論薩維尼與蒂堡關(guān)于法典立法的幾點(diǎn)不同

熊漢宸

陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院，陜西 西安 710062

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論薩維尼與蒂堡關(guān)于法典立法的幾點(diǎn)不同

熊漢宸

陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院，陜西 西安 710062

當(dāng)下，面對(duì)國(guó)內(nèi)部門(mén)法的不斷完善以及民法總則重修草案的提交審議，中國(guó)啟動(dòng)制定一部統(tǒng)一的《民法典》已成為關(guān)乎法學(xué)界甚至幾代中國(guó)人的夙愿。然而，早在200多年前，圍繞著法國(guó)大革命及拿破侖對(duì)于歐洲政治舞臺(tái)的巨變，德國(guó)作為反拿陣營(yíng)中的一員以不斷高漲的民族意識(shí)激起了以蒂堡為代表的推崇德國(guó)法典化的學(xué)者的心，然而薩維尼卻提出了駁斥并將兩人的觀點(diǎn)歸結(jié)為“學(xué)派的論戰(zhàn)”，自此硝煙未歇。本文通過(guò)剖析兩人(兩種學(xué)派)對(duì)于德國(guó)制定統(tǒng)一民法典的不同觀點(diǎn)，回顧當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)局勢(shì)、歐洲形勢(shì)下的這場(chǎng)立法革命，在我國(guó)全面依法治國(guó)環(huán)境下汲取前人寶貴經(jīng)驗(yàn)。

法國(guó)大革命；民法典；法典化；歷史法學(xué)派

一、關(guān)于論戰(zhàn)的核心背景

18世紀(jì)后半葉到19世紀(jì)初，德國(guó)不像浪漫激昂的法國(guó)一般經(jīng)歷了啟蒙思想紅酒的迷醉掀起革命的浪潮，相反，德意志人民在經(jīng)濟(jì)尚處于落后的狀況下善思辨，少實(shí)踐，他們向往自由民主但從不倡導(dǎo)革命，不只是因?yàn)榈乱庵救嗣裣忍鞈猩ⅲ且驗(yàn)榈聡?guó)在名義上從來(lái)都不是一個(gè)具有統(tǒng)一綱領(lǐng)統(tǒng)一意識(shí)的帝國(guó)，更像是一個(gè)極為松散的政治聯(lián)盟。在德國(guó)西里西亞紡織工人起義運(yùn)動(dòng)與俾斯麥發(fā)動(dòng)統(tǒng)一戰(zhàn)爭(zhēng)之前，德意志自13世紀(jì)以來(lái)都是封建割據(jù)，哪怕是后來(lái)的德意志聯(lián)邦。1815年，隨著拿破侖戰(zhàn)時(shí)德國(guó)的接連慘敗，德意志各地資本主義的發(fā)展，德意志人民要求實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一的斗爭(zhēng)不斷高漲，群眾民族情感迅速迸發(fā)，德意志民族主義從文化領(lǐng)域蔓延至政治領(lǐng)域。學(xué)者余建華認(rèn)為：“民族主義是民族共同體的成員在民族意識(shí)的基礎(chǔ)上形成地對(duì)本民族至高無(wú)上的忠誠(chéng)和熱愛(ài)，是關(guān)于民族和民族問(wèn)題的理論政策，以及在這種理論政策指導(dǎo)或影響下的追求?！鼻∏?，薩維尼和蒂博就是因?yàn)榇说惹楦凶呱狭诉@樣的道路。不難看出，好比我國(guó)的兩次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后的民族覺(jué)醒一樣，此時(shí)的德國(guó)也正經(jīng)歷著相同的摸索，在此我們也能感同身受當(dāng)年兩大法學(xué)家對(duì)于國(guó)家法救亡圖存的爭(zhēng)論。

