土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的物權(quán)法思考

朱松杰

（213022 江蘇新大陸房地產(chǎn)土地評估造價咨詢有限公司 江蘇 常州）

土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的物權(quán)法思考

朱松杰

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現(xiàn)行于我國的土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)的問題上，性質(zhì)跟權(quán)利的界限都不是很清楚，而引發(fā)問題最多的無非是其混亂的流轉(zhuǎn)形式與權(quán)利變動模式的矛盾，要想我國的土地承包經(jīng)營權(quán)變得有序且規(guī)范，一定要具備相當(dāng)?shù)那疤釛l件，這樣才有利于克服土地主體面臨的虛位問題。把農(nóng)村土地集體所有權(quán)制度完善起來，對其物權(quán)屬性給予肯定，把土地的流轉(zhuǎn)形式所屬類型規(guī)范區(qū)分好，這些，都是我國目前當(dāng)務(wù)之急所需要做的。

土地承包；經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；思考

一、土地承包經(jīng)營權(quán)在流傳時所面臨的困難

（一）性質(zhì)的模糊

自從我國頒布了民法通則后，其內(nèi)容開始涉及到土地的承包經(jīng)營權(quán)，我國理論界從這時期便開始想要對土地承包權(quán)的物權(quán)法進行確定，然而，各種不同學(xué)說的存在，都可以從側(cè)面足以說明一個問題，即我國現(xiàn)行法律在對土地承包經(jīng)營權(quán)進行性質(zhì)界定的時候，仍舊定義模糊，而導(dǎo)致其模糊的最明顯原因就是，制度內(nèi)容本身就難以確定土地的真正屬性與權(quán)利，至此，我國的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度在設(shè)計上的巨大障礙，難免會引發(fā)權(quán)利性質(zhì)之爭。

（二）形式的混亂

規(guī)范土我國現(xiàn)如今的土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式有很多，如，轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)讓，互換，出租，入股，反租倒包，繼承等，也是非?；靵y的，更多的土地流轉(zhuǎn)都是農(nóng)民的自發(fā)行為，或者說其相當(dāng)于處在一個無法可依的狀態(tài)下，同時，其又表現(xiàn)出很強的多樣性，且這種多樣性在表現(xiàn)出來的形式上也是參差不齊，具有非常大的差異性。出現(xiàn)兩種情況，一種是交通便利的發(fā)達地方，第三產(chǎn)業(yè)發(fā)達，交通變利流轉(zhuǎn)形式便呈現(xiàn)出多樣化，而規(guī)模較為單一的地方，范圍，層次也都受到一定的局限，從考察內(nèi)容來看，這些流轉(zhuǎn)方式的性質(zhì)是，既有物權(quán)變動，又有經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，這樣就造成了法律規(guī)定的設(shè)置困難，讓農(nóng)民難以得到法律的保護。

（三）物權(quán)變動模式矛盾

《農(nóng)村土地承包法》未實施之前，土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性一直都沒有得到明確的劃定，所以根本也談不上什么物權(quán)變動模式，只能把它看作是一種意思主義，承包法實施后，土地的承包經(jīng)營權(quán)基本上已經(jīng)被當(dāng)做是一種物權(quán)來看待，所以也就自然而然對物權(quán)變動模式有所涉及，但在規(guī)定內(nèi)容上讓人大失所望，承包法把土地的承包方式劃分為其他承包和家庭承包，先不說這么設(shè)置合不合理，就單單是將兩者區(qū)分以后，物權(quán)變動模式的采用就表現(xiàn)出了非常明顯的矛盾。

二、地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的前提條件

想要土地承包經(jīng)營權(quán)在流傳模式上有所規(guī)范，就必須制定一系列的前提條件，首先，農(nóng)村土地必須要把集體所有權(quán)制度進行完善，對當(dāng)中存在的問題進行全面的改造，因為很多的農(nóng)村土地所有權(quán)在主體的設(shè)置上都是虛置的，這便導(dǎo)致了許多難題的出現(xiàn)，比如難以確定土地承包經(jīng)營權(quán)的屬性等問題。其二，一定要區(qū)分好土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式的類別，前文對此問題也略有敘述，在我國的土地流轉(zhuǎn)形式中，既有物權(quán)變動，也有債權(quán)方式，各種都參雜在一起，這樣的情況下，根本難以對土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性予以體現(xiàn)。想要規(guī)范好我國的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題就必須先思考怎樣解決這些問題，在制度上搭建起良好的前提條件。

