㄟ^的施工單位進(jìn)行分包合同，也禁止已有的分包再進(jìn)行逐級(jí)外包。

三、合同無效后管理費(fèi)條款之性質(zhì)

在分包、轉(zhuǎn)包中出現(xiàn)的違法行為而導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效，合同約定管理?xiàng)l款、管理費(fèi)后續(xù)處置以及支付比例都如出一轍。

(一)最高法院裁決觀點(diǎn)

她問了多少錢，幾時(shí)有，易先生便道：“問他有沒有好點(diǎn)的戒指。”他是留日的，英文不肯說，總是端著官架子等人翻譯。

最高人民法院對(duì)合同無效后管理費(fèi)處置的裁決觀點(diǎn)如下：(1)轉(zhuǎn)包方人員如果在施工過程中做出應(yīng)有的管理協(xié)調(diào)工作，則可以另分包商支付合理的管理費(fèi)用；(2)如雙方在整個(gè)分包以及施工過程中都有過錯(cuò)，則根據(jù)雙方過錯(cuò)影響判斷各自應(yīng)該支付的比例；(3)實(shí)際施工單位在階段性施工中無明顯過錯(cuò)，且工程存在較大虧損情況時(shí)，可以將管理費(fèi)全額返還給實(shí)際施工單位；(4)分包合同管理費(fèi)是雙方共同履行合同的必須約束，也屬于工程款項(xiàng)的一部分，當(dāng)合同無效后，雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身實(shí)際履行情況協(xié)商分配。

(二)后續(xù)管理費(fèi)處置

雖然最高人民法院對(duì)建設(shè)工程合同無效后的后續(xù)管理費(fèi)處置進(jìn)行了范圍界定，但就具體實(shí)施細(xì)則以及支付比例的認(rèn)定司法界都沒有明確的規(guī)定。本文在總結(jié)以往建設(shè)合同無效判決的經(jīng)驗(yàn)之上，發(fā)現(xiàn)這類判決都始終圍繞著平衡合同雙方利益為核心，結(jié)合實(shí)際情況作出公平合理的認(rèn)定，具體如下：

1.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工協(xié)議無效，但建設(shè)工程竣工且通過，應(yīng)當(dāng)支持承包商按照預(yù)先合同支付工程款項(xiàng)?！贝送饨K省也在省會(huì)紀(jì)要中通過了類似的條例：“基于掛靠的轉(zhuǎn)包、違規(guī)分包工程項(xiàng)目合同，如果事前規(guī)定了約定管理費(fèi)并在施工過程中得到合同相應(yīng)執(zhí)行，并經(jīng)過工程驗(yàn)收合格者，即便合同無效也應(yīng)當(dāng)參照該合同收取適當(dāng)管理費(fèi)?！笨傮w而言，在發(fā)包、承包管理中簽訂合同并對(duì)管理費(fèi)作出規(guī)定的，且雙方都實(shí)際參與到項(xiàng)目的管理，且工程得到最終驗(yàn)收通過的，即便合同無效也應(yīng)當(dāng)按照合同的預(yù)先要求，支持約定管理費(fèi)的決定[4]。

2.若發(fā)包商參加了實(shí)際工程的管理并協(xié)調(diào)開展工作，亦或者在施工過程中預(yù)付了工程管理費(fèi)用，承包商則應(yīng)當(dāng)支付相當(dāng)數(shù)額的管理費(fèi)用，而具體的數(shù)值要按照實(shí)際情況而定，但在其中不應(yīng)以圖利為目的。

3.若發(fā)包商事前簽訂了合同但在后續(xù)工程中沒能得到落實(shí)，則其要求的管理費(fèi)用不應(yīng)該得到支付。

參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條所述：“承包人對(duì)工程進(jìn)行非法轉(zhuǎn)包或是沒有實(shí)際資質(zhì)的施工單位以不當(dāng)手段介入并簽訂施工合同的則視為無效。最高法院可以根據(jù)民法準(zhǔn)則第第一百三十四條規(guī)定，沒收施工商所有非法所得。”這條法規(guī)解釋通過對(duì)建設(shè)工程非法行為的后續(xù)裁決結(jié)果，其目的在于保障合同簽訂雙方的利益，避免一方采取不當(dāng)手段而謀取非法所得，并對(duì)整體施工建設(shè)過程加以法律保護(hù)，從而在一定程度上保證施工質(zhì)量以及施工人員的人身、財(cái)產(chǎn)安全。

(三)支付比例認(rèn)定

對(duì)于建設(shè)工程項(xiàng)目合同存在的違法行為是否要影響到實(shí)際施工單位的具體收益，不能片面采取極端懲處措施，也不能對(duì)合同雙方利益產(chǎn)生嚴(yán)重不協(xié)調(diào)。懲處措施固然要依照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，但也要結(jié)合實(shí)際情況對(duì)實(shí)際施工單位進(jìn)行適當(dāng)比例償還或是收繳，具體如下：

1.如果項(xiàng)目工程已經(jīng)得到驗(yàn)收通過，而實(shí)際施工隊(duì)伍獲得的報(bào)酬整體偏低，則合同約定管理費(fèi)應(yīng)允適當(dāng)償還；