作為歷史法學(xué)派理論的重要奠基人之一，薩維尼絕對(duì)能稱得上是19世紀(jì)最偉大的法學(xué)家，當(dāng)然，良好的法學(xué)素養(yǎng)及優(yōu)越的生活背景給了這位英才幾十年后撼動(dòng)法學(xué)界的強(qiáng)大勇氣。18世紀(jì)后半葉，薩維尼出生于一個(gè)望族后裔家庭，年少父母雙亡，作為一筆巨大財(cái)富的唯一繼承人，薩維尼在監(jiān)護(hù)人—帝國(guó)法院處理法官諾伊拉特的督導(dǎo)下，開(kāi)始學(xué)習(xí)法律。1795年，薩維尼就讀于馬爾堡大學(xué)主修刑法后輾轉(zhuǎn)哥廷根大學(xué)與胡果相識(shí)。畢業(yè)后，他長(zhǎng)期從事刑法學(xué)教育，在1803年，用短短五個(gè)月的時(shí)間著書(shū)《論所有權(quán)》，聲名大噪。緊接著，拿破侖與普魯士交戰(zhàn)讓這位心懷民族國(guó)家情感的青年再也按耐不住了。1814、1815年，作者寫(xiě)下了《論立法及法學(xué)的當(dāng)代使命》、《歷史法學(xué)時(shí)評(píng)》兩部鴻篇巨著，雖篇幅不長(zhǎng)，但作者在其中已經(jīng)饒有建樹(shù)地明確闡釋歷史法學(xué)派對(duì)于民族國(guó)家立法和當(dāng)下德國(guó)立法環(huán)境的特點(diǎn)。

《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》這本書(shū)是在啟蒙運(yùn)動(dòng)后，法國(guó)大革命前的思潮彌漫于整個(gè)歐洲大陸的情況下，薩維尼針對(duì)法學(xué)家蒂堡法典化理論的駁斥。1803年，《法國(guó)民法典》由法國(guó)大革命孕育而生，它像是民族國(guó)家擺脫封建勢(shì)力的“紅寶書(shū)”一般，是周邊國(guó)家紛紛效仿。德國(guó)無(wú)一例外也處于在這種漫無(wú)邊境的四分五裂的狀態(tài)下，蒂堡以極高的個(gè)人聲望與學(xué)術(shù)功底順應(yīng)了當(dāng)時(shí)這一民眾呼聲較高的潮流，撰寫(xiě)出《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典的重要性》，呼吁統(tǒng)一民法典的制定，希望借法典化的效力促進(jìn)國(guó)內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)、文化的統(tǒng)一，打破長(zhǎng)期以來(lái)封建割據(jù)的局面。此時(shí)，薩維尼針對(duì)此提出截然相對(duì)反的觀點(diǎn)，他認(rèn)為此時(shí)的德國(guó)，既不具備制定一部法典的能力，客觀上講，也沒(méi)有一步伐點(diǎn)的生命力所堪憑恃的社會(huì)—?dú)v史基礎(chǔ)。文章至此，我們不妨討論一下薩氏的觀點(diǎn)究竟與蒂堡有哪些不同。

