上市公司收購中的中小股東權(quán)益保護(hù)機(jī)制研究
——以西寧市為調(diào)研對象

朱元翠

(青海民族大學(xué)，青海 西寧 810000 )

一、上市公司收購中的中小股東權(quán)益保護(hù)的立法現(xiàn)狀及問題分析

首先，需要明確收購的定義。收購是指投資者以購買股票或者股份等方式，以控股或者兼并為目的，從而取得對一家公司的控制權(quán)或資產(chǎn)的行為。在這一過程中，通常稱實(shí)施收購行為的人為收購人，被取得控制權(quán)或管理權(quán)的公司為被收購人或者目標(biāo)公司。上市公司收購人可以是自然人，也可以是法人，在實(shí)踐中比較常見的是上市公司。目標(biāo)公司可以是上市公司或者非上市公司。在我國，2002年9月頒布的《上市公司收購管理辦法》首次在法律層面，對上市公司收購進(jìn)行了較為清楚的界定：“本辦法所稱的上市公司收購，指收購人通過在證券交易所的股份轉(zhuǎn)讓活動(dòng)，持有一個(gè)上市公司的股份達(dá)到一定比例、通過證券交易所股份轉(zhuǎn)讓活動(dòng)以外的其他合法途徑，控制一個(gè)上市公司的股份達(dá)到一定的程度，致其獲得或者可能獲得對該公司的實(shí)際控制權(quán)的行為?！雹僦行」蓶|權(quán)益，指中小股東作為出資人在上市公司中，所應(yīng)享有的法律上的權(quán)利與經(jīng)濟(jì)上的利益。比如：股東分配請求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)、公司新增資本或者發(fā)行新股的優(yōu)先權(quán)、表決權(quán)、知情權(quán)、訴訟權(quán)等。

從總體上看，我國目前建立了較為全面系統(tǒng)的上市公司收購法律體系。第一階層是法律,由全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定。比如：2014年修訂的《證券法》。第二階層是由國務(wù)院制定的行政法規(guī)。第三階層是由國務(wù)院各部委頒布的部門規(guī)章。比如：2014年修訂的《上市公司收購管理辦法》。第四階層是經(jīng)政府證券主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的，集中進(jìn)行證券交易的深圳、上海、香港、臺(tái)灣證券交易所等機(jī)構(gòu)發(fā)布的自律性文件。比如：2017年修訂的《上海證券交易所上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行實(shí)施細(xì)則》、2015年《深圳證券交易所交易規(guī)則》等。在2017年8月28日，最高人民法院發(fā)布了《公司法解釋四》，自2017年9月1日起施行。其內(nèi)容規(guī)定公司決議撤銷和無效制度以及股東濫用權(quán)力將受司法“適當(dāng)干預(yù)”等，具體明確的法條保護(hù)了上市公司的中小股東的權(quán)益。

目前，我國關(guān)于上市公司收購中針對中小股東利益保護(hù)的法律、法規(guī)還需要進(jìn)一步細(xì)化和完善。針對上市公司收購中的信息披露制度，我國最新修訂的《上市公司收購管理辦法》中規(guī)定：年度報(bào)告應(yīng)該在每個(gè)會(huì)計(jì)年度結(jié)束之日起4個(gè)月內(nèi)披露。中期報(bào)告應(yīng)該在是6月結(jié)束的后兩個(gè)月內(nèi)公布。季報(bào)是每個(gè)季度結(jié)束后的一個(gè)月內(nèi)公布，不得拖延。這些信息披露時(shí)間過于寬松，使上市公司收購的中小股東難以在披露后的有效期間內(nèi)，做出理智的投資選擇，也很難保障中小股東自身的利益。對虛假披露和違發(fā)披露的懲罰力度比較弱，并沒有從各個(gè)方面有效的追究違法者的責(zé)任。比如：2015年欣泰電氣欺詐發(fā)行及信息披露違法違規(guī)案——欺詐發(fā)行強(qiáng)制退市第一案。欣泰電氣為實(shí)現(xiàn)上市目的，報(bào)送虛假財(cái)務(wù)報(bào)告申請的材料，騙取銀監(jiān)會(huì)和證卷交易所的核準(zhǔn)。目前最新修訂的《證券法》對欺詐發(fā)行的處罰，已經(jīng)發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額 1%以上 5%以下的罰款。②欣泰電氣通過上市，集資金2億多元，證監(jiān)會(huì)對欣泰電氣和相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行了相應(yīng)的處罰。但是，對于欺詐發(fā)行所帶來的收益來講，銀監(jiān)會(huì)對其處罰力度明顯不夠，并沒有對一些違法披露信息的上市公司起到威懾作用。

