商標(biāo)侵權(quán)行為與商標(biāo)反不正當(dāng)競爭行為的差異競合分析

蔣羅林

西南交通大學(xué)，四川 成都 611756

商標(biāo)侵權(quán)行為與商標(biāo)反不正當(dāng)競爭行為的差異競合分析

蔣羅林

西南交通大學(xué)，四川 成都 611756

商標(biāo)法是專門規(guī)定商標(biāo)產(chǎn)生、流轉(zhuǎn)和保護(hù)等的法律，系私法范疇；反不正當(dāng)競爭法是規(guī)制市場不正當(dāng)競爭行為、保護(hù)經(jīng)營者和消費者的利益的法律，系公法范疇。商標(biāo)作為私權(quán)，但同時商標(biāo)也是競爭手段，因此商標(biāo)侵權(quán)行為存在同時違反商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的情形。如何去甄別兩者的差異和競合，具有指導(dǎo)司法實踐的重要異議。

商標(biāo)侵權(quán)行為；商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為；差異；競合

一、問題的提出

商標(biāo)，首先是作為一種無形財產(chǎn)權(quán)利，但同時商標(biāo)也是商事經(jīng)營中的一項重要競爭手段。因此，商標(biāo)在民法中被確立為私權(quán)，與此相承接的知識產(chǎn)權(quán)法體系中構(gòu)建起了商標(biāo)權(quán)“積極的”問題外，因商標(biāo)還具備了產(chǎn)生競爭優(yōu)勢的特效，這就必然導(dǎo)致具有公法性質(zhì)的反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法將從維持市場公平競爭、保護(hù)消費者利益的角度來處理商標(biāo)權(quán)利行使中的“消極的”問題。商標(biāo)法屬于私法范疇，反不正當(dāng)競爭法屬于公法范疇，法域的區(qū)別，自然商標(biāo)侵權(quán)行為和商標(biāo)反不正當(dāng)競爭行為會存在差異，但無論是商標(biāo)侵權(quán)行為還是商標(biāo)反不正當(dāng)競爭行為，都是以“商標(biāo)使用”為前提和基礎(chǔ)的，兩部法對其規(guī)制自然會存在競合。通過解析兩者的差異和競合，可以洞悉兩部法律的微妙關(guān)系，對商事主體如何選擇案由具有指導(dǎo)意義。

二、差異

我國《商標(biāo)法》第57條規(guī)定了“使用侵權(quán)、混淆侵權(quán)、銷售侵權(quán)、偽造侵權(quán)、反向假冒、便利侵權(quán)和其他侵權(quán)行為”7種商標(biāo)侵權(quán)行為。我國《商標(biāo)法實施條例》第76條規(guī)定，“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為?！币陨线@些行為從商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的特性出發(fā)，這些行為并不必然都構(gòu)成商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為。

(一)不構(gòu)成商標(biāo)不正當(dāng)競爭的商標(biāo)侵權(quán)行為

從反不正當(dāng)競爭法的性質(zhì)、立法原理和商標(biāo)作為競爭手段的客觀事實出發(fā)，商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為成立需要滿足兩個基本要件：一是商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為發(fā)生在具有競爭關(guān)系的商事主體之間，即侵害了與商標(biāo)侵權(quán)人具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的利益，妨礙了市場的公平競爭；二是商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為的結(jié)果造成或可能造成一般消費者對商品來源識別的困難，即造成或可能造成商品或服務(wù)之間識別的混淆，即侵害了一般大眾消費者的利益。按此標(biāo)準(zhǔn)，我國《商標(biāo)法》第57條中涉及的7種商標(biāo)侵權(quán)行為并不是全部能夠構(gòu)成商標(biāo)的不正當(dāng)競爭。

1.商事主體之間不具有競爭關(guān)系的商標(biāo)侵權(quán)行為不構(gòu)成商標(biāo)不正當(dāng)競爭，可分為兩種情形：

(1)仿造、偽造他人注冊商標(biāo)或者銷售仿造、偽造的注冊商標(biāo)的侵權(quán)行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條明確了，在市場交易中，商標(biāo)必須依附于產(chǎn)品(或服務(wù))才能成為市場交易的標(biāo)的物，單純的商標(biāo)標(biāo)識是不能作為被交易的標(biāo)的物的，一般企業(yè)委托他方進(jìn)行商標(biāo)標(biāo)識的加工系屬于加工承攬法律關(guān)系，其客體應(yīng)系勞務(wù)。如果說偽造、擅自制造商標(biāo)或銷售偽造、擅自制造商標(biāo)違法的，則其違法的法理基礎(chǔ)在于商標(biāo)標(biāo)識充當(dāng)了交易的客體。因此，注冊商標(biāo)標(biāo)識如未與產(chǎn)業(yè)或服務(wù)結(jié)合，商標(biāo)標(biāo)識的制造(或銷售)方和商標(biāo)權(quán)人之間不構(gòu)成競爭關(guān)系，只能被定性成商標(biāo)侵權(quán)而已。

