法的中國(guó)性與形式法治走向
——兼評(píng)《法的中國(guó)性》

李 芊

西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，陜西 西安 710122

法的中國(guó)性與形式法治走向
——兼評(píng)《法的中國(guó)性》

李 芊

西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，陜西 西安 710122

《法的中國(guó)性》是王人博先生的著作，本書(shū)通過(guò)解釋法治概念對(duì)法的中國(guó)性選擇做出判斷。本文在其著作的觀點(diǎn)上，分析了中國(guó)法治現(xiàn)狀，找出了中國(guó)如今法治發(fā)展的漏洞，進(jìn)一步提出為使法治得到更好的發(fā)展，中國(guó)更快地實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，我們應(yīng)該走形式法治道路，以法教義學(xué)的研究方法來(lái)研究法治。為此我們更應(yīng)該著重執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，重視法律的權(quán)威性，使法治觀念日漸深入人心。

形式法治；實(shí)質(zhì)法治；司法獨(dú)立；依法治國(guó)

一、法的中國(guó)性選擇

(一)法的中國(guó)性選擇

王人博先生在其著作中通過(guò)分析中國(guó)法家思想與西方普世主義的異同向我們說(shuō)明了一種“最低限度的法治概念”。①“最低”追求的是一種由立法者運(yùn)用自己的智慧創(chuàng)造出來(lái)的，普遍得到執(zhí)行與遵守的法律。

從來(lái)源上來(lái)看，西方憲政是成功的結(jié)果，而中國(guó)的憲政是一系列失敗導(dǎo)致的結(jié)果。從目的上來(lái)看，西方憲政追求的是自由幸福，而中國(guó)憲政追求的是富國(guó)強(qiáng)兵。所以，憲政作為學(xué)習(xí)內(nèi)容其目的在于救亡圖存，民族復(fù)興。這就體現(xiàn)了憲政在我國(guó)具有的工具性，這就是中國(guó)的選擇。這是對(duì)于以現(xiàn)代化國(guó)家為目標(biāo)的中國(guó)有一種準(zhǔn)確直接的解決方法——走形式法治道路。

(二)解釋形式法治

關(guān)于法治的分類有許多，其中影響最大的莫過(guò)于把法治分為形式法治和實(shí)質(zhì)法治。形式法治觀要求公正無(wú)偏私和前后一致地執(zhí)行法律，而不管法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容如何。一句話概括：良法是法，惡法亦法。早在亞里士多德就已經(jīng)提出法治觀：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。②筆者肯定形式法治理論并不是否定實(shí)質(zhì)主義，而是贊同把形式法治放到“一種最低限度”上，放在首要任務(wù)地位上，而實(shí)質(zhì)法治更體現(xiàn)出一種最終目標(biāo)。

(三)重價(jià)值、社會(huì)關(guān)系的中國(guó)法治現(xiàn)狀

中國(guó)自改革開(kāi)放以來(lái)不斷在完善法制建設(shè)，并做出了巨大成就。但我國(guó)法律的更新速度跟不上社會(huì)的發(fā)展速度，體現(xiàn)其滯后性，但更不盡人意的是司法現(xiàn)狀，重點(diǎn)體現(xiàn)在以下三方面：

第一個(gè)現(xiàn)狀：傳統(tǒng)問(wèn)題的遺留是法制與民眾踐行之間的鴻溝，法律至上并沒(méi)有深入人心。用蘇力的話講：中國(guó)當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯在某些方面與中國(guó)的社會(huì)背景脫節(jié)了。③這就體現(xiàn)了中國(guó)特色的矛盾。中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)忽視法律是因?yàn)橹袊?guó)有一套社會(huì)關(guān)系自行修復(fù)的方法，人們做任何事總是把自己放在一個(gè)集體中思考，親疏遠(yuǎn)近，上下級(jí)關(guān)系都是考慮的因素。