在強(qiáng)制要約制度中，我國《證券法》第八十八條和《上市公司收購管理辦法》第四十七條，規(guī)定了由證監(jiān)會(huì)免除上市公司要約義務(wù)的一些條款。比如，上市公司一般只要保證3年內(nèi)，不違背法律法規(guī)，在不違背《公司法》等前提下，不違法轉(zhuǎn)讓其所收購其他公司的股份，并且沒有虛假財(cái)務(wù)報(bào)表、信息披露、內(nèi)幕交易和操縱市場行為的，一般證監(jiān)會(huì)給予上市公司豁免。在一些特定情況下，收購的上市公司可以在表面上使自己有資質(zhì)，證監(jiān)會(huì)的豁免審批一般都是形式上的審。所以，這些都是法律上的漏洞，需要我們更細(xì)化、具體的完善立法。

二、上市公司收購中的中小股東利益受侵害的情形

侵害上市公司收購的中小股東利益的方式多種多樣，我國在立法上也加強(qiáng)了對中小股東利益的保護(hù)。比如，在2017年最高人民法院公布的《公司法解釋四》中，完善了決議效力瑕疵訴訟的法律適用，強(qiáng)化了對股東知情權(quán)的保護(hù)，比如，第一次引入“強(qiáng)制分紅”制度，細(xì)化了股東大會(huì)的具體程序，使其具有更強(qiáng)的可操作性。在生活實(shí)踐中，侵害上市公司收購中大中小股東利益，主要是以下三個(gè)方面：

(一)控股股東違法侵占上市公司的資金

我國堅(jiān)持實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，控股股東是指持有公司股份占股本總額50%以上的股東，或者對公司享有重大影響的股東。③控制股東因?yàn)榻?jīng)濟(jì)實(shí)力等先天優(yōu)勢，在上市公司的股東大會(huì)中占據(jù)著主導(dǎo)，擁有絕對的話語權(quán)，進(jìn)行違法股權(quán)融資或者債權(quán)融資等,已經(jīng)成為上市公司的控股股東侵害中小股東利益的一種手段,這些行為嚴(yán)重?fù)p害了中小股東和相關(guān)債權(quán)人的合法利益。比如，2005年光電集團(tuán)侵占國有上市公司資產(chǎn)案，張某通過各種手段成為光華股份的董事長，再利用控股股東的身份，非法占有光華股份有限公司資金5.2億元。控股股東張某在上市公司收購中進(jìn)行惡意收購，利用職務(wù)之便違法披露上市公司的商業(yè)信息，編制虛假的中報(bào)、季報(bào)、年報(bào)提供給上市公司的中小股東和社會(huì)大眾，利用欺詐手段進(jìn)行虛假陳述、掏空上市公司的資金等一系列違法行為，也觸犯了刑法中的職務(wù)侵占罪、虛報(bào)注冊資本罪等，損害了上市公司中小股東的利益，違背我國法律法規(guī)，嚴(yán)重影響了市場經(jīng)濟(jì)秩序。