(2)商標(biāo)侵權(quán)人與商標(biāo)權(quán)人的業(yè)務(wù)之間不構(gòu)成競爭關(guān)系。我國《商標(biāo)法實施條例》第75條規(guī)定，“為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所、網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺等，屬于商標(biāo)法第五十七條第六項規(guī)定的提供便利條件?！鄙虡?biāo)權(quán)人往往是商品的生產(chǎn)者或銷售者，其通過銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)賺取溢價從而獲得相應(yīng)利益。而在倉儲、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)提供服務(wù)項目的經(jīng)營者，靠其提供的服務(wù)獲取利潤，其標(biāo)的物為便利服務(wù)本身，并非商標(biāo)所標(biāo)識的產(chǎn)品。因此便利性商標(biāo)侵權(quán)行為人與商標(biāo)權(quán)人在業(yè)務(wù)上并不具有競爭關(guān)系，因此并不構(gòu)成商標(biāo)不正當(dāng)競爭。

2.以一般消費者的認(rèn)知程度，不會混淆的商標(biāo)侵權(quán)行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。商品或服務(wù)經(jīng)營者和一般大眾消費者相比較，對其產(chǎn)品或服務(wù)具有信息上的優(yōu)越地位，因此對于是否發(fā)生混淆，標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)在于一般消費者的認(rèn)知程度。對于一項具有技術(shù)含量的產(chǎn)品而言，對該技術(shù)領(lǐng)域的專家而言，其能輕易的判定該產(chǎn)品的質(zhì)量優(yōu)劣，但對于一般普通消費者而言，如果受夸大或虛假宣傳的誤導(dǎo)，其往往對該產(chǎn)品的效果信以為真。反不正當(dāng)競爭法評判不正當(dāng)競爭行為違法性的標(biāo)準(zhǔn)為一般情形下的普通消費者，也就是“在通常狀況下購買商品時，施以其通常購買此種商品之注意程序”的人。反不正當(dāng)競爭法中的“混淆”包括現(xiàn)實混淆和可能混淆?，F(xiàn)實混淆指消費者因?qū)ι虡?biāo)識別的混淆而產(chǎn)生“誤購”產(chǎn)品或服務(wù)的后果，從而導(dǎo)致消費者權(quán)益受損的情形；可能混淆是消費者尚沒有實際認(rèn)購產(chǎn)品或服務(wù)，而產(chǎn)品或服務(wù)之商標(biāo)從一般消費者的識別來看，同種或類似產(chǎn)品或服務(wù)很難區(qū)分的現(xiàn)實狀態(tài)。

(二)不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為

商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)的是核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)以及該商標(biāo)所標(biāo)識、附著、核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)。即，判斷商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)同時滿足兩個條件：一是商標(biāo)相同或近似；二是商標(biāo)標(biāo)識的商品或服務(wù)相同或類似。如果將相同或近似的商標(biāo)用在了不相同或類似的商品上，或?qū)⑾嗤蝾愃频纳虡?biāo)用于商標(biāo)以外的用途，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。即商標(biāo)作為形，商標(biāo)標(biāo)識的商品或服務(wù)作為里，判斷商標(biāo)侵權(quán)的，形和里應(yīng)形成雙重對應(yīng)關(guān)系。即便法律對馳名商標(biāo)進(jìn)行了特殊保護(hù)，但馳名商標(biāo)保護(hù)的特殊性也僅在于跨里，對形仍應(yīng)當(dāng)形成對應(yīng)關(guān)系①。

如果將注冊商標(biāo)不再作為商標(biāo)予以利用，而是作為其他標(biāo)識使用的，顯然是不符合其雙重對應(yīng)關(guān)系，則有可能構(gòu)成商標(biāo)的不正當(dāng)競爭。例如，將注冊商標(biāo)中的文字用作域名、企業(yè)名稱和商品名稱，將注冊商標(biāo)中的圖案用作商品包裝之上、裝潢之中，誤導(dǎo)日常生活中一般消費者認(rèn)為兩者之間存在關(guān)聯(lián)性，則構(gòu)成注冊商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為。這在本質(zhì)上是損害了注冊商標(biāo)權(quán)人商業(yè)信譽(yù)的違反誠實信用原則的行為。我國臺灣學(xué)者曾說：“刁頑之徒輒以詭秘欺詐之手段剽取他人商業(yè)信譽(yù)，非僅及與商標(biāo)本身，亦且擴(kuò)張至商品包裝、容器、色彩、標(biāo)簽以及廣告等等，誠非一般商標(biāo)所能克服厥盡，必有賴于反不正當(dāng)競爭法始能收其宏效?！雹谠谶@種情況下，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的范圍已然逾越了商標(biāo)法的限制，對商標(biāo)的各類使用狀況進(jìn)行了延伸保護(hù)。

