商標許可增值部分歸屬

唐希之

華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院，上海 201620

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商標許可增值部分歸屬

唐希之

華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院，上海 201620

商標許可是一個常見的合同問題，但是對于許可協(xié)議結(jié)束后的增值部分分配問題。隨著“王老吉訴加多寶”案來進入公眾的視線，本文通過介紹增值分配的分類，列舉了商標許可增值分配的一些常見情況，同時筆者對增值部分的分配給出了自己的看法。

商標許可；添附；意思自治

一、商標許可增值

知識產(chǎn)權(quán)制度的基本功能在于“分配基于符號表達產(chǎn)生的市場利益①”，知識產(chǎn)權(quán)本身通過明確產(chǎn)權(quán)的歸屬問題來解決商事主體之間的商業(yè)矛盾。

(一)商標許可簡介與分類

商標權(quán)作為私有權(quán)利的一種，商標許可是一種將商標所有權(quán)與使用權(quán)相分離的獲益方式。這種方式在歷史上有過爭議。歷史上有一段時期認為商標和產(chǎn)品，商標和企業(yè)具有高度的關(guān)聯(lián)性，商標本身是為了標識商品來源質(zhì)量而產(chǎn)生。基于以上的原因，只接受與產(chǎn)品或企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓或者干脆禁止商標轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)代以來持有這種觀點的法律或者判例越來越少。但正因為這一歷史存在，使得商標轉(zhuǎn)讓具有特殊性。

實踐中，一般劃分為三種類型，具體為普通許可，排他許可和獨占許可。但無論屬于哪一類許可，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量②。

(二)何為商標增值部分歸屬

筆者認為，商標增值部分歸屬的爭議主要包括一下幾個方面，其一，商標本身的歸屬問題；其二，以商標為代表的商品裝潢，商品包裝的歸屬；其三，商標背后的商譽的歸屬。其中，后兩點的異議較大。

1.商標歸屬

商標本身的歸屬是指商標權(quán)的歸屬，在許可協(xié)議結(jié)束后，被許可人是否需要將商標還給許可人。

這一點在《商標法》中一般認為沒有異議，商標許可人作為商標的持有者或者管理者，享有對商標法中的權(quán)利，其中也應當包括排除其他第三方使用商標的權(quán)利。因此，在許可協(xié)議結(jié)束后，被許可人是在無權(quán)使用的。

2.商品裝潢，包裝歸屬

包裝和裝潢作為一種應用于商品的容器或者外殼上的輔助物，本來功能在于商品運輸和存儲的過程中保護商品的完整性和內(nèi)部結(jié)構(gòu)不受到損害。在銷售時往往為消費者第一眼所見，因此在包裝紙上常常印有具有圖案，文字等標識和美化功能的元素。許可人許可商標后，被許可人常常會花費心思，制作商品的包裝和裝潢，方便識別許可人的商標。當許可人的許可到期之后，這一包裝和裝潢能否獨立存在還是否需要一并交還給許可人存在爭議。

3.商譽歸屬

商譽在商業(yè)中屬于一個復雜的概念，商業(yè)活動中，消費者往往對于商品的制造者具有一定的社會評價。這種評價相互抵消累計之后就會產(chǎn)生在一定時間內(nèi)比較穩(wěn)定的綜合性評價。這就是商品的商譽。從概念上說，商譽是指社會公眾，尤其是相關(guān)消費者群體對某一企業(yè)整體的活著對其某項商品，某項服務(wù)具有知名度，美譽度和市場親和度的概括性評價③。由概念可知，商譽是一項綜合性的評價。但是商譽本身并不是實體的存在，有時需要依附于商標來加以體現(xiàn)。因此，商標許可到期后，被許可人是否需要返還或者補償許可人的商譽同樣具有爭議。

二、商標許可增值歸屬爭議

(一)商標許可增值部分歸屬商標所有人

這種理論在經(jīng)濟學上的支持則更為明顯，被許可人是支付了某些對價來換取商標的使用權(quán)。同樣對于許可人來說，許可被許可人的理由也僅僅是為了換取利益。在這個交換關(guān)系中，交換的利益就自然應對著商標在使用中的風險。如果商標增值，那么商標增值的部分也歸屬于許可人。被許可人不得分配，亦不得轉(zhuǎn)移④。這一點在物的許可上表現(xiàn)的尤為明顯，兩個的差異在于，物的使用過程中往往不可避免的伴隨有損耗，因此物的價值在租借的過程中一般是下降的。那么，租借人需要向出租人支持對家來換取一段時間對物的占有以及物在占有期間的損失。即使租借人有辦法使得物的價值增長，也不會認為物權(quán)的歸屬在合同結(jié)束后有什么變化。