(二)上市公司進(jìn)行違法關(guān)聯(lián)交易

關(guān)聯(lián)交易是上市公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等的企業(yè)之間的關(guān)系，或者與相互關(guān)聯(lián)的公司轉(zhuǎn)移資源、資金、義務(wù)等交易行為。我國并非完全禁止關(guān)聯(lián)交易行為，有些關(guān)聯(lián)交易只要符合法律法規(guī)和正常的商業(yè)行為，是被允許的。上市公司的董事等違反控股股東的信義義務(wù)，為自己謀取不正當(dāng)?shù)睦妗１热?，控股股東違法的關(guān)聯(lián)交易，往往表現(xiàn)為企業(yè)占用資金、規(guī)避稅負(fù)、轉(zhuǎn)移利潤或支付、取得公司控制權(quán)、形成市場壟斷、分散或承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)等，提供了市場的外衣掩護(hù)。在證劵市場中，往往利用內(nèi)幕交易或者市場操縱的工具和手段，制造虛假的財(cái)務(wù)報(bào)表，掩蓋重要的投資風(fēng)險(xiǎn)，從而影響股東進(jìn)行投資和決策的判斷力。如果證劵市場成為謀取利潤、套取資金的場所，投資者必然不會(huì)進(jìn)行投資，喪失對市場的信心和耐心，最終不利于市場經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。比如，五糧液股份有限公司與五糧液集團(tuán)之間的關(guān)聯(lián)交易，五糧液股份有限公司實(shí)際是上市公司，其每年都要向五糧液集團(tuán)支付綜合服務(wù)費(fèi)、商標(biāo)使用費(fèi)、土地租賃費(fèi)，以及經(jīng)營管理區(qū)域租賃費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等。這在客觀上形成了關(guān)聯(lián)交易，損害了中小股東的利益。

(三)上市公司進(jìn)行虛假陳述

上市公司虛假陳述，是最常見的侵害中小股民權(quán)益的違法行為，上市公司財(cái)務(wù)造假、信息披露不完全、不及時(shí)等一系列行為。虛假陳述的主體可以是發(fā)起人、控股股東等實(shí)際控制人，也可以是會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)等。2013年佛山照明案，因違法進(jìn)行虛假陳述，被證監(jiān)會(huì)行政處罰，法院最終判決賠償投資者約1.8億。2016年南紡股份虛假陳述案，進(jìn)行偽造的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，2016年3月初，法院已經(jīng)做出了投資者勝訴的判決。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背受信義務(wù)，比如挪用公司資金、擅自披露上市公司的商業(yè)信息、接受與上市公司交易的傭金歸為自己所有、將上市公司的資金以個(gè)人名義在銀行開立賬戶等違法行為，在我國大部分情況下,證監(jiān)會(huì)和證劵交易所，會(huì)同時(shí)對上市公司和董事、監(jiān)事、高級(jí)管理層等做出處罰,但在某些特殊情況下,政府監(jiān)管部門也可能僅處罰公司而不處罰個(gè)人，或者僅處罰個(gè)人而不處罰公司。上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員如果違背相關(guān)的法律法規(guī)，給上市公司造成嚴(yán)重的損失，將會(huì)連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、保護(hù)上市公司收購中的中小股東利益的建議

(一)外部立法方面

我國可以借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，取其精華去其糟粕。比如，美國在1934年《證劵交易法》中，對上市公司內(nèi)幕交易或者違法進(jìn)行信息披露的行為，除了給與行政處罰和刑事處罰之外，還重點(diǎn)追究其民事責(zé)任，罰款金額也是相當(dāng)高。英國的判例法，規(guī)定明確控股股東的忠信義務(wù)，我國需要從立法層面加強(qiáng)對中小股東利益的保護(hù)，不斷完善我國的《公司法》和《證券法》，提高強(qiáng)制要約的立法等級(jí)，詳細(xì)規(guī)定關(guān)聯(lián)交易和內(nèi)幕交易的違法責(zé)任和民事賠償機(jī)制，只有完善相關(guān)的立法程序，上市公司中的股東才能積極投資，在自身利益受到侵害時(shí)可以及時(shí)得到賠償。

