新法實(shí)施背景下行政審判司法審查強(qiáng)度初探

●劉長(zhǎng)玉 山瑩

新法實(shí)施背景下行政審判司法審查強(qiáng)度初探

●劉長(zhǎng)玉 山瑩

合法性審查是行政訴訟的基本原則，人民法院在案件審理中，如何在堅(jiān)持合法性審查基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確把握適當(dāng)?shù)乃痉▽彶閺?qiáng)度，是行政審判工作的核心問題之一。從司法實(shí)踐看，新法實(shí)施之后行政訴訟司法審查強(qiáng)度出現(xiàn)了顯著變化，審查的廣度和深度都有所加強(qiáng)，要求裁判規(guī)則作出更新和調(diào)整，也對(duì)重新定位案件審理中的司法審查強(qiáng)度，提出了迫切要求。

一、司法審查強(qiáng)度變化情況

(一)視角一：立案登記后的訴權(quán)保障

修改后的行政訴訟法首次在法律層面落實(shí)了立案登記制，并擴(kuò)大了行政訴訟受案范圍。實(shí)施后，S省受案增幅不大，但司法審查廣度明顯擴(kuò)展：

1.受案數(shù)量穩(wěn)定增長(zhǎng)。S省除立案登記制實(shí)施首月，一審行政案件增長(zhǎng)89%之外，2015全年一審受案16792件，數(shù)量位于全國(guó)第二，同比增長(zhǎng)3.6%，增幅全國(guó)最低。新法實(shí)施一周年(2015.5-2016.4)一審受案18449件，同比上升11.86%，其中2016年第一季度受案上升50.52%。

2.受案范圍明顯擴(kuò)大。新法實(shí)施一周年以來(lái)，全省各級(jí)法院受理行政協(xié)議案件216件，一并審查規(guī)范性文件案件26件，一并解決民事爭(zhēng)議案件13件。修法涉及的新類型案件陸續(xù)出現(xiàn)，受案范圍明顯擴(kuò)大。

3.濫訴問題愈加凸顯。繼S省多地市相繼出現(xiàn)了大量多原告起訴涉征地拆遷以及政府信息公開的行政案件，訴訟請(qǐng)求無(wú)法解決爭(zhēng)議，但提起關(guān)聯(lián)訴訟的線路圖高度相似，群體哄鬧法庭現(xiàn)象也呈組織性和規(guī)律性，濫訴傾向明顯。

(二)視角二：程序、實(shí)體審查關(guān)系重新定位

裁判方式是司法審查強(qiáng)度的最終體現(xiàn)。程序?qū)彶獒槍?duì)的是行政機(jī)關(guān)作出行政決定的過程，而不問實(shí)體內(nèi)容如何，這總是一種強(qiáng)度較弱的審查；實(shí)體審查針對(duì)行政決定內(nèi)容的合法性甚或合理性，審查更加深入和充分。①江必新：《司法審查強(qiáng)度問題研究》，載《法治研究》2012年第10期。新法實(shí)施后S省樣本顯示，程序?qū)彶榕c實(shí)體審查的邊界出現(xiàn)了重新定位，反映審判質(zhì)效的各項(xiàng)指標(biāo)，呈現(xiàn)出良性的發(fā)展變化。

1.程序?qū)彶橹笜?biāo)顯著改變。新法實(shí)施一年以來(lái)，一審案件以裁定方式結(jié)案10109件，占全部結(jié)案數(shù)的63%，同比下降13個(gè)百分點(diǎn)。裁定準(zhǔn)予撤訴3973件，較上年減少3760件，同比下降49%，占全部一審行政結(jié)案25%，同比下降25.2個(gè)百分點(diǎn)，和解撤訴占比大幅下降。行政機(jī)關(guān)改變具體行政行為后原告撤訴150件，同比增長(zhǎng)81%。一審裁定駁回起訴案件2898件，較上年增加1767件，同比上升156%。

和解撤訴率的下降，行政機(jī)關(guān)改變具體行政行為后撤訴案件的增多，均體現(xiàn)了司法干預(yù)的有效性。經(jīng)程序?qū)彶楹篑g回的案件比重增加，原因或在于，立案登記制后，大量不符合起訴條件的案件，進(jìn)入行政訴訟司法審查范圍。

