代孕行為的合法性分析

何俊佳

石河子大學(xué)政法學(xué)院，新疆 石河子 832000

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代孕行為的合法性分析

何俊佳

石河子大學(xué)政法學(xué)院，新疆 石河子 832000

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，代孕成為了一種切實(shí)可行的產(chǎn)子方式。解決的很多不孕不育的家庭的同時(shí)，也進(jìn)一步提高了家庭的幸福感。但是代孕行為的現(xiàn)象受到了傳統(tǒng)思想的指責(zé)，代孕行為走在當(dāng)代思想前面，有一定的前衛(wèi)性，對(duì)于我國(guó)自古以來(lái)注重倫理道德的文化帶來(lái)不小的沖擊。本文是從法律的角度去分析代孕行為的合法性，從人權(quán)、身體權(quán)、公序良俗、代孕合同等角度展開分析，代孕行為是一種合法行為，達(dá)到緩解道德和前衛(wèi)觀念之間矛盾的目的。

代孕；人權(quán)；代孕合同；身體權(quán)

一、代孕概述

當(dāng)下世界各國(guó)無(wú)論其國(guó)內(nèi)法是否以賦予代孕以合法的形式，伴隨著全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境的變化，代孕的市場(chǎng)總體需求逐漸變大。來(lái)自世界各地不同地區(qū)的夫婦都去到代孕許可的國(guó)度的尋求協(xié)助生育子女，比如中國(guó)、英國(guó)、意大利、德國(guó)等，而越來(lái)越多的代孕法律開放的國(guó)家夫婦到發(fā)展中國(guó)家尋找更廉價(jià)的代理孕母。代孕慢慢地發(fā)展成為世界性的普遍現(xiàn)象，它的普遍興起主要有以下幾個(gè)原因推動(dòng)：(1)人工生殖科學(xué)技術(shù)的發(fā)展并成熟；(2)全球不孕不育率的上升；(3)與收養(yǎng)比較，代孕所生子女與被代理人有基因上的聯(lián)系；(4)各國(guó)對(duì)代孕立法上的逐步開放；(5)英美有錢的夫婦為了減少懷孕和分娩的痛苦和折磨，也選擇代孕的方式；(6)客觀上代孕現(xiàn)象也解決了部分代孕者營(yíng)生的問題，同時(shí)在很大程度上刺激了代孕行業(yè)的發(fā)展。

代孕是從古代一之延續(xù)至今，只是現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展促進(jìn)了代孕現(xiàn)象憑借人工生殖技術(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)受孕。世界各國(guó)的的歷史上基于族群延續(xù)的需要，都有類似代孕現(xiàn)象的產(chǎn)生。圣經(jīng)《創(chuàng)世紀(jì)》中就記載了主角的妻子不能懷孕生子，請(qǐng)她侍女為他們生孩子。而中國(guó)古代，基于嫡長(zhǎng)子繼承制度和一夫一妻制度的存在，“納妾”制度似乎也基于相同的理由。

現(xiàn)代意義上最開始出現(xiàn)代孕行為是在冷戰(zhàn)時(shí)期的美國(guó)加州，一對(duì)加州農(nóng)場(chǎng)夫婦通過(guò)媒體尋找到代理孕母并對(duì)其進(jìn)行人工授精的方法代孕，最終代理孕母為其剩下一個(gè)女嬰，后來(lái)被稱為“第一個(gè)法律上的代理孕母”。

代孕，目前在學(xué)術(shù)界還沒有權(quán)威的定義。普遍認(rèn)為代孕，是指一對(duì)法定的夫妻由于一方或雙方的生理或者病理等原因無(wú)法生育子女，而夫妻雙方通過(guò)生物科學(xué)生殖技術(shù)將受精胚胎植入另一位身體有正常生殖功能的“代孕母親”子宮內(nèi)，由“代孕母親”懷胎生子的現(xiàn)象。代孕根據(jù)目前技術(shù)發(fā)展可分為以下三種情形：一是由委托男方丈夫提供精子，代孕母提供卵子并代為懷孕生子，稱為“局部代孕”；二是由委托夫婦雙方分別提供精子、卵子，第三人代為懷孕，稱為“完全代孕”；三是由社會(huì)上的捐贈(zèng)人提供精子、卵子，代孕母代為懷孕，稱為“捐胚代孕”。本文主要關(guān)注代孕的第二種情況以完全代孕為例，分析其代孕行為的法律效力。