(二)內(nèi)部監(jiān)管方面

要嚴(yán)格規(guī)范上市公司的關(guān)聯(lián)交易和內(nèi)幕交易等違法行為，增強(qiáng)對上市公司的董事、高級(jí)管理人員違法行為處罰的力度，構(gòu)建起法律對違法者的威懾力，加強(qiáng)信息披露維護(hù)中小股東的知情權(quán)，有效減少惡性詐騙事件，從源頭上減少關(guān)聯(lián)交易和內(nèi)幕交易。也可以通過一些專門的機(jī)構(gòu)來促進(jìn)證劵市場的發(fā)展，比如建立證劵中介機(jī)構(gòu)，律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估公司、證券公司等不得出具虛假證明、虛構(gòu)經(jīng)營業(yè)績、虛假評(píng)估，否則，要承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。中介機(jī)構(gòu)的相關(guān)工作人員加強(qiáng)自身的法律和道德素養(yǎng)，不得虛假承諾、欺騙股東等違法行為。加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的權(quán)利，使監(jiān)事會(huì)更好的發(fā)揮上市公司內(nèi)部的監(jiān)管作用，比如，增加監(jiān)事會(huì)人數(shù)比例，賦予監(jiān)事會(huì)一些任免權(quán)，建立有效的激勵(lì)約束制度等。加強(qiáng)媒體和政府的監(jiān)督，來保障上市公司的中小股東的合法利益，對于上市公司失信的情形能夠及時(shí)、準(zhǔn)確、真實(shí)的曝光，營造上市公司誠實(shí)信用的良好氛圍，推進(jìn)誠信機(jī)制的建設(shè)。

(三)中小股東自身方面

上市公司的中小股東要加強(qiáng)自身投資能力，提高防范風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)。在實(shí)踐過程當(dāng)中，們應(yīng)當(dāng)努力提高中小股東的維權(quán)意識(shí)，府可以制定投資者教育總體規(guī)劃，大對中小投資者教育力度，及投資知識(shí)，展警示宣傳，助他們提高風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、自我保護(hù)能力和維權(quán)意識(shí)。④通過積極的法律學(xué)習(xí)，來積極的維護(hù)自身的利益，如果發(fā)現(xiàn)上市公司的違法行為，及時(shí)向證監(jiān)會(huì)舉報(bào)。政府及其相關(guān)部門，可以加強(qiáng)對中小股東的培訓(xùn)，減少股東不理智的投資，避免投資的盲目性，防止證劵市場的混亂。這樣，中小股東才能充分行使相應(yīng)的質(zhì)詢權(quán)和調(diào)查請求權(quán)、知情權(quán)，更好的了解并監(jiān)督上市公司的經(jīng)營狀況、財(cái)務(wù)狀況以及其他與股東利益存在密切聯(lián)系的上市公司情況，以免受到虛假信息的蒙蔽，抵御上市公司中的大股東的違法侵害行為。中小股東要加強(qiáng)維權(quán)意識(shí)，積極出席股東大會(huì)參加一系列的股東投票，遵守法律法規(guī)和上市公司的章程，不得濫用股東的權(quán)利，這樣才能實(shí)現(xiàn)利益最大化。

結(jié)語

總體來說，我國上市公司收購中的中小股東權(quán)益保護(hù)還不完善，中小股東同樣是證券市場的參與者，維護(hù)中小股東的利益有利于證券市場的健康穩(wěn)定發(fā)展，參考國外的經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)從我國實(shí)際的國情出發(fā)，完善相應(yīng)的法律制度，細(xì)化《公司法》的《證券法》，強(qiáng)化侵害上市公司股東的民事法律責(zé)任，增加侵害中小股東權(quán)益的經(jīng)濟(jì)成本。通過優(yōu)化上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善上市公司治理結(jié)構(gòu)、健全外部監(jiān)督體系等，社會(huì)給予上市公司收購中的中小股東更多的關(guān)注和信心，改善中小股東的法律地位，使我國市場更加繁榮發(fā)展。

注釋：

①《中華人民共和國證券法》第 88 條“通過證券交易所的證券交易，資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之三十時(shí)，續(xù)收購的，當(dāng)依法向上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約”。

②《證券法》第一百八十九條規(guī)定：“發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)，尚未發(fā)行證券的，處以30萬元以上60萬元以下的罰款；已經(jīng)發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款?！?/p>

③《公司法》第二百七十一條：控股股東指持有公司股份占股本總額50%以上的股東或者對公司享有重大影響的股東。

④薛彪.論上市公司中小股東權(quán)益保護(hù)問題[D].云南：云南財(cái)經(jīng)大學(xué),2014：27.

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