2.實(shí)體審查指標(biāo)良性向好。新法實(shí)施一年，一審案件以判決方式結(jié)案5856件，數(shù)量同比上升66.27%，實(shí)體判決率37%，同比增長(zhǎng)14個(gè)百分點(diǎn)，進(jìn)入實(shí)體審查案件增多。其中，判決撤銷843件，同比上升29%；行政機(jī)關(guān)敗訴案件數(shù)量同比上升44%。行政機(jī)關(guān)敗訴率11.71%，同比上升3.4個(gè)百分點(diǎn)。

由此可見，行政案件程序?qū)彶橹匾杂兴仙?，?shí)體審查力度加強(qiáng)，程序?qū)彶榕c實(shí)體審查在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)了新的定位，呈現(xiàn)良性格局。

(三)視角三：適當(dāng)性審查顯著加強(qiáng)

從一審判決方式看，適用新法第70條第6項(xiàng)，以行政行為“明顯不當(dāng)”為由判決撤銷的案件數(shù)量為106件，占全部撤銷判決的12.6%。以行政處罰“明顯不當(dāng)”為由判決變更的案件數(shù)量也大量增長(zhǎng)，判決變更58件，同比上升7倍。判決確認(rèn)違法或無(wú)效428件，同比上升60%。對(duì)被訴行政行為是否屬于“明顯不當(dāng)”進(jìn)行判斷，成為一個(gè)重要的司法審查維度。

合法性審查是行政訴訟所特有的基本原則，而合理性審查原則對(duì)應(yīng)的是行政行為的合理性、適當(dāng)性。修改之前的行政訴訟法，僅規(guī)定因行政處罰顯示公正可以判決變更，而此次修改將明顯不當(dāng)情形作為一般行政案件判決撤銷的條件，將原來(lái)的合理性審查范圍由“行政處罰顯失公正”擴(kuò)大到了對(duì)所有行政行為是否適當(dāng)，顯示行政訴訟對(duì)一般被訴行政行為的審查強(qiáng)度，擴(kuò)大到了行政行為的合理性?！懊黠@不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的大量適用，顯示對(duì)行政行為適當(dāng)性的審查顯著加強(qiáng)，行政審判監(jiān)督職能的發(fā)揮更為充分。

(四)視角四：行政協(xié)議、規(guī)范性文件納入審查范圍

新法規(guī)定將行政協(xié)議這樣的“協(xié)議性、契約性行政行為”，以及政府規(guī)范性文件的合法性，納入了司法審查范圍。

新法實(shí)施后，全省共受理涉及行政協(xié)議類案件216件，已受理案件包含了新法及司法解釋所涵蓋的涉及行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協(xié)議所引起的糾紛等全部訴訟請(qǐng)求。以濰坊法院審理的6起案件為樣本，1件原告訴訟請(qǐng)求按《房屋開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目合同書》支付款項(xiàng)，1件訴請(qǐng)履行征收補(bǔ)償協(xié)議，1件系非協(xié)議締約人訴請(qǐng)確認(rèn)《產(chǎn)權(quán)調(diào)換補(bǔ)償協(xié)議書》無(wú)效，1件訴請(qǐng)按房屋征收補(bǔ)償協(xié)議將補(bǔ)償款支付給原告，1件訴請(qǐng)判決被告履行房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議為原告安置房屋并判決賠償預(yù)期安置的損失，1件履行后(以補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低為由)訴請(qǐng)協(xié)議無(wú)效，撤銷并重新補(bǔ)償。目前大部分案件已經(jīng)審結(jié)，正在積極總結(jié)行政協(xié)議案件的裁判規(guī)則。

