探望權(quán)的主體問題研究

楊美玲

山東西政律師事務(wù)所，山東 煙臺 264000

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探望權(quán)的主體問題研究

楊美玲

山東西政律師事務(wù)所，山東 煙臺 264000

2001年4月28日《中華人民共和國婚姻法》修正案頒布實(shí)施，首次確立了探望權(quán)制度，為解決司法實(shí)踐中的探望權(quán)問題提供了法律基礎(chǔ)。這一制度的建立，使得不直接撫養(yǎng)子女的父或母取得了法律保障探望子女的權(quán)利，更好地保障了婚姻當(dāng)事人及未成年子女的合法權(quán)益。但該制度在運(yùn)行過程中存在探望權(quán)主體范圍過窄、子女最大利益原則缺失等問題。筆者認(rèn)為在諸多問題之中，需要將未成年子女最大利益作為解決問題的突破口，改變之前以婚姻關(guān)系作為探望權(quán)制度基礎(chǔ)的做法，提高子女對探望權(quán)制度的影響。

探望權(quán)的主體條件；現(xiàn)實(shí)權(quán)利困擾；主體范圍擴(kuò)張

一、探望權(quán)主體的界定

(一)探望權(quán)的主體條件

1.存在合法婚姻關(guān)系。我國的婚姻關(guān)系區(qū)分為登記婚姻和事實(shí)婚姻。事實(shí)婚姻又根據(jù)沒有配偶的男女是否具備結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件以及同居和具備結(jié)婚實(shí)質(zhì)要求的時間，區(qū)分為與登記婚姻具有同等法律效力的事實(shí)婚姻關(guān)系和同居關(guān)系的事實(shí)婚姻。《婚姻法》規(guī)定非婚生子女與婚生子女享有相同的權(quán)利，但并未直接規(guī)定非婚生子女的父母對子女享有探望權(quán)。除事實(shí)婚姻關(guān)系之外，我國婚姻關(guān)系狀態(tài)中還存在無效婚姻和可撤銷婚姻兩種類型。①如果婚姻關(guān)系被撤銷或者被宣告無效，婚姻關(guān)系不存在，不滿足合法婚姻關(guān)系這一條件，此時不能享有探望權(quán)。但婚姻雙方與子女的血緣關(guān)系不能被否定，不能因?yàn)椴缓戏ǖ幕橐鲫P(guān)系而阻斷父母與子女之間的親情，因此，在未來修法時應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該種情況下的父母享有探望權(quán)。②

2.婚姻關(guān)系解除。婚姻關(guān)系已經(jīng)解除，是指婚姻雙方通過行政程序解除婚姻關(guān)系或經(jīng)人民法院裁決解除婚姻關(guān)系。若事實(shí)婚姻成立，根據(jù)我國法律規(guī)定，屬于與登記婚姻具有同等法律效力的事實(shí)婚姻關(guān)系，則其解除程序與普通婚姻關(guān)系的訴訟解除程序沒有太大差別，但若為同居關(guān)系的事實(shí)婚姻，實(shí)際為非法同居關(guān)系，其解除方式與普通婚姻關(guān)系不同，只要一方對另一方作出解除同居關(guān)系的意思表示即可。筆者認(rèn)為，雖然同居關(guān)系與婚姻關(guān)系的要件不同，但兩者所產(chǎn)生的子女探望問題具有同質(zhì)性，如果將其排除在“婚姻關(guān)系解除”范圍之外，則必然會引起大量非婚生子女的探望權(quán)問題。因此應(yīng)當(dāng)對“婚姻關(guān)系”解除做擴(kuò)大化解釋，在同居關(guān)系解除后，同居雙方就享有了探望權(quán)，應(yīng)當(dāng)作為探望權(quán)的主體存在。

3.婚姻關(guān)系解除后不直接撫養(yǎng)子女。在滿足前兩個條件后，只有離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，才可以享有探望權(quán)。何為直接撫養(yǎng)呢？從文義解釋來看，直接撫養(yǎng)應(yīng)當(dāng)是指與子女共同生活，直接照顧子女的衣食起居。直接撫養(yǎng)子女的一方在時間與空間上有與子女相處的自由，沒有必要行使探望權(quán)。不直接撫養(yǎng)子女的父或母，在與子女相處上存在時間與空間障礙，無法依照自己的愿望隨意探望子女，需要法律為其提供探望時間和探望地點(diǎn)的保障。但是，如果雙方離婚后仍與子女共同居住，“離婚而不離家”，則雙方仍要共同承擔(dān)對子女的撫養(yǎng)義務(wù)，無法也沒有必要區(qū)分“不直接撫養(yǎng)子女的一方”，父或母均不存在享有探望權(quán)的客觀需求。