(二)商標許可增值部分歸屬被許可使用人

支持這一理論的學者有幾種不同的觀點，可以總結(jié)為如下概括：

1.滿足知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)在立法宗旨

持有該觀點的學者認為，知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)就是將認為創(chuàng)造的智慧物最大可能的轉(zhuǎn)化為先進的生產(chǎn)力，推動商品經(jīng)濟與市場經(jīng)濟的發(fā)展與穩(wěn)定，進而促進社會經(jīng)濟健康有序發(fā)展⑤。如果商標所有者可以在許可合同結(jié)束后無償?shù)氖栈仄渖虡嗽鲋挡糠?，那么會對商標被許可人在許可期間的積極性產(chǎn)生影響，這種影響可能產(chǎn)生困難經(jīng)濟學⑥。

為了防止在許可結(jié)束后出現(xiàn)顆粒無收，被許可人在許可期間將會固守眼前的利益，考慮回報和投入的邊際利益，不會冒險擴大投資，這在許可期間就是對被許可人不利的，同時也是對商標本身發(fā)展不利。因此，一味的堅持商標許可人自由回收所有利益的制度，可能反而對商標資源的配置相違背。

2.滿足勞動價值理論

持有這種理論的學者認為，智慧創(chuàng)造產(chǎn)生的勞動成果本質(zhì)上也是勞動的成果。追溯到羅馬法就有“一個人通過自己的勞動和努力創(chuàng)造的東西屬于他自己⑦”的分配觀念。這項理論在物權(quán)層面上有著幾乎無可挑剔的正當性，但是在知識產(chǎn)權(quán)的準物權(quán)上，則有著一定的瑕疵。首先，知識產(chǎn)權(quán)是創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。例如，專利是獎勵給第一個申請該專利的發(fā)明者。商標權(quán)也是注冊給第一個申請該商標權(quán)的申請人。因此，是否參與了勞動就必然的獲得了勞動成果的分配權(quán)。在專利權(quán)上既有額頭流汗的標準，即使用雙手幸苦丈量的土地也未必可以作為專利給予保護。

但是，我們還應當看到，如果不分配商標增值的利益，那么被學科人對商標的貢獻就難以體現(xiàn)。這種理論和財產(chǎn)權(quán)勞動是有所出入的。

3.滿足物權(quán)添附原則

持有這種理論的學者認為，商標權(quán)的增值部分可以參考物權(quán)法中的添附制度進行分配⑧。這種理論認為，當商標權(quán)的增值部分和原來商標權(quán)的價值可以衡量的時候，不妨根據(jù)兩者的貢獻來判斷商標所有權(quán)的歸屬。如果兩者的貢獻相近，那么可以采用按份共有的制度來分配商標權(quán)的增值部分。如果，被許可人對于商標具有顯著的貢獻，那么此時，商標的原所有權(quán)人將失去對商標的控制而僅能獲得被許可人的賠償。這種制度本質(zhì)上的同意了商標被許可人對于商標增值部分的分配具有正當性，甚至可以反客為主。

應當指出，此項利益按商業(yè)慣例和現(xiàn)行制度進行分配，并不能說明商業(yè)慣例和現(xiàn)行制度的利益分配模式是公平且合理的。

三、我國商標許可增值研究

我國現(xiàn)行立法只對商標許可使用的方式以及表明提示義務(wù)，許可人的質(zhì)量保證義務(wù)方面進行了規(guī)定。并沒有詳細的規(guī)定許可人與被許可人的權(quán)利義務(wù)。只能依賴商業(yè)習慣，國際慣例在協(xié)商的基礎(chǔ)下進行解決。

(一)合同法層面

商標許可合同雖然不是有名合同，不過也可以按照合同法的相關(guān)精神在合同法層面進行解決。

首先是雙方協(xié)商，一般認為商標許可使用并不導致商標專用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，在商標使用許可合同履行完畢后，許可人收回商標使用權(quán)，被許可人繼續(xù)使用則構(gòu)成侵權(quán)⑨。但是合同的意思自治，雙方完全可以協(xié)商在許可結(jié)束后是否轉(zhuǎn)移商標權(quán)增值的利益，或者對增值的利益進行劃定。雙方同意的劃分標準或者方法可以在個案中起到標準的作用。