對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查是司法審查強(qiáng)度指征方面的另一重大突破。過去行政訴訟僅能對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而新法規(guī)定審查范圍不再局限于具體行政行為，而是將過去視為“禁區(qū)”的部分抽象行政行為即規(guī)范性文件，是否合乎上位法規(guī)定、是否具有正當(dāng)性納入了司法審查的范圍②參見2013年12月23日，全國(guó)人大法工委副主任信春鷹在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議上所作的《關(guān)于行政訴訟法修改草案的說明》：實(shí)踐中，有些具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，是地方政府及其部分制定的規(guī)范性文件中越權(quán)錯(cuò)位等規(guī)定造成的。為從根本上減少違法具體行政行為，可以由法院在審查具體行政行為時(shí)，應(yīng)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，不合法的，轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理。。新法實(shí)施以來(lái),S省共受理申請(qǐng)審查規(guī)范性文件案件26件。

綜上，以S省案件情況為樣本，可反映新法實(shí)施對(duì)司法審查強(qiáng)度產(chǎn)生的影響，呈現(xiàn)以下兩方面突出變化：第一，審查廣度增加。第二，審查力度加強(qiáng)。

二、科學(xué)定位司法審查的適當(dāng)性

從立法層面看，司法審查范圍擴(kuò)大，程度加深，司法審查強(qiáng)度加強(qiáng)，是此次行政訴訟法修改的顯著特征之一。借鑒司法審查相關(guān)基本理論，追求審查強(qiáng)度的適當(dāng)性，是當(dāng)前行政審判充分發(fā)揮審判職能的有效道路。

(一)本末與修法流變

司法審查強(qiáng)度，具體體現(xiàn)在行政訴訟法有關(guān)受案范圍、裁判方式等規(guī)定中，是貫穿行政審判工作的靈魂與主線，為行政審判法官所深切感知。

司法審查強(qiáng)度指司法權(quán)可以在怎樣的程度與深度上對(duì)行政主體作出的行政行為進(jìn)行規(guī)制與調(diào)整，集中表現(xiàn)在橫向和縱向兩個(gè)范疇。橫向調(diào)整的是，何種類型的行為可以被行政訴訟予以規(guī)制，也即行政訴訟的受案范圍;縱向規(guī)范的是，已進(jìn)入到行政訴訟階段的行為面臨怎樣的審查模式，人民法院對(duì)行政主體作出的行政行為，可否進(jìn)行直接、全面的審查與評(píng)判，此種司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)模式即通常所稱的司法審查強(qiáng)度。③前引①。

此次修法前，橫向方面，規(guī)定受案范圍為具體行政行為；縱向方面，規(guī)定法院審理行政案件，是對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，至于行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，法院不能代替行政機(jī)關(guān)作出決定。④參見1989年3月28日，第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議，全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)、法制工作委員會(huì)主任王漢斌報(bào)告。某種意義上，過去在審查行政行為時(shí)，往往就法律要求進(jìn)行合規(guī)則式的審理，而無(wú)法保證行政行為符合實(shí)質(zhì)意義上的公正與合理。⑤楊偉東：《權(quán)力結(jié)構(gòu)中的行政訴訟》，北京大學(xué)出版社2008年版，第29頁(yè)。若司法審查流于形式，強(qiáng)調(diào)形式合法性而忽略實(shí)質(zhì)合法性，可能降低判決的實(shí)效性與可接受性。

此次修法在橫向上，規(guī)定受案范圍及于行政協(xié)議、規(guī)章以下規(guī)范性文件、相關(guān)民事爭(zhēng)議等審查對(duì)象；縱向上，法院對(duì)被訴行為合理適當(dāng)與否擁有司法審查及判斷權(quán)，行政行為明顯不當(dāng)可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以作出給付或確認(rèn)無(wú)效判決，司法審查強(qiáng)度大為增強(qiáng)。

(二)把握司法審查強(qiáng)度的原則

1.堅(jiān)持實(shí)質(zhì)性解決行政爭(zhēng)議目標(biāo)。新法將實(shí)質(zhì)性解決爭(zhēng)議作為立法目的，在修法各個(gè)方面予以落實(shí)。事實(shí)上，無(wú)論和解撤訴或進(jìn)行裁判，無(wú)論止步于程序?qū)彶?，或做出?shí)體判決，均是司法審查強(qiáng)度的客觀反映。行政案件能否實(shí)質(zhì)性解決爭(zhēng)議，也是確定司法審查強(qiáng)度的主要標(biāo)準(zhǔn)。