二、薩維尼與蒂堡思想的不同

(一)法的起源(淵源)不同

蒂堡認(rèn)為當(dāng)下的德國(guó)在歐洲大陸亦應(yīng)當(dāng)有一部統(tǒng)一的法典，這是一個(gè)國(guó)家結(jié)束封建割據(jù)，消除桎梏的紐帶。蒂堡以秉持的理想主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的傳統(tǒng)自然法學(xué)說(shuō)加之一腔愛(ài)國(guó)熱情奮筆疾書(shū)了《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典的重要性》一文。在這長(zhǎng)達(dá)15頁(yè)的書(shū)稿中，蒂堡認(rèn)為“過(guò)去一年，德意志人已經(jīng)從長(zhǎng)時(shí)間的沉睡中蘇醒過(guò)來(lái)，社會(huì)各階層都以一種空前的團(tuán)結(jié)同仇敵愾?！边@是制定統(tǒng)一各國(guó)民法典的土壤，在這片土壤中，“小邦與世隔絕，是以微弱的一己之力試圖完成那些不可思議的任務(wù)?！痹诘俦ぱ壑?，眼下的德國(guó)社會(huì)雖獲自由，但各邦的習(xí)慣法與根深蒂固的羅馬法根本未讓所有的民眾得到作為一個(gè)主權(quán)國(guó)家的歸屬感和自由感。因此，他所想向世人呈現(xiàn)的是不摻雜各邦恣意的，為全德意志共有的統(tǒng)一的制定法典，可謂是在全德人理智上建立的詳盡的、明智的、包羅萬(wàn)象，完全根據(jù)人民的需求來(lái)規(guī)范的民事制度。著有《比較法總論》的茨維格特教授也將這種法律的產(chǎn)生叫做“一種超脫國(guó)家的法”。蒂堡一邊褒揚(yáng)著人的理性，反對(duì)舊制度的“野蠻、原始”。但在另一邊，薩維尼對(duì)此卻賦予一種新的界定。“所謂的法律，不外是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規(guī)則形式”，法的起源是如同語(yǔ)言文字一般蘊(yùn)藏在歷史中，而發(fā)的功用和價(jià)值，也正在于表現(xiàn)和褒揚(yáng)民族情感與民族意識(shí)。如果將法律看作維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一，促進(jìn)各邦趨同的工具的話，則規(guī)律“如一種乖戾專擅之物，而與民族兩相背離。”在薩氏看來(lái)，拋卻民族拋卻歷史地立法是不符合法律本身的規(guī)律的，也就是說(shuō)法律的淵源指向了民族自發(fā)的漸進(jìn)演化而不是立法者的有意識(shí)的創(chuàng)造。

(二)法律形式的選擇不同

顯而易見(jiàn)，薩維尼針對(duì)蒂堡的論戰(zhàn)并不是僅僅聲討其法的起源究竟為何。在《論制定一部統(tǒng)一的德國(guó)民法典》(翻譯有所不同)中，蒂堡已將立法的藍(lán)圖設(shè)計(jì)的一覽無(wú)余?！皩?duì)于每一項(xiàng)立法，我們能夠且必須提出兩點(diǎn)要求，即該立法在形式上和實(shí)質(zhì)上都要完全?！焙翢o(wú)疑問(wèn)，這句話是出自一位熾熱的法典化擁護(hù)者之筆。不僅如此，蒂堡對(duì)此見(jiàn)解做了如下支撐：(1)當(dāng)下全部的法律雜亂無(wú)章，如同大雜燴，各城邦的法律、城邦內(nèi)的法律都不同存在地充滿了矛盾與否定，不僅無(wú)法解決實(shí)際問(wèn)題，更會(huì)造成德意志人民之間的隔閡。(2)各種法律的不完全、不完善性迫使人民在日常解決法律問(wèn)題時(shí)不由自主地繼承《羅馬法》，而法學(xué)家對(duì)于羅馬法則解釋各有不同，很難活生生地存在于法官和律師頭腦中。(3)我們?nèi)魶](méi)有自己的法典，則會(huì)因繼受羅馬法而喪失本國(guó)法律的穩(wěn)定性，依賴于羅馬與巴黎的法律文化甚至政治文化，這是一種充滿屈辱和壓迫的做法。更何況羅馬法本身所帶來(lái)的尤士丁尼法典般的晦澀化、片段化根本無(wú)法讓嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡?guó)人去理解。相反，薩維尼一直都是習(xí)慣法的堅(jiān)定追隨者，他反對(duì)在此時(shí)立法，反對(duì)法典化，反對(duì)政治對(duì)于法律的“綁架”尤其是反對(duì)將國(guó)家主權(quán)的意識(shí)迫使法律不得不走向工具的道路。

在談到制定民法典條件時(shí)，薩維尼用了一種假設(shè)與派出的方法堅(jiān)定地認(rèn)為即使需要制定法典，此時(shí)甚至未來(lái)都不具備這樣的條件。制定一部新法典，不可能完全拋棄舊有的東西，對(duì)應(yīng)保留的部分需要加以考察。在內(nèi)容上，“如果一個(gè)時(shí)代，條件尚不具備，則不可能以這種方式，經(jīng)由立法來(lái)確定其諸種法律概念，如若經(jīng)行此事，則其效果對(duì)于后續(xù)時(shí)代不無(wú)傷害。”在《我們的立法使命》一章中，薩維尼更提到當(dāng)下德國(guó)的立法技術(shù)與能力問(wèn)題，他以民法中的婚姻與財(cái)產(chǎn)為不同調(diào)整對(duì)象的代表，通過(guò)分析法律政治因素和法律技術(shù)因素兩方面內(nèi)容認(rèn)為此時(shí)開(kāi)展的立法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)先明確諸多的法律概念與關(guān)系，語(yǔ)言須邏輯縝密，考慮問(wèn)題須詳盡無(wú)遺，而目前，制定這樣一部法典的時(shí)代從來(lái)沒(méi)有到來(lái)。