2.如果項(xiàng)目工程已經(jīng)得到驗(yàn)收通過，且實(shí)際施工隊(duì)伍獲得的報(bào)酬符合實(shí)際，則合同約定管理費(fèi)應(yīng)依法收繳；

總體來說，合同無效的原因肯定是因?yàn)楹贤炗嗠p方存在過失行為。因此約定合同管理費(fèi)就不應(yīng)該再劃分到實(shí)際工程結(jié)算款項(xiàng)中去，而如何具體分配這一筆管理費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合實(shí)際判斷哪一方過失在先或是過失責(zé)任占主導(dǎo)，并以平衡合同雙方利益為核心，做到公平公正的判決。

四、合理收費(fèi)探討

《建設(shè)管理相關(guān)條例》中第十六條明確指出：“承包單位對(duì)分項(xiàng)工程的下放必須要嚴(yán)格按照相關(guān)法律進(jìn)行，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同約定管理?xiàng)l例對(duì)上級(jí)負(fù)責(zé)，雙方對(duì)合同約定的分項(xiàng)工程都要承擔(dān)主體和連帶責(zé)任?！币簿褪钦f，總承包單位收取約定合同管理費(fèi)之后，當(dāng)項(xiàng)目出現(xiàn)了問題時(shí)，雙方都要在法律上承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并對(duì)該項(xiàng)目負(fù)責(zé)到底，其合理性在于如下三方面：

(一)慎重進(jìn)行分包選擇

總包單位在對(duì)分包單位進(jìn)行選擇的時(shí)候，則要考慮健全相關(guān)資料庫，盡可能選取到具有豐富管理經(jīng)驗(yàn)的單位進(jìn)行分項(xiàng)承包，其中在合同審核中，應(yīng)當(dāng)綜合考慮施工單位的資歷、相關(guān)職業(yè)許可、人員的專業(yè)化程度、機(jī)械設(shè)備量、以往相關(guān)方面的經(jīng)歷等[5]。對(duì)不符合審批要求的分包單位，一律要排除在外，規(guī)避己方風(fēng)險(xiǎn)。因此，在分包合同的約定管理費(fèi)不僅是根據(jù)分包單位外在情況，更主要是要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，重點(diǎn)考察下級(jí)單位的綜合實(shí)力和管理體系，杜絕分包管理中開小灶、走后門現(xiàn)象的發(fā)生。

(二)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)控制

分包合同的簽訂是以承包與分包單位都明確相關(guān)程序的基礎(chǔ)之上，一方面在分包建設(shè)過程中，分包單位要先付一定比例的約定管理費(fèi)。如果分包單位在施工過程中沒有按照既定合同條約行事，那么總承包商則有權(quán)對(duì)其管理費(fèi)進(jìn)行扣除。這樣一來，由于預(yù)先押金的準(zhǔn)備，讓分包商不敢耍小心思，盡心盡力做好本職工作。另一方面在分包項(xiàng)目完成之后，要進(jìn)行工程質(zhì)檢，對(duì)分包工程進(jìn)行安全驗(yàn)收，而合同約定管理費(fèi)則以此規(guī)范分包單位行為，保障其自覺遵循制度要求，從優(yōu)完成工程質(zhì)量。

(三)強(qiáng)化企業(yè)責(zé)任監(jiān)督

承包與分包商在確認(rèn)合作關(guān)系之后，雙方應(yīng)事先設(shè)定好預(yù)期的管理?xiàng)l例和損傷控制指標(biāo)，將傷亡率控制在最低范圍內(nèi)，而約定管理費(fèi)就是促使雙方能夠在這一過程中盡職盡責(zé)，強(qiáng)化自身企業(yè)的責(zé)任意識(shí)和大局意識(shí)。在過程開工建設(shè)之后，采取各種積極策略消除施工過程中的安全隱患，比如說購(gòu)置高性能產(chǎn)品、工地現(xiàn)場(chǎng)時(shí)刻帶好安全帽、解雇考核不達(dá)標(biāo)員工等，并在實(shí)踐過程中接受社會(huì)的監(jiān)督和指正。

[1]趙連強(qiáng).工程項(xiàng)目總包商如何加強(qiáng)分包安全管理建設(shè)[J].項(xiàng)目管理技術(shù)，2012(3)：46-52.

[2]劉昶.談總承包企業(yè)在工程中對(duì)分包單位的安全管理[J].城市建設(shè)理論研究：電子版，2016，6(8).

[3]安百成.談總包單位對(duì)建設(shè)單位分包的現(xiàn)場(chǎng)安全管理[J].城市建設(shè)理論研究：電子版，2016(15).

[4]柯洪，黃雅欣，張真真.13清單規(guī)范下刪減合同約定工作引起的管理費(fèi)補(bǔ)償研究[J].項(xiàng)目管理技術(shù)，2016，14(11)：55-59.

[5]江安生.建筑工程施工分包合同“背靠背條款”的效力及對(duì)策[J].人民之聲，2015(8).

D922.297

A

2095-4379-(2017)32-0177-02

潘鳳云(1978-)，女，漢族，浙江寧波人，本科，浙江藍(lán)泓律師事務(wù)所，四級(jí)律師，執(zhí)業(yè)8年。