第二個(gè)現(xiàn)狀：一些行政公職人員濫用職權(quán)、失職瀆職、執(zhí)法犯法甚至徇私枉法嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家法制權(quán)威。一說(shuō)起法制不健全的問(wèn)題，公職人員無(wú)論從上級(jí)還是到下級(jí)總是把問(wèn)題指向完善立法上，部門(mén)規(guī)章制度逐漸增多，卻鮮少有人回過(guò)頭關(guān)注到有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)才是毒瘤所在。在中國(guó)，地方保護(hù)主義，封建思想遺留，沒(méi)有完善的監(jiān)督體制、權(quán)力制約機(jī)關(guān)等都是其組成的原因。

第三個(gè)現(xiàn)狀：司法不夠獨(dú)立。外部因素導(dǎo)致司法不獨(dú)立是悲哀的，但是內(nèi)部放棄審判獨(dú)立是更大的悲哀。這不僅讓法官失去責(zé)任感與使命感，而且讓包括當(dāng)事人、律師等人失去對(duì)法院的信任，從而產(chǎn)生負(fù)面情緒，做出一些對(duì)法院不利的事情。同時(shí)，法院判決得不到執(zhí)行也是當(dāng)今社會(huì)遇到的重大問(wèn)題，由此而引發(fā)的綁架、殺人等惡性案件以及群體性暴力沖突每時(shí)每刻都在發(fā)生。

二、中國(guó)如何實(shí)現(xiàn)形式法治

(一)強(qiáng)化憲法地位，建立違憲審查制度，加強(qiáng)司法獨(dú)立

第一個(gè)，也是最為核心的就是法律審查權(quán)的問(wèn)題。如今，憲法越來(lái)越得到重視，每年12月4日為國(guó)家憲法日。但是，中國(guó)還需要更為實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)變——違憲審查制度的建立，法官能夠?qū)彶榈胤叫苑墒欠襁`背憲法的權(quán)利。法制的活躍必會(huì)導(dǎo)致沖突的增多，結(jié)果不僅影響憲法和法律的權(quán)威，失去其自信，更會(huì)對(duì)執(zhí)法者造成一種傷害。

第二個(gè)引起思考的問(wèn)題便是司法獨(dú)立的問(wèn)題，制度上沒(méi)有給法官充分的解釋法律和適用法律的權(quán)力，而且行政、權(quán)力機(jī)關(guān)罷免法官體現(xiàn)出法官的被動(dòng)性?！白罱K解釋權(quán)”歸立法機(jī)關(guān)所有。隨著法治的深入發(fā)展，越來(lái)越多地矛盾暴露出來(lái)。走形式法治道路，首先要擺好憲法的位置，實(shí)際的遵守，執(zhí)行憲法，維護(hù)憲法的權(quán)威。

(二)堅(jiān)持走形式法治之路，加強(qiáng)法的執(zhí)行與遵守

一句話概括：法律的正義比正義的法律更重要。④中國(guó)本來(lái)就存在偏重實(shí)質(zhì)正義的觀念，此舉可以讓上述觀念有所減弱，而且有利于中國(guó)人規(guī)則意識(shí)的形成。在中國(guó)實(shí)質(zhì)法治是難以做到的，中國(guó)現(xiàn)在處在轉(zhuǎn)型階段，統(tǒng)一人民的價(jià)值是難以做到的。相比于實(shí)質(zhì)法治，形式法治更有利于做到。

啟蒙不是被動(dòng)接受，是自我除卻偏見(jiàn)與愚昧。在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，國(guó)民在改良傳統(tǒng)法制觀念和接納現(xiàn)代化民主思想中間尋找契合點(diǎn)，不斷適應(yīng)。形式法治通過(guò)貫徹形式正義從而向社會(huì)傳遞一種正義，使人們?cè)趦?nèi)心里形成法律的權(quán)威，更有利于法治的實(shí)現(xiàn)。

[ 注 釋 ]

①王人博.法的中國(guó)性[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2014，9：101.

②[古希臘]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭譯.北京：北京商務(wù)圖書(shū)館，1981：199.

③蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996：28.

④王人博.法的中國(guó)性[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2014，9：101.

D

A

2095-4379-(2017)25-0135-01

李芊(1995-)，女，河南安陽(yáng)人，法學(xué)學(xué)士，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，學(xué)生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。