2.重視對(duì)行政行為的適當(dāng)性審查。對(duì)行政行為的適當(dāng)性審查，一定意義上即是合理性審查，是一種以合法為前提的，強(qiáng)度更深的審查方式⑥前引①。。進(jìn)行適當(dāng)性審查，核心問題就是審查自由裁量行為的正當(dāng)性和適當(dāng)性。因此固定一般行政案件中適當(dāng)性審查的標(biāo)準(zhǔn)，固定審查方式和裁判類型，有助于確定行政行為適當(dāng)性審查的基本路徑。

3.尊重行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)。尊重行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)是行政訴訟認(rèn)證的一般規(guī)則之一，意味著對(duì)于行政機(jī)關(guān)尚未處理的案件，法院不得審判。司法權(quán)本質(zhì)也是判斷權(quán)，法院在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)需要行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)先行處理的材料，應(yīng)送交行政機(jī)關(guān)另行處理。另一方面，若刻板尊重行政機(jī)關(guān)首次判斷，則可能壓縮司法審查權(quán)的空間。目前可直接終局確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的只有變更判決和給付判決，因此當(dāng)行政首次性判斷權(quán)與個(gè)人權(quán)利利益救濟(jì)發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)基于司法審查權(quán)的內(nèi)在功能允許法院對(duì)行政的首次性判斷權(quán)進(jìn)行相應(yīng)的審查判斷。

4.借鑒裁判時(shí)機(jī)成熟理論?！安门袝r(shí)機(jī)成熟”指案件所有事實(shí)和法律上的要件均已具備，法院應(yīng)當(dāng)判決被告作出原告所申請(qǐng)的行政行為。德國(guó)課以義務(wù)制度中的“裁判時(shí)機(jī)成熟”理論提供了一種范例,司法權(quán)可以直接對(duì)行政主體的行為內(nèi)容作出判決，但應(yīng)以裁判時(shí)機(jī)成熟為必要條件。此處核心問題在于判斷裁判時(shí)機(jī)是否成熟。時(shí)機(jī)成熟一般應(yīng)滿足兩個(gè)基本要件:一是案件經(jīng)過審理，行政主體是否應(yīng)當(dāng)作出該內(nèi)容的行政行為已十分明確;二是行政主體該作為義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是羈束性質(zhì)的，而非自由裁量行為，或雖是裁量性決定，但行政機(jī)關(guān)的裁量已經(jīng)縮減為零。由于行政訴訟程序原則上采取“職權(quán)探知主義”，法院應(yīng)依職權(quán)探知事實(shí)及調(diào)查證據(jù)，因此負(fù)有義務(wù)使案件事實(shí)清楚，也即積極審查。法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查行政行為所欠缺的事實(shí)，并通過司法判斷，促使裁判時(shí)機(jī)成熟。

三、適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用

因“明顯不當(dāng)”判決撤銷或變更行政行為，行政協(xié)議納入受案范圍、對(duì)規(guī)范性文件的附帶審查，均體現(xiàn)了對(duì)行政行為，包括具體行政行為、契約型行政行為，乃至抽象性行政行為的合理性、適當(dāng)性的審查思路。我們就如何運(yùn)用適當(dāng)性審查，準(zhǔn)確適用裁判方式進(jìn)行了研究和歸納。

1.判決撤銷或變更。一般情況下，在堅(jiān)持合法性審查原則的前提下，無(wú)論當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求是什么，人民法院都可以判決撤銷或變更；但如果根據(jù)對(duì)行政行為的適當(dāng)性審查，撤銷或變更不利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，不利于爭(zhēng)議解決的話，一般不宜直接判決撤銷行政行為。依據(jù)第70條第6項(xiàng)，行政行為明顯不當(dāng)法院可以判決撤銷，與第77條判決變更可能產(chǎn)生競(jìng)合。此時(shí)一是考察當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，二是考察是否需要尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，如果根據(jù)查明事實(shí)和現(xiàn)有證據(jù)，尚須行政機(jī)關(guān)首先進(jìn)行裁量，可作出撤銷判決，如果此時(shí)行政裁量是否已經(jīng)及于零，根據(jù)裁判時(shí)機(jī)成熟理論，可適用第77條規(guī)定，直接判決變更。