在刑事審判量刑中，有一個重要原則是罪責(zé)刑相適用原則，有多大罪責(zé)就承擔(dān)多大的刑罰，民事侵權(quán)同樣可以參照適用此原則。商標(biāo)民事侵權(quán)，需要承擔(dān)的法律責(zé)任主要是停止侵權(quán)、消除影響(銷毀已有侵權(quán)商標(biāo)和商品)和賠償損失。我國《反不正當(dāng)競爭法》第21條規(guī)定“經(jīng)營者假冒他人的注冊商標(biāo)的，依照我國商標(biāo)法的規(guī)定處罰”。事實上商業(yè)標(biāo)識間的相同或近似是認(rèn)定商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為的必要條件，我國對待商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為的處理方法上，存在消除混淆的要素后，允許繼續(xù)維持兩個商業(yè)標(biāo)識共同使用的情況，對此2006年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“后來的經(jīng)營活動進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！庇纱丝梢?，商標(biāo)侵權(quán)的違法后果比不正當(dāng)競爭行為的違法后果更加嚴(yán)厲。

實際我國《商標(biāo)法》第57條規(guī)定七項商標(biāo)侵權(quán)行為中，并沒有超越形和里的雙重對應(yīng)關(guān)系，而是在商標(biāo)侵權(quán)的司法解釋和商標(biāo)法實施條例中作了規(guī)定。2002年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，將注冊商標(biāo)保護(hù)范圍延伸至域名和商號的，定性為侵犯他人注冊商標(biāo)，“下列行為屬于商標(biāo)法第五十二條第(五)項規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：(一)將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；(三)將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的?！蔽覈渡虡?biāo)法實施條例》第七十六條，將注冊商標(biāo)保護(hù)范圍延伸至商品名稱和裝潢的，定性為侵犯他人注冊商標(biāo)，“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。”如前所述，該種延伸保護(hù)違背了商標(biāo)侵權(quán)的形和里的雙重對應(yīng)原則，且與“罪責(zé)不相適用”，應(yīng)當(dāng)歸屬于商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為。

三、競合

如前所述，商標(biāo)侵權(quán)行為和不正當(dāng)競爭行為之間的種種區(qū)別，反映出商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法對商標(biāo)不正當(dāng)競爭行為各自單獨立法的最基本理由。商標(biāo)附著于產(chǎn)品或服務(wù)之上，并通過產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì)展示其價值，其展示的過程也是競爭的過程，因此兩者之間存在緊密聯(lián)系。

從數(shù)學(xué)的概念來看，要尋求兩者的競合，則要看兩者的交集部分。我國《商標(biāo)法》第57條規(guī)定的7項商標(biāo)侵權(quán)行為中有5種存在競合：“即使用侵權(quán)、混淆侵權(quán)、銷售侵權(quán)、反向假冒和其他造成產(chǎn)品或服務(wù)混淆的侵權(quán)行為”均屬于兩者的競合部分。

從兩者的舉證責(zé)任而言，兩者并無區(qū)別。商標(biāo)已經(jīng)過商標(biāo)局的登記公告，具有了公示效力，因此商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成不需考察侵權(quán)人的主觀性。同時鑒于商標(biāo)作為無形財產(chǎn)，無形財產(chǎn)的損失一般而言損失金額難以確定。無“損害結(jié)果”的要求，自然也就不存在“因果關(guān)系”的要求。商標(biāo)反不正當(dāng)競爭行為因危害公共利益，商標(biāo)反不正當(dāng)競爭行為也不要求侵權(quán)人主觀上有過錯和實際危害結(jié)果，只要商標(biāo)反不正當(dāng)競爭行為造成混淆或具有造成混淆的可能即可。不過如前所述，兩者在違法后果上有所區(qū)別。

[注釋]

①詳見最高人民法院頒布的<關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋>第一條第二項“復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的.”

②曾陳明汝.專利商標(biāo)法選論：新增訂版[M].臺灣：三民書局，1983.

D923.43

A

2095-4379-(2017)33-0064-02

蔣羅林(1982-)，女，漢族，四川成都人，博士生，西南交通大學(xué)依法治校(法律事務(wù))辦公室，主任，研究方向：依法治校。