民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋

張鹿鳴

（100020 北京市振幫律師事務(wù)所 北京）

民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋

張鹿鳴

（100020 北京市振幫律師事務(wù)所 北京）

民法和商法兩大法律體系是當(dāng)今社會(huì)中比較核心的兩項(xiàng)法律體系。在如今社會(huì)的法律體系中，民法和商法的有機(jī)結(jié)合又形成了一種新的法律體制。商法的規(guī)范設(shè)置是在民法的基礎(chǔ)上完成的，民法總則的設(shè)置中首先要考慮的就是商法和民法的關(guān)系，如何設(shè)置出合理的商法和民法是民法總則設(shè)計(jì)中的一個(gè)關(guān)鍵。設(shè)定民法總則時(shí)，商法應(yīng)該加入到民法總則的設(shè)置中還是專門(mén)開(kāi)設(shè)一部商法法則一直是相關(guān)人士比較注重的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題也成了設(shè)置民法總則時(shí)的一個(gè)大難題。本文主要討論了民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋，僅供讀者參考。

民法總則；商法規(guī)范；理論解釋

民法總則的設(shè)置在法律界得到了眾多相關(guān)學(xué)者的重視，尤其是在民法總則的民法和商法的界定中，不同學(xué)者有不同的見(jiàn)解。一部分學(xué)者認(rèn)為，商法應(yīng)該加入到民法總則中。因?yàn)槊裆毯弦坏姆审w質(zhì)適用于所有的民商關(guān)系，民商關(guān)系的法律體制涉及的范圍比較廣泛，商法的加入能拓寬民法總則的規(guī)范。民法總則中民商合一的理念要全面的落實(shí)，民商合一就應(yīng)該遵循“合一”的理念，將商法也歸入到總則中。因?yàn)槊裆毯弦坏睦砟钭钪饕氖欠晒芾淼慕y(tǒng)一性和一致性。但是另一部分學(xué)者認(rèn)為，雖然現(xiàn)在實(shí)行的是民商合一的法律理念，但是兩者在本質(zhì)上也有所不同。民法和商法在法律本質(zhì)上有一定的差別，一些民法中的法律制度對(duì)商法來(lái)說(shuō)不太符合規(guī)律。一些民商共用的法律制度在某些情況下根本不符合實(shí)際，不符合法律的標(biāo)準(zhǔn)。民法總則的設(shè)置雖然倡導(dǎo)的是民商合一，但是由于民商合一的法律規(guī)則設(shè)置存在不合理，還是應(yīng)該專門(mén)設(shè)置一部商法法則來(lái)作為民法總則的分支。兩種說(shuō)法各有其道理，關(guān)于民法總則的中的商法規(guī)則設(shè)置總是不能達(dá)成統(tǒng)一。

一、兩種法律主張的概論

基于以上兩種法律主張，兩種法律主張都有各自的道理，這證明兩者在法律上有一定的相通之處。民法者主張的法律可以說(shuō)是支持“統(tǒng)一性”，主張民商統(tǒng)一管理，法律要求一致性。商法者的主張可以說(shuō)成是對(duì)民法總則中民商合一進(jìn)行更細(xì)致的劃分，專門(mén)有一個(gè)更加細(xì)致的分支來(lái)進(jìn)行商法法制的規(guī)范。兩者主張的共通之處在于，都是基于民商統(tǒng)一的基礎(chǔ)之上來(lái)進(jìn)行法律設(shè)置的，兩者的法律基礎(chǔ)都是民法總則的大的方面的相關(guān)制度。兩者之間的分歧在于制定民法總則的過(guò)程中，形式上統(tǒng)一與否。因?yàn)楝F(xiàn)在的民法總則注重的是民商合一的法律理念，形式上的統(tǒng)一在民商統(tǒng)一的理念中能更加形象的表達(dá)。但是在制定法律規(guī)定的過(guò)程中，形式上的民商統(tǒng)一又暴露出了其中存在的缺陷。這種形式上的統(tǒng)一在兩種主張之中引起了分歧，讓主張兩種不同法律規(guī)定的相關(guān)學(xué)者之間有了意見(jiàn)。

這種分歧的主旨在于商法限度的規(guī)范性，商法在設(shè)定的過(guò)程中需要一定的嚴(yán)密性。主張商法在民法總則中單獨(dú)設(shè)立分支的學(xué)者認(rèn)為，民法總則中沒(méi)有明確的分出商法的設(shè)立以及商法的限度缺乏一定的嚴(yán)謹(jǐn)性，這樣就使法律的理念有一定的缺失。另一種主張的學(xué)者覺(jué)得法律的核心沒(méi)有改變，立法的依據(jù)也沒(méi)有改變，民商合一能讓法律制定更加合理，更加符合民商合一的統(tǒng)一法律理念。

二、民商立法的法律依據(jù)