2.判決確認(rèn)違法。從判決方式來(lái)看，確認(rèn)違法形式上雖是確認(rèn)判決，但作為一種情況判決，則無(wú)論原告提出的訴訟請(qǐng)求是確認(rèn)之訴還是撤銷之訴，經(jīng)過合法性審查認(rèn)為行政行為違法的情況下，從行政行為適當(dāng)性的角度進(jìn)行考察，認(rèn)為保留行政行為效力更有利于行政爭(zhēng)議解決的，可以判決確認(rèn)違法。因確認(rèn)之訴產(chǎn)生之外，或可因撤銷之訴等形成之訴而產(chǎn)生。給付判決不需要判決履行的亦可產(chǎn)生。一般意義上，確認(rèn)違法判決不涉及尊重行政機(jī)關(guān)先行判斷權(quán)，或裁判時(shí)機(jī)是否成熟的問題，是對(duì)行政行為合法性的直接判斷。

3.判決責(zé)令履行與給付。常見于行政不作為訴訟。此類訴訟司法審查強(qiáng)度最強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照舉證責(zé)任分配規(guī)則，依據(jù)案件查明事實(shí)，首先確定被告是否具有履行原告申請(qǐng)義務(wù)的法定職責(zé)，然后審查原告提出的訴訟請(qǐng)求能否成立，進(jìn)而作出責(zé)令履行判決，抑或直接判決給付。

4.判決確認(rèn)無(wú)效。由于該條款規(guī)定，在行政行為具有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告訴請(qǐng)確認(rèn)行政行為無(wú)效，這樣兩個(gè)必要條件，判決確認(rèn)無(wú)效。因此一般情況下，確認(rèn)無(wú)效判決系因原告訴請(qǐng)產(chǎn)生。但是基于合法性審查原則的前提，如果當(dāng)事人沒有訴請(qǐng)確認(rèn)無(wú)效，但經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)行政行為重大明顯違法，此時(shí)可以綜合考慮公共利益和當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)，依據(jù)司法審查的適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)作出裁判。法院作出確認(rèn)無(wú)效判決，要根據(jù)裁判時(shí)機(jī)成熟理論，依據(jù)事實(shí)證據(jù)、程序、法律適用等規(guī)范依法作出。

四、司法審查強(qiáng)度的定位

(一)嚴(yán)格程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)，充分發(fā)揮過濾作用

有觀點(diǎn)認(rèn)為程序?qū)彶椴簧婕八痉▽彶閺?qiáng)度問題。立案登記制下，行政訴訟的起訴要件明顯減少，但事實(shí)上，行程序?qū)彶榈囊?，在審查環(huán)節(jié)后移的情況下并未發(fā)生根本變化。程序?qū)彶橹?，基本不涉及行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)問題，但程序?qū)彶槿匀粚儆谒痉▽彶椤Ｈ绻绦驅(qū)彶橹邪l(fā)現(xiàn)不滿足起訴條件的情形，認(rèn)為該案件無(wú)須進(jìn)入實(shí)體審查，可裁定駁回起訴；雖未進(jìn)入實(shí)體審查，但可能對(duì)起訴人與被訴行為有無(wú)利害關(guān)系，是否超過法定起訴期限，被告是否是被訴行為的作出主體等基本事實(shí)，進(jìn)行了審查和判斷。因此，程序?qū)彶橐酁樗痉▽彶?，審查?qiáng)度對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)可能產(chǎn)生影響，無(wú)論撤訴結(jié)案或作出裁判，均是司法審查強(qiáng)度的客觀反映。

筆者認(rèn)為，程序?qū)徶械乃痉▽彶閺?qiáng)度，突出體現(xiàn)在對(duì)法定起訴條件的準(zhǔn)確理解和精細(xì)把握上。程序?qū)彶槟康脑谟谶^濾不符合起訴條件的案件。如果僅依據(jù)行政訴訟法49條法定起訴條件的字面含義，尚難以準(zhǔn)確作出判斷，則可根據(jù)立法本意理解，如最高人民法院公報(bào)案例陸紅霞訴南通市港閘區(qū)發(fā)改委政府信息公開案。司法審查應(yīng)及于起訴在實(shí)質(zhì)上，是否符合立法本意上的起訴條件，充分發(fā)揮程序?qū)彶榈倪^濾作用。