其次被許可人在使用商標的過程中對商標做出了宣傳廣告等投入，從而使商標更具有價值，因此如果在這種情況下，不對被許可人進行一定的利益分配的話顯失公平。在雙方當事人在許可使用合同中沒有就商標增值利益如何分配的情況下，應當在許可協(xié)議終止后，基于公平原則對涉案商標的增值利益進行合理的分配⑩。

(二)商譽

后發(fā)商譽是由陶鑫良與張冬梅兩位學者提出的概念。筆者在這里借用了這一概念。后發(fā)商譽是相對于先發(fā)商譽而言。

由于商譽并不只有商標一個載體，因此關(guān)于商譽的討論相比商標增值部分要更加困難。同時，在會計理論中，商譽的計算是企業(yè)資產(chǎn)表后的差值。因此，依賴評估手段來判斷商譽的增值也同樣存在苦難。然而，商譽的計算雖然困難的計算雖然苦難，商譽的轉(zhuǎn)移同樣也苦難重重。因為商譽相比商標更依賴于一個企業(yè)的綜合評價，這種綜合評價來源于廣告的投放，市場的營銷策略，以及企業(yè)的對外形象等等。在許可過程中，商標的使用權(quán)確實發(fā)生了移轉(zhuǎn)，但是消費者并不會對制造者的商譽產(chǎn)生錯認。因此，在許可結(jié)束后，被許可人的商譽也很難轉(zhuǎn)移回許可人手中。在經(jīng)典的“王老吉訴加多寶案”中，群眾對于加多寶的支持是從一而終，伴隨著訴訟始終的，因此，王老吉商標以及紅罐涼茶的轉(zhuǎn)移與否，并不影響消費者對于兩家公司的市場評價。后發(fā)商譽同樣也是商譽。筆者認為，這種商譽很難在實際操作中移轉(zhuǎn)。

四、結(jié)論

筆者認為使用商標許可對于許可人和被許可人都是一種巨大的挑戰(zhàn)。單就商標本身而言，筆者認為商標始終是商標的持有者的，許可協(xié)議的結(jié)束意味著被許可人不能在合法合理的使用商標。在裝潢，包裝問題上，每個觀點筆者認為都有其合理性。那是否在繼續(xù)許可協(xié)議是給予在前的被許可人一個優(yōu)先權(quán)；對于在許可期間制造的商標商品，是否給予一個緩沖期進行銷售等等。

這些，首先有賴于合同的當事雙方進行約定。當事人的行為并不會依照法律的規(guī)定來進行。在意思自治的大環(huán)境下，應當允許當事人充分的發(fā)揮空間。同時，對于商標的增值部分，應當秉承著合理的態(tài)度具體問題具體分析，一刀切的結(jié)論在商標增值領(lǐng)域并不存在。

[ 注 釋 ]

①李琛.知識產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014(7).

②<商標法>第四十三條.

③李秋月.商標使用許可合同中使用者利益之保護[D].寧波大學碩士學位論文，2015.

④林壁.商標許可所引發(fā)的商譽歸屬及分配問題研究——以“王老吉”商標案為視角[J].法制與經(jīng)濟，2014(5).

⑤曹新明.知識產(chǎn)權(quán)法哲學反思——以重構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)制度為視角[J].法制與社會發(fā)展，2004(6).

⑥邁克爾赫勒.困局經(jīng)濟學[M].北京：機械工業(yè)出版社，2009.

⑦易繼明.評財產(chǎn)權(quán)勞動學說[J].法學研究，2000(3).

⑧劉曉春.商標注冊人與使用人分離時的利益沖突與解決途徑——從“王老吉”商標之爭說開去[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2012.

⑨文希凱.談?wù)勆虡耸褂迷S可合同[J].中國法學，1986(6).

⑩段曉珊.從“王老吉”商標案看商標增值利益的歸屬與分配[J].商場現(xiàn)代化，2013.

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2095-4379-(2017)13-0114-02 作者簡介：唐希之(1992-)，男，漢族，上海人，華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院，碩士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。