三、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)配置制度的完善

（一）把土地承包經(jīng)營權(quán)的登記制度完善起來

土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)并非一人的問題，要經(jīng)過多人的行為而產(chǎn)生，這個過程就會造成很多人誤以為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)過程并不包括集體經(jīng)濟組織。也有學(xué)者的觀點是，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)該做到自由，沒有限制，沒有必要經(jīng)過發(fā)包人的批準(zhǔn)，如果一定要經(jīng)過發(fā)包人的統(tǒng)一，那么這個限制就顯得太過嚴格，流轉(zhuǎn)性質(zhì)也會因此發(fā)生質(zhì)的改變，最終倒向債權(quán)式性質(zhì)的流轉(zhuǎn)。部分學(xué)者還認為，物權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該尊重的是物權(quán)人自己的意見，由他本人決定，如果物權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，那么我國農(nóng)村的土地承包制度又繞回到老路上去了，依舊是債權(quán)性質(zhì)的。土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種有益物權(quán)，為了實現(xiàn)其流轉(zhuǎn)上的安全性，一定要充分運用一些公示手段，而且需要站在物權(quán)立法的角度，土地承包經(jīng)營權(quán)與整個物權(quán)法體系的變動模式應(yīng)該保持一致性，不能走“單獨”路線，在面對不動產(chǎn)登記所存在的不統(tǒng)一問題的時候，學(xué)界一直都在主張其要把法律依據(jù)進行統(tǒng)一登記，對登記機關(guān)進行統(tǒng)一，對登記效力，程度及權(quán)屬證書進行統(tǒng)一，爭取用高度統(tǒng)一的方式從根本上解決土地經(jīng)營權(quán)的登記問題。再者，土地登記所代表的司法意義十分重大，因此，把不動產(chǎn)的登記機關(guān)進行統(tǒng)一的確定，且設(shè)置成為司法部門，是一種非常符合常理的理想化做法，但是就我國現(xiàn)在的基本國情來說，難以實現(xiàn)這一點。

（二）完善土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)上的限制制度

因為土地承包經(jīng)營權(quán)所涉及的不僅是個人的利益，它主要涉及的是公共利益，他還對農(nóng)村居民的生存利益有所關(guān)乎，而且這個用益物權(quán)的依賴主體是集體，集體組織在權(quán)利上又具有公權(quán)特點，對其進行一定的限制，也是十分有必要的。既然我們已經(jīng)對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的限制是否合理性進行了初步證實，那么集體經(jīng)濟組織則是站在土地所有人角色的位置上，擔(dān)任著某些具有公權(quán)性質(zhì)的職能，所以，它也適合把這一重任繼續(xù)擔(dān)當(dāng)下去，那么接下來最為關(guān)鍵的問題是，我們應(yīng)該如何進行土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)限制問題的具體設(shè)定，也就是說，我們應(yīng)該通過誰來實現(xiàn)對土地承包經(jīng)營權(quán)的限制問題，而且這個問題關(guān)乎，這種限制具有的效力問題。筆者認為，對作為土地所有人的集體經(jīng)濟組織賦予依法確認流程無效并對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)進行備案的權(quán)利，是非常理智的一種選擇。集體經(jīng)濟組織對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)確認無效的前提，還要依照雙方當(dāng)事人違反法律的具體情形而定。

四、總結(jié)

《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》的相繼實施，使我國的土地承包經(jīng)營權(quán)顯然已經(jīng)落實的非常到位，但是很多問題不僅沒有跟隨著承包法的實施而得到較好的解決，反而被愈發(fā)的凸顯了出來，我國現(xiàn)處于物權(quán)法立法的特殊時期，在這樣復(fù)雜而有利的大背景下，我們應(yīng)當(dāng)針對這些問題展開更為深入性的研究。

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[4]朱廣新.土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化建構(gòu)的二元思路[J].農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題,2017(07).