(二)探望權(quán)主體范圍的現(xiàn)實(shí)困擾

1.祖父母、外祖父母探望孫子女的權(quán)利困擾。按照《婚姻法》第三十八條規(guī)定，探望權(quán)主體限定為“父母”。按照文意解釋，祖父母、外祖母當(dāng)然不能解釋成“父母”，因此其并非探望權(quán)主體，對孫子女和外孫子女不享有探望權(quán)。從我國現(xiàn)實(shí)情況來看，許多祖父母、外祖父母擔(dān)負(fù)起對孫子女、外孫子女的撫養(yǎng)責(zé)任，祖父母、外祖父母實(shí)際代替了(外)孫子女的父或母的角色，孫子女、外孫子女不但在物質(zhì)方面依賴祖父母、外祖父母，在精神方面也依賴祖父母、外租父母。在司法實(shí)踐中，面對祖父母、外祖父母頻繁提出的訴求，也呈現(xiàn)出兩種相異做法。有認(rèn)可祖父母探望權(quán)利的案例，也有否認(rèn)祖父母、外祖父母的探望權(quán)的案例，凸顯了法律規(guī)定與社會倫理之間的沖突，暴露了祖父母、外祖父母探望權(quán)主體地位在法律上的困擾。

2.非婚生子女父母探望子女的權(quán)利困擾。非婚生子女是指不存在婚姻關(guān)系的男女所生的子女。沒有婚姻關(guān)系、婚姻被確認(rèn)無效、婚姻被撤銷后的子女均為非婚生子女，此時父母雙方并不符合探望權(quán)的主體條件。從體系解釋來看，《婚姻法》第二十五條規(guī)定了“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視”。此處明確規(guī)定了非婚生子女的權(quán)利適用《婚姻法》有關(guān)一般父母、子女的規(guī)定。但《婚姻法》三十八條又將婚姻關(guān)系存續(xù)作為其前提條件，造成了兩個法條之間的內(nèi)部沖突，那么，兩者應(yīng)當(dāng)如何取舍呢？根據(jù)立法文義解釋，非婚生子女的父母不享有探視權(quán)，但在司法實(shí)踐中，有的人民法院卻判決確認(rèn)父或母對非婚生子女享有探望權(quán)，探望權(quán)的適用條件與保護(hù)非婚生子女利益之間出現(xiàn)選擇障礙。

3.未成年子女探望父或母的權(quán)利困擾。首先，子女不能主動要求探視父母。尤其是年齡已達(dá)十幾歲的未成年人，其已經(jīng)有能力主動表達(dá)愛，卻因?yàn)闆]有法律的規(guī)定只能被動的等待愛，久而久之會影響到其今后的人格塑造，甚至可能帶來深層次的社會問題。其次，作為未成年子女，無法強(qiáng)制要求父母主動進(jìn)行探望，這就可能導(dǎo)致父母怠于行使探望子女權(quán)利的情況有所增加。第三，未成年子女可能阻礙父或母一方具體行使探望權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中，直接撫養(yǎng)子女的一方父或母可能會向子女施壓，明示或暗示另一方的不好，甚至拒絕另一方的探視。探望可能成了父、母雙方的博弈，而未成年子女淪為受害者。第四，未成年人無法拒絕父或母的探望。在實(shí)踐中，有的父或母的行為給未成年人造成了心理陰影，未成年人主觀上不希望與其會面，有的父母卻繼續(xù)探望，甚至申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，雖然合乎法律規(guī)定，但繼續(xù)行使探望權(quán)在客觀上會對未成年子女造成進(jìn)一步傷害。

二、探望權(quán)主體范圍的擴(kuò)張

(一)祖父母、外祖父母等親屬的探望權(quán)

1.祖父母、外祖父母等親屬探望權(quán)的社會基礎(chǔ)。計(jì)劃生育政策實(shí)施以來，獨(dú)生子女家庭數(shù)量顯著增加。祖父母、外祖父母與父母共同撫養(yǎng)一個未成年孩子的情況成為常態(tài)，在特殊情況下，祖父母、外祖父母甚至超過了父母承擔(dān)起了主要撫養(yǎng)任務(wù)，取代了生理父母的角色，其與未成年孫子女、外孫子女的關(guān)系甚至超過了父母與未成年子女的關(guān)系。而《婚姻法》第三十八條的規(guī)定將祖父母、外祖父母排斥在探親權(quán)的主體之外，客觀上阻斷了祖父母、外祖父母繼續(xù)撫養(yǎng)孫子女、外孫子女的可能，不僅會給未成年人的成長帶來不利影響，也使上了年紀(jì)的祖父母、外祖父母感到不滿，更可能引起嚴(yán)重的社會問題。

2.法律和司法實(shí)踐基礎(chǔ)?！睹穹ㄍ▌t》第十六條中規(guī)定，在未成年人的父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力情況下，祖父母、外祖父母是第一順序有監(jiān)護(hù)資格的人?！痘橐龇ā返诙藯l也規(guī)定了祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)。③既然法律已經(jīng)規(guī)定了祖父母、外祖父母在特定情況下應(yīng)擔(dān)承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，那么按照權(quán)利與義務(wù)統(tǒng)一的原則，祖父母、外祖父母也應(yīng)享有探望孫子女、外孫子女的權(quán)利。在我國司法實(shí)踐中，有法院認(rèn)可祖父母、外祖父母享有探望權(quán)，因此，無論從理論還是實(shí)踐或是比較法的角度，我國婚姻法應(yīng)當(dāng)增加祖父母、外祖父母作為探望權(quán)的主體，至于其他與未成年人聯(lián)系密切的親屬，應(yīng)當(dāng)通過總結(jié)法官在實(shí)踐個案中的認(rèn)定，逐步增加其作為探望權(quán)的主體。