二、代孕行為是對(duì)人權(quán)的保障

根據(jù)2004我國(guó)憲法修改其中新增加的內(nèi)容，明確規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。在所有權(quán)力中，人權(quán)作為一項(xiàng)最基本權(quán)利，是人之所以成為社會(huì)人的基本。通說(shuō)認(rèn)為我國(guó)人權(quán)的內(nèi)容包括人之生存權(quán)和人之發(fā)展權(quán)。發(fā)展權(quán)是人們追求物質(zhì)生活美好和精神財(cái)富豐富的權(quán)利，是人們?yōu)榱颂岣呱钯|(zhì)量而不斷提高自己各方面綜合能力的權(quán)利，但發(fā)展權(quán)的基石無(wú)疑是人類的生育權(quán)，生育權(quán)使得人類繁衍生息，使得一切的社會(huì)發(fā)展進(jìn)步成為了可能。

基于社會(huì)發(fā)展環(huán)境的變化，并不是每一對(duì)夫婦的的生育子女的愿望都能順利的得到實(shí)現(xiàn)，沒有孩子的親情痛苦難以形成美滿的家庭幸福。當(dāng)下的社會(huì)觀念形態(tài)過(guò)多表現(xiàn)于對(duì)無(wú)子家庭的歧視，以及那些中國(guó)傳統(tǒng)被人熟知社會(huì)制度的“不孝有三無(wú)后為大”“休妻七出中的無(wú)子”等等，深深地困擾著生育權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的人們。代孕行為的產(chǎn)生無(wú)疑為解決這些難題提供了一種新的路徑，憑借迫切的需求進(jìn)而促進(jìn)了代孕市場(chǎng)的出現(xiàn)。也就是基于這種家庭的需要才使得這種代理懷孕的現(xiàn)象在社會(huì)中產(chǎn)生萌芽，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的必然結(jié)果。代孕以科學(xué)技術(shù)進(jìn)步為基礎(chǔ)，幫助了不能實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的群體，使得他們所享有的生育權(quán)真正實(shí)現(xiàn)，保障了他們的基本人權(quán)。因此筆者認(rèn)為代孕行為卻正是對(duì)人類種族存在和發(fā)展延續(xù)的保障。

三、代孕行為是合理使用身體權(quán)的合法行為

部分學(xué)者認(rèn)為代孕構(gòu)成了對(duì)代理孕母身體權(quán)的侵犯，是對(duì)人格尊嚴(yán)的嘲諷，更使得女性子宮商品化。然而筆者認(rèn)為代孕行為是代孕母合理使用身體權(quán)的一種合法行為，代孕母親在自由意志支配下提供在子宮幫助委托夫婦實(shí)現(xiàn)生育目的，這是代孕母親對(duì)其生殖器官的有權(quán)支配的身體權(quán)范疇。

我國(guó)《憲法》第37條第3款規(guī)定：“禁止非法侵害公民身體”，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條中明確提出了“身體權(quán)”的概念，使得“身體權(quán)”成為法律條文中明文規(guī)定的權(quán)利，即“身體權(quán)是公民維護(hù)其身體的完整并支配其肢體，器官和其他組織的人格權(quán)”。也就是說(shuō)身體權(quán)作為人格權(quán)的一種包括兩個(gè)部分，一方面公民有保障身體組織完整的權(quán)利，任何侵犯自然人身體完整權(quán)的行為都是侵權(quán)行為；另一方面公民的身體也具有可支配性，自然人在本人意思自治并且不損害他人利益的情況下，可以對(duì)其身體或人體器官進(jìn)行支配。

之所以認(rèn)為代孕行為侵犯了代孕母的人格權(quán)，是對(duì)身體權(quán)的濫用，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)民法并不承認(rèn)自然人有權(quán)支配自己的身體或者人體器官等人體組成部分，但是隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，血液捐獻(xiàn)、配子捐獻(xiàn)、骨髓捐獻(xiàn)、甚至器官捐獻(xiàn)等均為自然人在自愿的前提下實(shí)施的醫(yī)學(xué)互助行為，而代孕行為本質(zhì)上也是一種醫(yī)學(xué)互助行為，它是代孕母通過(guò)對(duì)其身體權(quán)的行使來(lái)幫助委托夫婦接觸不能生育與自己有血緣關(guān)系子女的痛苦，這種行為是在代孕母親真實(shí)意志的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，法律應(yīng)予以保護(hù)。并且，代孕母的子宮以及相關(guān)的孕育器官在代孕行為的過(guò)程中并沒有脫離代孕母的身體，不是單獨(dú)的“物”，所以不能說(shuō)代孕行為是出租子宮。代孕行為與器官捐獻(xiàn)和無(wú)償獻(xiàn)血同樣是利他主義行為，只是運(yùn)用的具體器官不同，不能因?yàn)橛捎谌狈Ψ晒苤茖?dǎo)致不法機(jī)構(gòu)利用代孕牟利的社會(huì)現(xiàn)狀而忽略代孕行為對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)，而應(yīng)該更寬容地看待代孕。