(二)嘗試訴訟類型化探索，實(shí)質(zhì)性解決行政爭(zhēng)議

行政訴訟類型化實(shí)質(zhì)在于通過既定的標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟的具體形態(tài)“格式化”，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人起訴和法院裁判的規(guī)范化運(yùn)作。

1.關(guān)于形成之訴。撤銷之訴強(qiáng)調(diào)合法性審查，故采用職權(quán)主義訴訟模式，被告對(duì)被訴行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，在被訴行政行為違法且侵害當(dāng)事人合法權(quán)益的事實(shí)清楚，證據(jù)充分時(shí)，作出撤銷判決。變更之訴對(duì)裁判時(shí)機(jī)成熟的依賴度則更深。

2.關(guān)于確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴采職權(quán)主義訴訟模式，但職權(quán)色彩較撤銷之訴有所弱化?？梢詢刹阶?，一是對(duì)所涉行政行為的合法性進(jìn)行審查，二是結(jié)合當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求對(duì)法律關(guān)系作出評(píng)價(jià)，其中第二步是重點(diǎn)。大多數(shù)情況下，只要查明爭(zhēng)議的法律關(guān)系是否存在就可以作出相應(yīng)的確認(rèn)判決。

3.關(guān)于給付之訴。給付之訴中合法性審查色彩較弱，可以采當(dāng)事人主義的訴訟模式。不僅確認(rèn)被告負(fù)有法律義務(wù)，還需要確認(rèn)原告請(qǐng)求或者申請(qǐng)的理由成立，然后作出具有特定內(nèi)容的給付判決。一般意義上，行政案件中的給付之訴，是司法審查強(qiáng)度相對(duì)最強(qiáng)的訴訟類型。

(三)探索定位審查強(qiáng)度，明確新類型案件審理規(guī)則

行政協(xié)議等新類型案件，在堅(jiān)持合法性審查原則基礎(chǔ)上，也可適當(dāng)借鑒訴訟類型化思路，對(duì)新類型案件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考量。

1.行政協(xié)議案件。應(yīng)當(dāng)闡明的是，筆者認(rèn)為行政協(xié)議是“協(xié)議性行政行為”，因此無(wú)論當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求類型，對(duì)行政行為的合法性審查以及其他普遍審查規(guī)則可以適用于行政協(xié)議案件的審理。

從訴訟類型化角度，行政協(xié)議案件可能屬于確認(rèn)、給付，甚至撤銷之訴等不同的訴訟類型。給付之訴中，應(yīng)適用民事訴訟中訴訟時(shí)效的概念和規(guī)定，審理也可以依照與行政法律規(guī)范不沖突的民事法律規(guī)范。確認(rèn)之訴中，訴請(qǐng)確認(rèn)協(xié)議無(wú)效可以適用民法上關(guān)于確認(rèn)合同無(wú)效的理論。撤銷之訴可能涉及行政法中的行政機(jī)關(guān)“法無(wú)規(guī)定不可為”，或民事法律關(guān)系中的“法無(wú)禁止即許可”，應(yīng)結(jié)合案情予以明確。混合之訴如在安置補(bǔ)償協(xié)議案件中，要求確認(rèn)已簽訂的補(bǔ)償協(xié)議無(wú)效并依法予以補(bǔ)償安置，或者因被告未及時(shí)充分履行協(xié)議承擔(dān)行政賠償責(zé)任等，則應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，區(qū)分確認(rèn)并給付之訴，或撤銷并給付之訴，來(lái)具體界定爭(zhēng)議焦點(diǎn)與審查規(guī)則。