(二)非婚生子女父母的探望權(quán)

1.法理基礎(chǔ)。正如有學(xué)者所言，探望權(quán)的背后是親情。④從法理上來看，探望權(quán)是以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的親權(quán)的下位權(quán)利。因此，在權(quán)利設(shè)定之時單純以婚姻關(guān)系無法繼續(xù)存續(xù)作為判斷探望權(quán)的條件并不合理，非婚姻關(guān)系亦能夠成為探望權(quán)的前提。從理論上來看，只要存在子女與父母的親子關(guān)系，當(dāng)一方子女實(shí)際與父或母一方生活之時，為了滿足子女的身心發(fā)展就產(chǎn)生了探望的必要。限制非婚姻關(guān)系中父母對子女的探望權(quán)，亦限制非婚生子女自身的權(quán)利，從而限制、影響其健康成長。

2.法律和司法實(shí)踐基礎(chǔ)。從體系解釋的角度來看，我國婚姻法和繼承法都明確規(guī)定婚生子女和非婚生子女享有平等的法律地位，但是，在探望權(quán)制度的設(shè)計(jì)與規(guī)定上，我國卻并未遵循這一立法原則，仍以合法婚姻雙方作為權(quán)利設(shè)置的邏輯起點(diǎn)，未賦予非婚生子女的探望和被探望的權(quán)利。但在司法實(shí)踐中存在有的人民法院判決確認(rèn)父或母對非婚生子女享有探望權(quán)的案例，例如山東省嘉祥縣人民法院在(2015)嘉民初字第1112號案中，法院在原告與被告僅僅成立事實(shí)婚姻的基礎(chǔ)上，仍對探望權(quán)問題進(jìn)行了認(rèn)定。筆者認(rèn)為，在婚姻法修改時，不應(yīng)再以父母婚姻關(guān)系是否存續(xù)的狀態(tài)作為探望權(quán)設(shè)置的障礙，而應(yīng)增加無效婚姻、被撤銷婚姻、分居期間的父母、不直接撫養(yǎng)子女的父或母及非婚生子女的父母的探望權(quán)。

(三)未成年子女的探望權(quán)

1.法理基礎(chǔ)。在探視權(quán)法律關(guān)系中，存在兩個主體，一為依法享有探望權(quán)的父或者母，其積極行使探望權(quán)，二為未成年子女，接受父或母的探望。我國在制定探望權(quán)規(guī)則之時，僅從探望權(quán)人出發(fā)，考慮到了探望權(quán)人的探望利益，忽視了未成年子女的主體地位，明顯背離了子女最大利益原則。忽視這一原則的直接結(jié)果就是，法院在裁判時無法根據(jù)子女的意思對探望權(quán)是否合理行使進(jìn)行判斷，尤其是當(dāng)一方父母申請強(qiáng)制執(zhí)行之時，子女就徹底淪執(zhí)行的客體，從而喪失了其在親子關(guān)系中的平等地位，進(jìn)而影響探望權(quán)制度的正常運(yùn)行。

2.法律和司法實(shí)踐基礎(chǔ)。將未成年子女作為探望權(quán)主體在很早之前就得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可。早在2003年北京市海淀法院就中止了一起有關(guān)探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行案件，原因是孩子拒絕父親探望，這實(shí)際上承認(rèn)了未成年子女在探望權(quán)中的主體地位。將未成年子女作為探望權(quán)主體已經(jīng)是我國未來《婚姻法》修改的一個趨勢。

因此，為了解決以上問題，應(yīng)從探望權(quán)的立法目的上予以檢討，將“子女最大利益原則”作為探望權(quán)立法的目的，在原則設(shè)置、制度構(gòu)建以及具體制度運(yùn)行中將子女的利益擺在首位，將子女作為探望權(quán)利益的享有主體而非滿足父或母的客體。

[ 注 釋 ]

①<婚姻法>第十條規(guī)定：“有下列情形之一的，婚姻無效：(一)重婚的；(二)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；(三)婚前換由醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚齡的”。<婚姻法>第十二條規(guī)定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效……”

②劉艷.探望權(quán)的執(zhí)行及其立法建議[J].河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2004，4：147-149.

③<婚姻法>第二十八條規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母.對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù).有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女，對于子女已死亡或子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務(wù).”

④馬文，莫小春.淺析探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行[J].廣西社會科學(xué)，2003，11：91.

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2095-4379-(2017)13-0144-02 作者簡介：楊美玲(1977-)，女，山東蓬萊人，法律碩士，山東西政律師事務(wù)所，三級律師，研究方向：民商法。