(三)法律保護(hù)的對(duì)象不同

在《制定法規(guī)定與法律匯編》一章中，作者薩維尼以?shī)W古斯都大帝時(shí)代的Lex Julia et Papia Poppea(帕比安的尤利法)為例，強(qiáng)調(diào)自古以來(lái)所有立法的活動(dòng)都是掌權(quán)者為保護(hù)其私權(quán)的一項(xiàng)利益活動(dòng)，這是受到強(qiáng)制力保障的“國(guó)家理性”的影響，即維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)意志的行為，并不是維護(hù)一個(gè)國(guó)家法律民族性的做法，這種做法無(wú)疑是對(duì)法律造成有害的扭曲和腐敗。法律所要汲取的營(yíng)養(yǎng)應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含在民族道德中，借此道德的力量，法律即可達(dá)甄圓融之境。這樣看來(lái)，我們暫且不管蒂堡究竟是不是國(guó)家公權(quán)力集團(tuán)法律制定的游說(shuō)之人，但至少，薩維尼從“民族性”這一角度揭示了法律是社會(huì)意識(shí)的產(chǎn)物，在民族中有機(jī)生長(zhǎng)的，而非立法者的專斷意志所造就的。深刻強(qiáng)調(diào)了立法的意義究竟是什么，究竟是在保護(hù)什么？

三、結(jié)語(yǔ)

兩位偉大的法學(xué)家的爭(zhēng)論造就時(shí)代文明的火花四濺，用兩種不同的理論肩負(fù)著國(guó)家安定、復(fù)興的希望，在此，本人深深體會(huì)到文章開(kāi)篇中薩維尼指出的兩人恒久不變的相同的出發(fā)點(diǎn)。在先后拜讀完兩位大家之作后，本人并沒(méi)有并且也沒(méi)有這個(gè)資格去評(píng)頭論足或一較誰(shuí)的高低，但此時(shí)此刻，我更深的感受是兩種不同的聲音似乎都可以征服我的內(nèi)心。在論戰(zhàn)后世的幾十年內(nèi)，德國(guó)人民在思索中實(shí)踐，在實(shí)踐中尋求真理，雖然歷史選擇了《德國(guó)民法典》這一統(tǒng)一德意志帝國(guó)的私法，看似寵幸了蒂堡的觀點(diǎn)，但不難看出，在這其中短短的幾十年，德國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化已悄然發(fā)生著變化，似乎《德國(guó)民法典》的形式并沒(méi)有完全如蒂堡呼吁的那樣盡善盡美，乃至今日，很多內(nèi)容也是在歷史中得到反復(fù)地修正與更新。因此，在這場(chǎng)論戰(zhàn)中，沒(méi)有輸贏，只有思想的光輝對(duì)于法學(xué)界恩寵般地照耀，讓后世不忘初心，繼續(xù)前進(jìn)。

[1]K·茨威格特 H·克茨著，潘漢典等譯.比較法總論[M].北京：法律出版社，2004.

[2]A·F·J蒂堡，傅廣宇譯.論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性[J].比較法研究，2008(3).

[3]黎四奇.對(duì)薩維尼“民族精神”的解讀與評(píng)價(jià)[J].德國(guó)研究，2006(2).

[4]薛軍.蒂堡對(duì)薩維尼的論戰(zhàn)及其歷史遺產(chǎn)[M].北京：中國(guó)法制出版社，2009.

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2095-4379-(2017)13-0102-02 作者簡(jiǎn)介：熊漢宸(1991-)，陜西西安人，陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院，碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。