四、代孕行為順應(yīng)公序良俗的發(fā)展

公序良俗包含“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩個(gè)方面。公共秩序是指限制當(dāng)事人一致自由的強(qiáng)行性規(guī)范，善良風(fēng)俗是社會(huì)的一般道德理念和倫理秩序，是維持人們社會(huì)群居生活所必不可少的、最低程度的傳統(tǒng)道德行為規(guī)則。在2017年通過(guò)的民法總則中明確規(guī)定了公序良俗，《民法總則》第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗”。

目前學(xué)術(shù)界雖然認(rèn)為代孕行為違背公序良俗是毋庸置疑的事實(shí)，但是由于我國(guó)學(xué)界對(duì)公序良俗這個(gè)民法基本原則研究的滯后性，所以無(wú)法系統(tǒng)的論證代孕行為與公序良俗的關(guān)系。筆者認(rèn)為代孕行為是順應(yīng)供需良俗發(fā)展的產(chǎn)物，并未違背公序良俗原則。

首先，公序良俗隨著時(shí)代發(fā)展而包容代孕行為。公序良俗并不是一成不變的法律原則，正因?yàn)楣蛄妓自瓌t的抽象性，所以隨著社會(huì)的發(fā)展，其內(nèi)容和含義都發(fā)生變化。代孕行為的產(chǎn)生式科技發(fā)展和社會(huì)需求的產(chǎn)物，立法者不應(yīng)當(dāng)用傳統(tǒng)的公序良俗來(lái)評(píng)價(jià)代孕行為的合法性，隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)對(duì)于代孕行為的態(tài)度正在逐漸轉(zhuǎn)變，開始包容代孕行為。

其次，代孕行為并不會(huì)造成倫理關(guān)系的混亂。本文中主張的完全代孕，代孕子女與委托夫婦之間存在基因關(guān)系，并且通過(guò)立法者對(duì)于商業(yè)代孕、代孕中介機(jī)構(gòu)以及精卵來(lái)自身體正常夫婦的限制，完全代孕并不必然影響家庭倫理觀念。在完全代孕中，當(dāng)事人選擇代孕母親，約定代孕權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并沒有危及社會(huì)利益，法律應(yīng)該對(duì)這種自由原則締結(jié)的代孕關(guān)系加油保護(hù)和規(guī)范。并且通過(guò)代孕行為，可以緩解不孕夫婦的家庭矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧，這并沒有違背公序良俗。

最后，代孕行為并不會(huì)造成顯示公平的不公。代孕關(guān)系中，代孕母親往往處于經(jīng)濟(jì)上的弱者地位，這種社會(huì)現(xiàn)實(shí)無(wú)法避免，因此就不免會(huì)產(chǎn)生商業(yè)性的代孕，代孕中介機(jī)構(gòu)如今的非法操作往往會(huì)損害代孕母的基本權(quán)利，因此需要公權(quán)力的介入，通過(guò)禁止代孕行為商業(yè)化來(lái)保證代孕行為的正常運(yùn)行，一方面保護(hù)了代孕母的基本權(quán)利，一方面也有助于位于社會(huì)道德秩序，且不會(huì)對(duì)委托夫婦給予過(guò)度的限制。因此國(guó)家通過(guò)確認(rèn)無(wú)償代孕行為的合法性，打擊商業(yè)代孕，不僅可以維護(hù)當(dāng)事人的利益，而且也不會(huì)違背傳統(tǒng)的道德風(fēng)俗。

五、代孕合同符合合同的構(gòu)成要件

根據(jù)我國(guó)《合同法》的有關(guān)規(guī)定。有效的合同應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)要素：(1)合同的主體適格，即合同的兩方當(dāng)事人必須具有民法所規(guī)定的民事權(quán)利能力和行為能力，可以訂立合同。(2)意思自治原則，即合同的訂立以及合同的內(nèi)容是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，不存在受欺詐、脅迫等有瑕疵的現(xiàn)象。(3)內(nèi)容符合相關(guān)法律規(guī)定，即合同的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)。