民商立法的依據(jù)在以前都有明確的劃分，以前的商業(yè)立法都有其獨(dú)有的立法標(biāo)準(zhǔn)以及立法準(zhǔn)則。這種立法依據(jù)在多數(shù)國(guó)家受到了推崇，這種立法依據(jù)在早期占有一定的優(yōu)勢(shì)。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，越來(lái)越多的人認(rèn)為民商統(tǒng)一的法律理念更加符合社會(huì)實(shí)際，對(duì)社會(huì)的發(fā)展更加有利。更多的人認(rèn)為，形式上的商法獨(dú)立遠(yuǎn)沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的商法獨(dú)立重要，形式上的商法獨(dú)立沒(méi)有必要性。民法總則的立法制度上，商法體系上的獨(dú)立才是商法設(shè)置的本質(zhì)，不必追求商法在形式上的獨(dú)立。

民法總則在當(dāng)今社會(huì)的推崇是在荷蘭，意大利等國(guó)家開(kāi)始興起的，這些國(guó)家在民商法律的設(shè)置中，對(duì)民法總則進(jìn)行了一定的統(tǒng)一，這些統(tǒng)一就是如今的民法總則。我國(guó)還沒(méi)有明確的民法總則的相關(guān)規(guī)定，在我國(guó)實(shí)行單獨(dú)的商法設(shè)置還是進(jìn)行統(tǒng)一的設(shè)定都是法律上的一種創(chuàng)新。這種創(chuàng)新都有一定的立法依據(jù)，無(wú)論那種方式都有一定的法律體系的支持。民商立法的依據(jù)沒(méi)有改變，立法的主旨也沒(méi)有改變，這兩種法律制度都有其優(yōu)點(diǎn)和實(shí)質(zhì)性的意義。我國(guó)采取任何一種民法總則的立法方式都是我國(guó)法律建設(shè)上的一種創(chuàng)新，一種改變。

三、民商立法的理論支撐

民法總則的設(shè)置中，民商統(tǒng)一立法與商法單獨(dú)設(shè)立一個(gè)分支的分歧實(shí)質(zhì)上是兩種學(xué)派的分歧。商法者和民法者在法律制度的認(rèn)知上有所不同，所以民法總則在設(shè)立上也有不同的認(rèn)識(shí)。兩種學(xué)派的爭(zhēng)論核心是民法和商法是不是一般的法律，這兩種法律在實(shí)質(zhì)上能不能達(dá)成統(tǒng)一，統(tǒng)一之后會(huì)不會(huì)造成一些不良影響等。這些爭(zhēng)論中，有幾個(gè)法律的理論能對(duì)此進(jìn)行簡(jiǎn)要的說(shuō)明。首先，商法是立法中的特別法，和民法沒(méi)有直接的聯(lián)系，也就是說(shuō)實(shí)質(zhì)上有所不同。再有就是商法如果民眾化或者民法商業(yè)化并沒(méi)有使商法的本質(zhì)改變。從上面兩種觀點(diǎn)來(lái)看，不管是民商統(tǒng)一設(shè)立還是商法設(shè)立分支都具有一定的理論支撐，兩種學(xué)派仍然不能使對(duì)方信服。民法總則的設(shè)置中，商法規(guī)范的限度沒(méi)有一個(gè)明顯的界定。不同學(xué)派的主張各自有各自的道理，不能在根本上得到統(tǒng)一。民法總則中關(guān)于商法的獨(dú)立問(wèn)題應(yīng)該從商法的主要性質(zhì)出發(fā)，商法的獨(dú)立性以及私立性民法中不能完全涵蓋。民法中沒(méi)有包括商法中的相關(guān)立法不是民法“不愿意”，而是“不能”。根本上不同的兩種性質(zhì)的法律不能完全的進(jìn)行融合。

四、總結(jié)

在如今社會(huì)的發(fā)展中，一部符合社會(huì)發(fā)展的民法總則對(duì)社會(huì)法律的體系建立十分有必要性。合理的民法總則中的法律法規(guī)能在很大程度上對(duì)民眾進(jìn)行一定的制約，并且在這種制約下能讓民眾生活在一個(gè)井井有條的社會(huì)環(huán)境中。民法總則中商法設(shè)置的規(guī)范還需要進(jìn)一步的進(jìn)行研究討論。商法在民法法則中的設(shè)置需要符合社會(huì)實(shí)際，具有實(shí)踐意義，這樣才能讓民眾信服法律，遵守法律。民商立法的問(wèn)題是法律上的一個(gè)關(guān)鍵性問(wèn)題，需要相關(guān)的專業(yè)人士慎重思考，做出選擇。關(guān)于民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其理論解釋還需要更多的專業(yè)人士提出更加合理的建議，未來(lái)的民法總則必定能在大家的共同努力之下越來(lái)越合理。

[1]王利明．《民商合一體例下我國(guó)民法典總則的制定》[J]，法商研究,2015(02):22-25

[2]朱廣新．《超越經(jīng)驗(yàn)主義——編纂民法典》[M],中外法學(xué)，2014(06):15-18