對(duì)行政協(xié)議既要堅(jiān)持合法性審查，也要注重對(duì)合約性的審查。綜合分析，對(duì)行政協(xié)議的司法審查強(qiáng)度，可以掌握以下標(biāo)準(zhǔn)：一是區(qū)別于民事訴訟中，合同締約方可提起撤銷權(quán)之訴，行政訴訟中，行政協(xié)議的締約方即相對(duì)人，以及其他與行政協(xié)議有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，都有權(quán)提起訴訟。二是撤銷協(xié)議判決一般要根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求作出。一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的行政協(xié)議，受損害方有權(quán)請(qǐng)求撤銷。適用撤銷判決的情形可以包括協(xié)議因重大誤解而訂立的；訂立協(xié)議時(shí)顯失公平的。三是關(guān)于協(xié)議效力的認(rèn)定，可以參照《合同法》第48、49、50、51條規(guī)定。判決確認(rèn)協(xié)議無(wú)效的情形可包括，一方以欺詐、脅迫的手段，惡意串通，或者違背行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)訂立合同，損害國(guó)家利益或公共利益；以合法形式掩蓋非法目的；依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)、批準(zhǔn)但未履行也未補(bǔ)正的，違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定等。

2.一并解決民事爭(zhēng)議案件。此類案件特點(diǎn)在于行政與民事之間的關(guān)聯(lián)性，可能涵蓋民事訴訟的各種類型，即形成、確認(rèn)或給付之訴，實(shí)際是基于當(dāng)事人身份的關(guān)聯(lián)訴訟。實(shí)踐中一是考慮訴之遞進(jìn)關(guān)系。行政與民事訴訟訴訟請(qǐng)求往往是遞進(jìn)的，如行政訴訟屬于撤銷之訴，而其要求解決的民事爭(zhēng)議則可能屬于確認(rèn)之訴或給付之訴。二是考慮訴之準(zhǔn)確把握。首先對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行區(qū)分，厘清訴請(qǐng)解決的民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議是遞進(jìn)，還是交叉，或根本屬于相互沖突的訴訟類型，進(jìn)而準(zhǔn)確鎖定兩案的審理焦點(diǎn)。

司法審查強(qiáng)度可以把握以下標(biāo)準(zhǔn)：一是此類案件裁量性行為較多，可以強(qiáng)調(diào)對(duì)行政行為適當(dāng)性的審查，即合理性審查。二是由于與民事爭(zhēng)議有關(guān)，要重點(diǎn)關(guān)注行政案件中當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，屬于何種訴訟類型，以便確定裁判規(guī)則。三是強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性解決爭(zhēng)議的目的，考慮民事爭(zhēng)議的裁判結(jié)果，確定行政案件適用何種裁判方式，避免與民事裁判結(jié)果不統(tǒng)一，或者無(wú)法最終解決爭(zhēng)議，成為“夾生飯”。

3.附帶審查規(guī)范性文件案件。對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查，對(duì)應(yīng)的多是撤銷之訴和確認(rèn)之訴。規(guī)范性文件的合法性與否，是原告訴訟請(qǐng)求是否成立的一個(gè)要件，因此，對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行規(guī)范性審查的訴訟請(qǐng)求，本身是先于行政案件的訴訟請(qǐng)求存在的。個(gè)案審查中應(yīng)在裁判文書說理部分作為審理和裁判的前提予以評(píng)價(jià)。

司法審查強(qiáng)度可以把握以下標(biāo)準(zhǔn)：一是因當(dāng)事人的申請(qǐng)啟動(dòng)審查。不能因案件審理中發(fā)現(xiàn)涉及的規(guī)范性文件，而主動(dòng)審查其合法性，據(jù)此判斷被訴行政行為是否合法。二是制定機(jī)關(guān)是否參加訴訟。行政機(jī)關(guān)要求出庭陳述的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，人民法院可以聽取意見，也可以要求制定機(jī)關(guān)提供證明材料。三是文件不合法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《立法法》規(guī)定，比如有超越制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)或法律法規(guī)授權(quán)范圍的，與上位法規(guī)定相抵觸的，或者沒有法律法規(guī)依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或減損其權(quán)利，增設(shè)或創(chuàng)設(shè)許可、處罰、強(qiáng)制等種類、方式及實(shí)施條件的，或者制定程序嚴(yán)重違法。四是認(rèn)為不合法的，闡明不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，而不是直接否定其效力。

(作者單位：山東省高級(jí)人民法院)

責(zé)任編校：王磊