(一)合同的主體

我國(guó)《民法總則》第十七條規(guī)定“十八周歲以上的自然人為成年人”；第十八條第一款規(guī)定“成年人為完全民事行為能力人，可以獨(dú)立實(shí)施民事法律行為”。代孕合同是合法夫婦和身體正常的“代孕媽媽”簽訂的合同。符合我國(guó)婚姻法規(guī)定的夫婦必然符合合同主體的年齡要求，主動(dòng)簽訂同代表他們具有自我意識(shí)的行為能力。而身體正常有生育能力的“代孕媽媽”一般應(yīng)該是成年人，未成年人則不具備標(biāo)準(zhǔn)的生育身體水平。所以二者之間簽訂的代孕合同在主體適格方面不存在法律障礙。

(二)意思表示真實(shí)

意思表示真實(shí)作為合同生效的要件，代孕合同一方當(dāng)事人求子心切，必然真誠(chéng)地去表達(dá)自己的意愿，去獲得對(duì)方承諾，而另一方“代孕媽媽”也必然是自己的真實(shí)的意思表示，因?yàn)榧磳⒚媾R懷胎十月，意思不真實(shí)她沒有必要去履行合同的內(nèi)容。因此，在此處討論雙方意思是否真實(shí)沒有太大的意義。

(三)合同內(nèi)容合法

我國(guó)合同法規(guī)定合同內(nèi)容無(wú)效的情形包括違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。代孕合同效力是否違反這條規(guī)定，下面將具體分析。

根據(jù)國(guó)家衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該辦法規(guī)定：任何醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕。但值得注意的是，《合同法》中規(guī)定的是合同的內(nèi)容不得違反法律和行政法規(guī)，根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。此處的法律專指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定并頒布的法律；行政法規(guī)則是指國(guó)務(wù)院制定并頒布的規(guī)章、命令、條例等行政規(guī)范。只有違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，才可能導(dǎo)致合同的無(wú)效。衛(wèi)生部制定的該辦法屬于部門規(guī)章，因此代孕合同的內(nèi)容并沒有導(dǎo)致合同無(wú)效的情形存在。同時(shí)該辦法中只是規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施代孕行為，對(duì)于其他行為合主體實(shí)施代孕行為并未做任何限制，那么對(duì)于非醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，該辦法是不適用的。

綜合分析我們可以看出，代孕合同在主體適格、意思自治以及內(nèi)容合法方面均符合《合同法》的規(guī)定，正當(dāng)簽訂的代孕合同無(wú)疑應(yīng)當(dāng)具有法律效力，對(duì)合同雙方當(dāng)事人具有有效約束。

六、結(jié)語(yǔ)

伴隨著現(xiàn)代生活方式所導(dǎo)致的不孕不育率的比重逐年上升，代孕技術(shù)的運(yùn)用應(yīng)該得到社會(huì)重視，使其更有價(jià)值。它可以為眾多不能正常生育的夫妻帶來(lái)新的生活希望，鞏固婚姻家庭關(guān)系，有助于和諧社會(huì)的穩(wěn)定。正如弗萊徹所認(rèn)為的那樣，“婚姻是由情愛培養(yǎng)而來(lái)的人與人的關(guān)系，其中起主要作用的不是性的壟斷，而是彼此間愛情和對(duì)兒女的受精是促進(jìn)愛情的行動(dòng)。”對(duì)于許多無(wú)子女的夫婦，能夠挽救他們家庭因無(wú)子女而造成的缺陷，從而讓家庭生活更加和諧美滿。通過(guò)對(duì)我國(guó)當(dāng)前代孕行為現(xiàn)象和其法律調(diào)控的分析，我們會(huì)得出一種結(jié)論，對(duì)待代孕我們應(yīng)該有條件地允許，而不是一味禁止，使隱藏于地下的代孕產(chǎn)業(yè)，暴露在陽(yáng)光下，用法律來(lái)維護(hù)和規(guī)范，促進(jìn)該行業(yè)綠色健康發(fā)展，這樣更加有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。立法者需要做的是，從立法技術(shù)上做深入的研究和探討，對(duì)代孕行為做出合法、合情、合理的規(guī)定，同時(shí)針對(duì)我國(guó)的國(guó)情盡快制定出相應(yīng)的法律來(lái)規(guī)制代孕行為。

[1]楊立新.人身權(quán)法論(修訂版)[M].北京：人民法院出版社，2002：398.

[2]梁慧星.民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究[M].北京：國(guó)家行政學(xué)院出版社，1999：15.

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2095-4379-(2017)13-0026-03 作者簡(jiǎn)介：何俊佳(1990-)，男，滿族，黑龍江雙城人，石河子大學(xué)政法學(xué)院，2015級(jí)碩士研究生在讀。